Дифференциация уголовной ответственности Теория и законодательная практика [Татьяна Александровна Лесниевски-Костарева] (doc) читать онлайн
- Дифференциация уголовной ответственности Теория и законодательная практика 428 Кб скачать: (doc) - (doc+fbd) читать: (полностью) - (постранично) - Татьяна Александровна Лесниевски-Костарева
Книга в формате doc! Изображения и текст могут не отображаться!
[Настройки текста] [Cбросить фильтры]
ББК 67.99(2)8
Л 50
Рецензенты:
М. С. Студеникина, ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ, кандидат
юридических наук,
Т. В. Апарова, ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ, кандидат
юридических наук
Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и
законодательная практика — 2-е изд , перераб и доп — М Издательство НОРМА, 2000 — 400 с
ISBN 5-89123-449-1 (НОРМА)
В рабсле рассмагриваются теорегические и практические вопросы дифференциации уголовной ответственности как принципиального на-
правления уголовно-правовои полишки, анализируются особенности и пределы дифференциации огвеюгвенносш в уголовном праве и даегся дефи-
ниция этого термина
Основная часть монографии посвящена конкрегным средствам дифференциации уголовной отгветственности, их криминологической
обоснованности и законодагельному оформлению Прикладные исследования по-эволили автору сформулировать ряд рекомендации, адресованных
зако-нoдaтелю
Для научных работников практикующих юрисюв студентов аспирантов и преподавателей юридических вузов и факулыетов
ISBN 5-89123-449-1 (НОРМА)
© Т А Лесниевски-Костарева, 2000
© Издательство НОРМА, 2000
ПРЕДИСЛОВИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ЕЕ
ОСОБЕННОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
§ 1. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ КАК ПРИНЦИПИАЛЬНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ
§ 2. ОСОБЕННОСТИ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ (СУЩНОСТЬ,
ОСНОВАНИЕ, СУБЪЕКТ)
§ 3. ПРЕДЕЛЫ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 4. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА
ГЛАВА 2. ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕЩЕНИЕ ВОПРОСА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ
УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ
§ 1. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ДОРЕВОЛЮЦИОННЫХ ОТЕЧЕСТВЕННЫХ
ИСТОЧНИКАХ
§ 2. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ПОСЛЕРЕВОЛЮЦИОННЫХ
ОТЕЧЕСТВЕННЫХ ИСТОЧНИКАХ
§ 3. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РЯДА
ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ
ГЛАВА 3. ВИДЫ И СРЕДСТВА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 1. ВИДЫ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 2. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ КАК СРЕДСТВО ЕЕ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ
§ 3. КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ И ПРИВИЛЕГИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ КАК
СРЕДСТВО ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 4. КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ОБОСНОВАННОСТЬ И ТЕХНИКА ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ
КВАЛИФИЦИРУЮЩИХ И ПРИВИЛЕГИРУЮЩИХ ПРИЗНАКОВ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ
§ 5. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПОСРЕДСТВОМ ГРАДАЦИИ ТИПОВОГО НАКАЗАНИЯ ЗА
ПРЕСТУПЛЕНИЯ С КВАЛИФИЦИРОВАННЫМИ И ПРИВИЛЕГИРОВАННЫМИ СОСТАВАМИ
КРАТНОСТЬ ИЗМЕНЕНИЯ МЕДИАНЫ ТИПОВОГО НАКАЗАНИЯ КВАЛИФИЦИРУЮЩИМИ ПРИЗНАКАМИ
БЛОКА "ГРУППА ЛИЦ"
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Предисловие
Предлагаемая читателю монография доктора юридических наук Татьяны Александровны Лесниевски-
Костаревой посвящена исследованию важной научно-прикладной проблемы уголовного права — дифференциации
уголовной ответственности, ее видов и средств осуществления в отечественном уголовном законодательстве, поиску
наиболее надежных и перспективных критериев подбора законодателем средств дифференциации такой правовой от-
ветственности в рамках основного состава того или иного преступления и тех же составов с квалифицирующими
(отягчающими) и привилегирующими признаками.
В работе Т. А. Лесниевски-Костаревой читатель найдет много полезных и новых суждений доктринального
характера, научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законотворческой и правоприменительной
практики, иногда небесспорных, но стимулирующих его к размышлению над обсуждаемыми проблемами,
побуждающих определиться со своими научными взглядами по тому или иному дискуссионному вопросу.
В этой книге импонирует то, что автор четко определяет свою научную позицию по каждому вопросу
исследуемой проблематики, не следуя слепо в русле высказываний крупных специалистов в области науки уголовного
права, а смело и с тактом выявляет слабые и сильные стороны выдвигаемых ими научных положений в рамках учения
о дифференциации уголовной ответственности.
Т. А. Лесниевски-Костарева исходит из правильной научной посылки о том, что дифференциация уголовной
ответственности — это прерогатива, законодателя. Значимость данного научного положения важно подчеркнуть
потому, что в публикациях по уголовному праву, уголовному процессу и уголовно-исполнитель-ному праву все еще
высказываются суждения, в которых не усматривается различий между фундаментальными категориями уголовного
права — дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности и наказания. В работе Т. А. Лесниевски-
Костаревой убедительно показывается, что индивидуализация уголовной ответственности лица, совершившего то или
иное преступление, на уровне конкретного уголовного дела осуществляется судом на основании норм, составляющих
в совокупности общие начала назначения наказания, и других положений Общей части Уголовного кодекса
Российской Федерации.
Несомненный научный и прикладной интерес представляют развиваемые автором научные положения о
криминологической обоснованности подбора и законодательной регламентации квалифицирующих и
привилегирующих признаков тех или иных составов преступлений, критика отдельных глав и статей Особенной части
УК РФ 1996 г. по поводу неудачных решений по этим вопросам, предложения относительно дифференциации
уголовной ответственности путем градации типового наказания за преступления с квалифицированными и
привилегированными составами, а также сформулированные рекомендации по совершенствованию редакции
квалифицирующих и привилегирующих признаков отдельных составов преступлений в соответствующих главах
Особенной части УК РФ.
При прочтении монографии Т. А. Лесниевски-Костаревой читатель ознакомится с малоизвестными практикам,
законодателям и научной общественности нашей страны сведениями по вопросам дифференциации уголовной
ответственности и наказания в истории отечественного уголовного законодательства досоветского и советского
времени, законодательства зарубежных государств.
Монографию Т. А. Лесниевски-Костаревой с большой пользой для себя прочтут как маститые специалисты в
области уголовного права, уголовного процесса и уголовно-исполнительного права, так и студенты и аспиранты
высших и средних профессиональных образовательных учреждений. Эта работа также полезна для судей, прокуроров,
адвокатов и следователей, иных категорий читателей, интересующихся вопросами уголовной ответственности и ее
дифференциации.
В. П. Малков,
действительный член Международной академии наук высшей
школы, доктор юридических наук, профессор
Введение
За последнее десятилетие криминогенная обстановка в стране осложнилась, и в настоящее время преступность
представляет собой реальную угрозу социально-экономическому развитию государства и его национальной
безопасности.
Рост преступности вызывает социальную напряженность, все возрастающее беспокойство населения за свою
личную и имущественную безопасность. Доверие граждан к органам власти и уголовно-правовой политике
государства снизилось. Преступность активно препятствует проведению экономических реформ.
Во время перестройки и проведения рыночных реформ с 1986 по 1994 г. только учтенная преступность
увеличилась более чем в 2 раза'. Коэффициент преступности составил в 1994 г. 1800 преступлений на 100 тыс.
населения. Опережающими темпами росли преступность несовершеннолетних и рецидивная преступность. Кроме
того, учтенная (зарегистрированная) часть преступлений в 1994 и 1995 гг. составила по экспертным оценкам не более
30—40% от уровня фактически совершенных деяний, а по отдельным видам преступлений — до 1%.
В 1996 г. было зарегистрировано около 2,63 млн. преступлений. В их числе преобладают тяжкие преступления
(50—60%), в частности отдельные преступления против личности, против собственности, преступления в сфере
экономики, коррупция должностных лиц. Опережающими темпами растет число бандитских нападений, заказных
убийств, террористических актов. Только по официальным данным в 1996 г. в сравнении с 1995 г. бандитизм
увеличился на 4%, похищения людей — на 28,8%, угрозы убийством, нанесением тяжких телесных повреждений или
уничтожением имущества — на 24%. За пять месяцев 1997 г. в сравнении с тем же периодом 1996 г. число похищений
людей увеличилось на 30,8%, захват заложников — более чем в два раза.
Насильственная преступность становится все более опасной за счет большей технической оснащенности и
вооруженности преступников. В 1996 г. по официальным данным органами МВД заре-
' Статистические данные приводятся по изданию: О состоянии борьбы с преступностью и об укреплении правопорядка в Российской
Федерации в современных условиях. Аналитические материалы / Под ред. П. Т. Маслова. М, 1997.
гистрировано более 9000 организованных вооруженных формирований, которые контролируют коммерческие
структуры, в том числе банки, легальную и нелегальную экономику. Доходным бизнесом стала торговля оружием. По
официальным данным, незаконный оборот наркотиков в 1996 г. увеличился на 21,1% в сравнении с 1995 г. и более
чем в 5 раз в сравнении с 1990 г. В стране более 2 млн. человек регулярно потребляют наркотики. Большая часть из
них — несовершеннолетние. Спрос на наркотики породил наркобизнес, который приобрел организованный,
профессиональный характер и установил международные связи.
Организованная преступность вышла на международный уровень. Особенно активна ее деятельность в
экономической сфере (контрабанда, ввоз и вывоз капитала, сырья, природных ресурсов и художественных ценностей,
злоупотребления с подакцизными товарами на границе, уклонение от таможенных сборов и т. п.), а также в сферах
контрабанды оружия и наркобизнеса.
В целом преступность характеризуется высокой степенью организованности, криминального профессионализма,
вооруженности и технической оснащенности. Преобладает корыстная направленность преступности. Для нее
характерны агрессивность, крайние формы противостояния преступных группировок при разделе сфер влияния.
По прогнозу экспертов в 2000 г., кардинального изменения криминологической ситуации в России не ожидается.
Основные причины резкого роста преступности с начала 90-х годов кроются в кризисном состоянии экономики,
резком социальном расслоении общества, политической нестабильности в стране, а равно в недостатках
правоприменительной деятельности.
До введения в действие в 1996 г. нового УК РФ многие практические, а нередко и научные, работники сетовали
на невозможность борьбы с преступностью при имеющейся в их распоряжении правовой базе. Панацея виделась в
новом Уголовном кодексе РФ, который был принят Государственной Думой 24 мая 1996 г. и вступил в силу с 1
января 1997 г.
Однако ожидаемого существенного сокращения преступности все-таки не произошло. Официальное
утверждение МВД РФ о том, что в 1995—1997 годах остановлен обвальный рост преступности и криминогенная
обстановка в стране стабилизировалась, мы оцениваем скептически.
В сложившейся ситуации противостояние преступности стало приоритетной государственной задачей,
приобрело общенациональное значение.
Основные направления решения этой задачи нашли отражение в Федеральных программах усиления борьбы с
преступностью на 1994—1995, 1996—1997 годы. В настоящее время Научно-исследовательским институтом проблем
укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации разрабатываются
Основы государственной политики в области борьбы с преступностью. Альтернативный проект — Основы государ-
ственной политики противодействия преступности — представлен в Комитет Совета Федерации по
конституционному законодательству и судебно-правовым вопросам Институтом государства и права Российской
Академии наук.
В качестве первого стратегического направления деятельности государства в сфере борьбы с преступностью
выделяются совершенствование законодательной базы, в том числе УК РФ, принятие нового УПК РФ и ряда
специальных комплексных законов, регламентирующих борьбу с коррупцией, терроризмом, организованной
преступностью, легализацией преступных доходов.
Очевидно, что стабильная, отвечающая запросам времени правовая база — обязательное условие успешного
противодействия преступности.
Законодательную базу борьбы с преступностью, сложившуюся в России в последнее десятилетие, едва ли можно
охарактеризовать как стабильную и адекватную потребностям времени.
До введения в действие У К РФ 1996 г. правоприменительные органы были "связаны" в своей работе Уголовным
кодексом 1960 г., в который к тому же постоянно вносились изменения и дополнения, призванные хотя бы на время
приспособить старый закон к новым общественным отношениям. Такая нестабильность, вынужденные частые
изменения уголовного законодательства, конечно, не способствовали последовательной правоприменительной
практике. Частичные реформы УК РСФСР с начала 90-х годов и до конца 1996 г., хотя и соответствовали социальным
потребностям (так, например, была введена уголовная ответственность за терроризм; регламентированы отдельные
формы организованной преступности; существенно изменена система преступлений против собственности;
полностью переработаны хозяйственные преступления), тем не менее объективно способствовали дальнейшему
рассогласованию норм уголовного закона. Вводимые нормы нередко противоречили другим положениям Кодекса,
причем как по форме, так и по содержанию.
Казалось, что с принятием нового Кодекса будет достигнута столь необходимая стабильность правового
регулирования. Однако судьба УК РФ, как и многих законов России, оказалась непредсказуемой. Уже в 1996 г., сразу
после его принятия, создалась беспрецедентная ситуация. Еще до вступления Кодекса в законную силу готовился
проект закона об изменениях и дополнениях (более сотни поправок), который изменял не только форму каждой чет-
вертой статьи закона, но и их содержание. Изменения и дополнения были подготовлены в Комиссии при Генеральной
прокуратуре Российской Федерации, в состав которой, помимо представителей прокуратуры, вошли представители
ФСБ, МВД, Таможенного комитета и Налоговой полиции.
Одной из причин такой ситуации может быть изначальное, принципиальное несоответствие Кодекса реалиям
российской действительности, социально-политическому и экономическому положению в стране, обнародованной
Концепции уголовного законодательства (1992 г.)'. Думается, такое утверждение было неверным.
Новый Уголовный кодекс более или менее удачно реализовал принципиальные направления Концепции
уголовного законодательства Российской Федерации. В частности, в процессе реформы уголовного права была
устранена (по большей части удачно) пробель-ность уголовного закона, которая образовалась ввиду изменения
предмета правового регулирования и появления новых видов и форм преступности. Из Кодекса также были
исключены криминологически необоснованные нормы. В новом законе сделаны решительные шаги по
деидеологизации законодательства, признанию приоритетов общечеловеческих ценностей перед классовыми. Сняты
многочисленные противоречия внутри Уголовного кодекса, а равно противоречия уголовного закона и Конституции
Российской Федерации, национального закона и международных обязательств Российской федерации. Новый
уголовный закон соответствует в основном уровню развития отечественной и зарубежной правовой науки.
Разумеется, не все концептуальные положения воплощены в УК РФ в оптимальной форме. И мы далеки от
мысли идеализировать новый закон. Например, при значительно большей по сравнению с прежним
законодательством криминологической обоснованности прослеживается в ряде случаев избыточность уголовной реп-
рессии. В первую очередь сказанное относится к Особенной части уголовного закона.
В числе предлагаемых изменений и дополнений УК РФ явно прослеживается тенденция, стремящаяся решить
средствами уголовного права те или иные социальные и экономические проблемы современного российского
общества. При этом законодатель нередко следует за обыденным общественным правосознанием, не оценив его
критически. Так, предлагается дополнить УК РФ новой статьей — 143' — о невыплате заработной платы, пенсий,
стипендий и иных обязательных платежей. С одной стороны, такие деяния действительно нарушают
конституционные права граждан. С другой — вряд ли уголовно-правовой запрет решит социально-
' См. Советская юстиция. 1992 № 3. С 2—3, Государство и право 1992 № 8. С 39—46
экономическую проблему, если он не будет являться дополнением к экономическим, финансовым и тому подобным
мероприятиям. А при эффективности таких мероприятий едва ли потребуется и сам уголовно-правовой запрет.
В широких слоях современного российского общества явно прослеживается ностальгия по "твердой руке", по
усилению уголовной репрессии. Во многом это — проявление общего ожесточения общества, и законодатель нередко
поддается ему. Так, упомянутый проект закона об изменениях и дополнениях УК РФ содержит значительное число
предложений об ужесточении санкций, в первую очередь за преступления, связанные с оборотом оружия, налоговые и
другие преступления в сфере хозяйственной деятельности.
Иным примером служит внесенный в ноябре 1996 г. в Государственную Думу законопроект об усилении санкций
за похищение человека (ст. 126 УК РФ), где похищение человека при квалифицирующих признаках предлагается
наказывать лишением свободы на сроки, предусмотренные за квалифицированное умышленное убийство. Несложно
заметить, что принятие данного законопроекта повлечет существенное рассогласование системы санкций Кодекса, а
на практике создаст ситуацию, стимулирующую убийство лиц, захваченных в качестве заложников, поскольку
наказание за квалифицированное убийство при совокупности преступлений фактически не повлечет повышения
наказания, назначенного за захват заложника.
Конечно, есть предложения по усилению санкций, с которыми можно согласиться (например, за преступления,
связанные с оборотом оружия). Однако в любом случае следует избегать рассогласования системы санкций, которое
может возникнуть при таком изменении.
В то же время большинство предложений по усилению санкций едва ли можно признать обоснованными.
Например, вызывает сомнение, что усиление санкций за налоговые преступления с 2 до 3 лет лишения свободы
повлечет увеличение налоговых поступлений в бюджет. Полагаем, что изначально предусмотренные УК РФ санкции
(при условии их реального применения) дают возможность привлечь виновных к достаточно строгой
ответственности. Считаем необходимым ориентироваться на полный объем использования потенциала
существующих санкций.
Таким образом, не утверждая, что новый УК является оптимальным и нет необходимости его совершенствовать,
считаем все же неудачной идею вносить поправки в закон еще до введения его в действие.
Во-первых, не следует торопиться вносить многочисленные дополнения и изменения без учета опыта
правоприменительной
практики. Ничего, кроме столь привычной для нас ситуации "ша-рахания" из стороны в сторону, нестабильности
правового регулирования, такая политика не принесет. Изменения должны базироваться на тех недостатках, которые
выявляются на практике. Например, в-судебной практике выявились противоречия ч. 2 и 3 ст. 69 (о назначении
наказания по совокупности преступлений), коллизии между предписаниями ч. 2 ст. 24 (о наказуемости неосторожных
деяний) и рядом предписаний о дифференциации ответственности за экологические преступления (например, ч. 2 ст.
251 УК РФ). Следует снимать такие коллизии, изменяя закон, но действовать при этом продуманно, не допуская
рассогласованности диспозиций или санкций Кодекса.
Во-вторых, не следует увлекаться столь популярной в обыденном правосознании идеей ужесточения уголовной
репрессии. Уголовное право — не панацея от социальных и экономических болезней общества. Оно может
использоваться как дополнительное средство.
При доработке проекта УК РФ в комитетах и комиссиях Государственной Думы и Совета Федерации, а также
обсуждении на парламентских слушаниях и чтениях законопроект подвергался критике по двум кардинально
противоположным направлениям. С одной стороны, признавалось недостаточное воплощение в УК концептуальной
линии на гуманизацию уголовного законодательства и предлагались декриминализация ряда преступлений, отказ от
смертной казни как вида наказания. С другой стороны, Кодекс критиковался за излишнюю либеральность, мягкость,
не соответствующие криминологической ситуации в России, и выдвигались предложения об усилении санкций.
Думается, достигнуть удачного баланса между "мягкостью" и "жесткостью" Уголовного кодекса можно с
помощью принципа дифференциации уголовной ответственности. Строгая дифференциация уголовной
ответственности признана Концепцией приоритетным направлением реформы отечественного уголовного права.
Это направление в основном выдержано в новом Уголовном кодексе. УК РФ предусматривает различные
правовые последствия для лиц, совершивших тяжкие преступления, и для лиц, совершивших нетяжкие деяния, либо
проявивших деятельное раскаяние после совершения преступления, устранивших причиненный вред,
содействовавших правосудию и т. д. Дифференциация типового наказания (пределы санкций) в Особенной части
Кодекса в целом согласована с категоризацией преступлений в Общей части. В Кодексе активно используются
квалифицирующие и привиле-гирующие признаки состава преступления, а равно общие и специальные виды
освобождения от уголовной ответственности — важнейшие средства дифференциации уголовной ответственности.
Между тем в Уголовном кодексе дифференциация ответственности носит не всегда последовательный характер.
Особенно много диспропорций наблюдается в сфере дифференциации уголовной ответственности посредством
квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления и в построении системы санкций.
Например, один и тот же квалифицирующий признак по-разному изменяет наказание в различных видах
преступлений. Санкции в ряде случаев завышены. Нередко наблюдаются несоответствия между санкциями за
отдельные подвиды одного преступления: основной, квалифицированный, особо квалифицированный составы.
Несоответствие касается как набора наказаний, так и их размеров. Широкий диапазон относительно определенных
санкций, характерный для ряда статей Кодекса, может повлечь нарушение равенства перед законом граждан,
совершивших аналогичные преступления.
Таким образом, принцип дифференциации уголовной ответственности тесно связан с принципом
справедливости наказания и его соразмерности совершенному преступлению.
Наблюдаются рассогласования и в сфере криминологического обоснования отдельных решений, касающихся
дифференциации ответственности (например, криминологической обоснованности некоторых квалифицирующих
признаков состава преступления), и в сфере законодательной техники (в частности, законодательных конструкций и
терминологии, используемых при регламентации квалифицированных и привилегированных составов преступлений).
Полагаем, что теория уголовного права должна не только разработать понятие дифференциации уголовной
ответственности, но и определить границы ее осуществления, критерии дифференциации, средства дифференциации
и конкретные рекомендации по формулированию в законе этих средств.
Дифференциация уголовной ответственности, по нашему убеждению, должна стать ключевым
направлением постреформенного развития российского уголовного законодательства и уго-ловно-
правовой политики в целом.
Полагаем, что наиболее перспективными направлениями в этой области являются совершенствование системы
квалифицирующих и привилегирующих признаков и их влияния на санкции, законодательной регламентации
института освобождения от уголовной ответственности, а также окончательное оформление нового законодательного
института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Важно устранять недостатки не только содержания, но
и формы законодательных предписаний, чтобы дифференциация ответственности в уголовном праве была
криминологически обоснована и воплощена в хорошей законодательной форме.
В предлагаемой вниманию читателя работе рассматриваются теоретические и практические вопросы
дифференциации уголовной ответственности как принципиального направления уголовно-правовой политики.
Анализируются особенности и пределы дифференциации ответственности в уголовном праве и дается дефиниция
этого термина. Особое внимание уделено соотношению дифференциации уголовной ответственности и принципов
уголовного права. Подробно анализируется решение вопроса дифференциации уголовной ответственности в
отечественном законодательстве начиная с Х в. и по настоящее время.
Основная часть монографии посвящена конкретным средствам дифференциации уголовной ответственности, их
криминологической обоснованности и законодательному оформлению. Прикладные исследования позволили автору
сформулировать ряд рекомендаций, адресованных в основном законодателю.
Глава 1. Понятие дифференциации ответственности и ее особенности в
уголовном праве
§ 1. Дифференциация уголовной ответственности как принципиальное направление
уголовно-правовой политики
Дифференциация ответственности была названа в Концепции уголовного законодательства, опубликованной в
1992 г., принципиальным направлением последней реформы отечественного уголовного законодательства'. В
пояснительной записке к проекту нового Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. одной из основных его
задач также названо обеспечение строгой дифференциации уголовной ответственности. Б. В. Волженкин, руководи-
тель рабочей группы по разработке модельного Уголовного кодекса для государств — участников Содружества
Независимых Государств, подчеркивал, что идея дифференциации уголовной ответственности в зависимости от
тяжести совершенного преступления и ряда других обстоятельств являлась одной из определяющих при разработке
модельного УК2. В пояснительной записке к модельному УК обеспечение строгой дифференциации уголовной
ответственности названо в числе приоритетных задач, которые решаются каждым суверенным государством в
процессе реформы уголовного законодательства3.
В отечественной литературе по уголовному праву последних лет дифференциация уголовной ответственности,
как правило, признается принципом, целью или тенденцией развития (карди-
' См.: Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Сов. государство и право. 1992. № 8. С. 43—45.
2 См.: Волженкин Б. В. Модельный Уголовный кодекс для государств — участников Содружества Независимых Государств // Государство и право.
1996.С.71.
3 См.: Правоведение. 1996. № 1. С. 88.
нальным направлением) уголовно-правовой политики'. Так, А. И. Коробеев относит дифференциацию и
индивидуализацию ответственности и наказания к принципам уголовно-правовой политики2. Принципом уголовной
или уголовно-правовой политики называют дифференциацию уголовной ответственности П. В. Коробов и А. А.
Магомедов3.
Э. Ф. Побегайло рассматривает обеспечение тщательной дифференциации уголовной ответственности в
качестве концептуального положения реформы уголовного законодательства и как один из важнейших принципов
уголовной политики4.
Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев справедливо отмечали, что одним из принципов уголовной
политики является глубокая дифференциация и индивидуализация ответственности и наказания5. Суть этого
принципа они видели в строгости уголовного
' См.: Гальперин И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 50;
Келина С. Г., Кригер Г. Л., Яковлев А. М. Криминализация в связи с развитием действующего уголовного законодательства // Основания уголовно-
правового запрета: Криминализация и декриминализация. М., 1982. С. 112, 114, 115; Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов
уголовной ответственности // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-технической революции. М., 1980. С. 114—125;
Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения // Сов. государство и право. 1982. № 5. С.
100—108; Ее же. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства // Сов. государство и право. 1987. № 5. С. 65—71;
Коркмасов 3. Ю. Реализация принципа дифференциации и индивидуализации наказания в советском уголовном законодательстве. Автореф. дисс.
канд. юрид. наук. Тбилиси, 1986. С. 3, 11.
i См.: Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток,
1987. С.33.
71 См.: Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. Автореф. дисс. канд. юрид. наук.
М,, 1983. С. 6; Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от уголовной ответственности. Саратов, 1994. С. 40; Его же. О понятии диф-
ференциации и индивидуализации уголовной ответственности // Уголовная политика и реформа уголовного законодательства. М., 1997. С. 95.
i См.: Побегайло Э. Ф. О концепции уголовной политики в сфере право-творчества // Проблемы формирования уголовной политики Российской
Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 63; Его же. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие
насильственные преступления // Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 28. ' Злобин Г. А., Келина С. Г.,
Яковлев А. М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности // Сов. государство и право. 1977. № 9. С. 54.
закона в отношении опасных рецидивистов и лиц, виновных в совершении тяжких преступлений, и одновременно в
создании широкого набора средств, с помощью которых можно добиться эффективного перевоспитания лиц,
виновных в совершении менее опасных преступлений или уже вставших на путь исправления.
П. С. Дагель упоминает дифференциацию уголовной ответственности среди целей уголовной политики1', В. И.
Курляндский рассматривает ее как задачу уголовной политики в сфере правотворче-ства2; И. М. Гальперин отмечает
дифференциацию ответственности в качестве тенденции развития уголовного законодательства^, В. С. Минская —
как основополагающую идею уголовного права4', а М. И. Ковалев и Л. Л. Кругликов — в качестве генерального на-
правления 'уголовной либо уголовно-правовой политики5.
Однако признание дифференциации уголовной ответственности кардинальным направлением уголовно-
правовой политики не всегда было аксиоматичным. Достаточно отметить, что многие авторы, писавшие о принципах
уголовной (уголовно-правовой) политики, не называли в их числе дифференциацию ответственности6.
' См.: Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью // Проблемы борьбы с преступной неосторожностью. Вла-
дивосток, 1981. С.10.
2 См.: Курляндский В. И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности // Основные направления борьбы с
преступностью. М., 1975. С. 77.
3 См.: Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания // Сов. государство и право. 1983. № 3. С. 70—71.
4 См.: Минская В. С. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право. 1998. № 3, С. 18.
•' См.: Ковалев М. И. Соотношение уголовной политики и уголовного права // Сов. государство и право. 1979. № 12, С. 67; Кругликов Л. Л. Вопросы
дифференциации ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в правоприменительной деятельности
органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 58. " См., например: Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С.
40; Владимиров В. А., Ляпунов Ю. А. Советская уголовная политика и ее отражение в действующем законодательстве. М., 1979. С. 61—93; Дагель П.
С. Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1982. С. 32—38; Загородников Н. И. Советская уголовная политика и деятельность
органов внутренних дел. М., 1979. С. 64 и след.; Квашис В. Е. Принципы советской уголовной политики // Вопросы борьбы с преступностью. Вып.
35. М., 1981. С. 32; Кузнецов А. В. Понятие и социальная ценность основополагающих принципов советской уголовной политики // Вопросы борьбы
с преступностью. Вып. 40. М., 1984. С. 6; Шляпочников А. С. Ленинские принципы уголовной политики Советского государства // Сов. государство
и право. 1968. № 4. С. 12—21.
При исследовании уголовной политики внимание обычно акцентировалось не на дифференциации уголовной
ответственности, а на ее установлении (криминализации) и отмене (декриминализа-ции). В результате при всех
расхождениях авторов, пишущих по этому вопросу, в целом в науке сформировалась если не система, то
совокупность принципов и критериев криминализации (декри-минализации)'.
Между тем содержание уголовно-правовой политики не сводится к сфере криминализации и декриминализации.
В отечественной науке уголовного права уголовную политику обычно определяют как одно из направлений
государственной политики, в рамках которого вырабатываются основные задачи, принципы, направления и цели
уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения2.
Данное определение относят к так называемому узкому пониманию уголовной политики, ограничивающему ее
содержание применением специальных, правовых мер воздействия на преступность на основе уголовного, уголовно-
процессуального и исполнительного права с учетом положений криминологии и криминалистики.
' См., например: Фефелов П. А. О предпосылках криминализации // Сов. государство и право. 1970. № 11. С. 101—103; Догель П. С. Условия
установления уголовной наказуемости // Правоведение. 1975. № 4. С. 67—74; Основания уголовно-правового запрета. М., 1982. С. 210; Гальперин
И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство. С. 47—76; Кузнецова Н. Ф., Злобин Г. А. Социальная обусловленность уголовного закона
и научное обеспечение нормотворчества // Сов. государство и право. 1976. № 6. С. 76—83; Кригер Г. А., Кузнецова Н. Ф. Проблемы социальной
обусловленности уголовного закона // XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. М., 1977. С. 113 и след.;
Загородников Н. И. Указ. соч. С. 48 и след.; Злобин Г. А. Основания и принципы уголовно-правового запрета // Сов. государство и право. 1980. № 1.
С. 70—76; Коро-беев А. И. Указ. соч. С. 66 и след.
2 См., например: Стрючков Н. А. Исправительно-трудовая политика и ее роль в борьбе с преступностью. Саратов, 1970. С. 4—5; Бородин С. В. Тео-
ретические проблемы советской уголовной политики ,// XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. М., 1977. С. 27;
Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью. С. 3; Коробеев А. И. Указ. соч. С. 48; Загородников Н. И. Указ.
соч. С- 7, Ю; Пономарев П. Г. О формировании уголовной политики России // Проблемы формирования уголовной политики Российской
Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 15.
Существует, однако, и широкое определение уголовной политики. Например, М. И. Ковалев и Ю. А. Воронин
понимают под уголовной политикой направление государственной деятельности по осуществлению социально-
политических, экономических мероприятий и выработке оптимальных уголовно-правовых средств в целях
ликвидации преступности в стране*. В соответствии с таким пониманием уголовной политики в ее содержание
включается применение , различных мер экономического, идеологического и культурного характера, а также мер
государственного принуждения с целью воздействия на преступность. Широкое понимание уголовной политики как
деятельности органов государственной власти, включающей правовые и социальные меры, дано в работах И. М.
Гальперина, А. А. Герцензона, В. И. Курляндского, П. Н. Панченко2.
У головно-правовую политику считают, как правило, одним из направлений уголовной политики3 наряду с
уголовно-процессу-альной, исправительно-трудовой или уголовно-исполнительной политикой. Некоторые авторы
выделяют также политику в сфере профилактики преступлений или криминологическую политику и судебную
политику4.
' См.: Ковалев М. И., Воронин Ю. А. Криминология и уголовная политика. Свердловск, 1980. С. 8, 15.
2 См., например: Гальперин И. М. Курляндский В. И. Предмет уголовной политики и основные направления его изучения // Основные направления
борьбы с преступностью. М., 1975. С. 12, 27; Герцеизон А. А. Уголовное право и социология. М., 1970. С. 179; Панченко П. Н. Советская уголовная
политика: Общетеоретическая концепция борьбы с преступностью, ее становление и предмет. Томск, 1988.
'' Мы не можем согласиться с предложением В. С. Комиссарова именовать уголовно-правовую политику уголовной политикой, а уголовную
политику — политикой борьбы с преступностью и считать при таком допущении уголовную политику составной частью политики борьбы с
преступностью (см.:
Комиссаров В. С. Уголовная политика: перспективы и тенденции развития //' Вестник МГУ. Сер. 11. Право, 1992. № 3. С. 71). Представляется, что в
данном случае нет достаточно обоснованных причин отступать от общепринятой терминологии. Кроме того, остается неясным, какими терминами
предлагает автор обозначать уголовно-процессуальную и уголовно-ис-полнительную политику.
' См., например: Гальперин И. М., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 5—28;
Бородин С. В. Теоретические проблемы советской уголовной политики. С. 27; Загородников Н. И. Указ. соч. С. 14; Коробеев А. И. Указ. соч. С. 46—
49; Дагель П. С. Проблемы советской уголовной политики. С. 6; Панченко П. П. Управление применением уголовного законодательства как страте-
гия и тактика уголовной политики // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996.
С. 106 и след.
Как справедливо отмечал А. Л. Цветинович, уголовно-право-вая политика определяет содержание уголовного
законодательства, так как именно принципами и тенденциями уголовно-правовой политики определяются круг актов
поведения, признаваемых преступлениями, круг допустимых в борьбе с преступностью средствами уголовного права
мер государственного принуждения и принципы использования этих мер'.
Содержание уголовно-правовой политики включает следующие основные направления: определение принципов
уголовно-пра-вового воздействия на преступность, установление круга общественно опасных деяний, признаваемых
преступными (кримина-лизация), и исключение тех или иных деяний из числа преступлений (декриминализация),
установление характера наказуемости общественно опасных деяний (пенализация) и условий освобождения от
уголовной ответственности и от наказания (депенализация) и другие, связанные с регулированием практики
применения законодательства о борьбе с преступностью и с деятельностью государства по предупреждению
преступлений2.
Очевидно, что уголовно-правовая политика реализуется как в правотворческой, так и в правоприменительной
деятельности государственных органов. Думается, ведущая роль здесь принадлежит правотворческой деятельности,
ведь законодательство создает правовую базу борьбы с преступностью. Именно в сфере право-творчества (в области
уголовного права это — сфера федерального законодательства) определяются преступность и наказуемость деяний,
устанавливается и градируется уголовная ответственность.
Дифференциация уголовной ответственности происходит в процессе осуществления уголовно-
правовой политики законодателем. Именно эта сфера уголовно-правовой политики представляет для нас
особый интерес.
Уголовно-правовую политику законодателя можно было бы охарактеризовать как искусство создавать и
совершенствовать уголовные законы. Однако в этом случае стирается грань между за-
См . Цветинович А. Л. Уголовно-политпческие основания нормотворче-сгва // Уголовная политика и совершенствование законодательства. Ке-
мерово, 1992 С 3—4 -' См Коробеев А. И. Указ соч С 50.
конотворчеством в сфере уголовного права и уголовно-правовой политикой. Очевидно, что именно уголовно-
правовая политика акцентирует внимание на динамичности законодательства, его направленности на определенные
цели и выделяет приоритеты в законодательном процессе.
На разных этапах развития общества уголовную политику законодателя характеризуют те или иные приоритеты
и тенденции. Так, для отечественного уголовного права советского периода (вплоть до 90-х годов) были характерны
следующие основные направления: приоритет интересов государства перед интересами личности (например, по УК
РСФСР 1960 г. умышленное убийство наказывалось мягче, чем хищение государственной собственности в крупных
размерах), репрессивность (широкое применение смертной казни, лишения свободы и др.), а также стремление
решить социальные проблемы методами уголовного права. А. Л. Цветинович характеризовал уголовно-правовую
политику этого периода как жестко идеологизированную политику, имеющую своим источником идеологию насилия,
характеризующуюся идеей ужесточения уголовной репрессии'.
В 90-е годы стала формироваться новая уголовно-правовая политика. Она во многом была обусловлена
изменением политического курса государства в других областях. Катализаторами создания более или менее четкой
системы приоритетов новой уголовной политики стали всплеск преступности и настоятельная необходимость
кардинальной реформы уголовного законодательства.
В современной уголовно-правовой политике не выдвигается лозунг искоренения преступности, иначе чем
утопией сегодня его едва ли можно назвать. Уголовная политика уже не стремится к бескомпромиссной борьбе с
преступностью, приоритетом являетсявоздействие на преступность с целью ее минимизации2. Предуп-
' См.: Цветинович А. Л. Тенденции уголовной политики: вчера, сегодня, завтра // Современные тенденции развития уголовной политики и уго-
ловного законодательства. М., 1994. С. 11—12; Его же. Уголовно-полити-ческие основания нормотворчества. С. 4—5, 7, 8.
2 См.: Минъковский Г. М. Правовая политика в сфере борьбы с преступностью и проблемы законодательного регулирования этой борьбы // Про-
блемы формирования уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995 С 25—26
реждение и сдерживание преступности, поддержание социального мира могут рассматриваться как цели современной
российской уголовной ,и уголовно-правовой политики.
В эпоху реформ от уголовной политики потребовались практические рекомендации для создания нового
уголовного законодательства, и они были сформулированы в виде Концепции уголовного законодательства'. В
Концепции названы задачи и принципы реформы уголовного законодательства, четко обозначены приоритеты
уголовно-правовой политики, под которыми обычно понимаются определяющие направления, предпочтения в
деятельности государственной власти, выстроенные в соответствии с ее представлениями об иерархии социальных
ценностей и подлежащие защите в первую очередь2. В частности, в Концепции констатировалось, что уголовное
право должно быть основано на новых идеологических принципах, и в первую очередь на признании приоритета
общечеловеческих ценностей по отношению к групповым, в том числе классовым, ценностям; что уголовное
законодательство должно быть приведено в соответствие с криминологической реальностью в стране путем
восполнения пробелов и исключения избыточных норм. Особо подчеркивалась в Концепции необходимость
обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности и наказания.
Таким образом, дифференциация уголовной ответственности была признана принципом и приоритетным
направлением реформы отечественного уголовного законодательства. Характеризуя дифференциацию уголовной
ответственности как направление реформ, Г. Н. Борзенков отмечает, что суть ее "с одной стороны, в сохранении, а в
ряде случаев и усилении, ответственности за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, за рецидив, за
проявления криминального профессионализма и организованной преступности, а с другой — в гуманизации
наказания для лиц, впервые совершивших преступления, не относящиеся к категории тяжких, что предполагает
применение более мягких мер воздействия" •'.
• Сы : Сов. государство и право 1992. № 8. С. 39—46.
i См." Соловьев В. В. О понятии и приоритетах современной правовой политики // Правоведение.1997.№ 4. С.149.
' Бпрзепков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК: нереализованные возможности С. Ю.
Рассмотрим место, сферу дифференциации ответственности в уголовно-правовой политике. Как мы уже
отмечали, криминализа-ция и декриминализация не исчерпывают всего содержания уголовно-правовой политики
законодателя. Важной сферой такой политики законодателя являются пенализация (т. е. установление в законе
наказания) и депенализация (т. е. установление в законе оснований, при которых возможен отказ от применения
наказания или даже уголовной ответственности в отношении деяний, продолжающих признаваться преступными).
Однако пенализация (депенализация) не является исключительной прерогативой законодателя, и в этом ее отличие от
процесса криминализации (декрими-нализации), который осуществляется исключительно законодателем.
Пенализация охватывает и сферу правоприменения: она представляет собой процесс определения конкретной меры
ответственности за совершение конкретного преступления, а депенализация — это процесс освобождения
конкретного лица от уголовной ответственности за совершение конкретного преступления.
Очевидно, что принцип дифференциации уголовной ответственности действует в сфере пенализации и
депенализации, осуществляемой законодателем. Так, в рамках процесса пенализации не только устанавливаются
рамки типового наказания за преступления с основным составом, но и происходит градация наказуемости в случае
выделения квалифицированных или привилегированных составов преступлений из ранее единого правового
предписания'.
В сфере депенализации действие принципа дифференциации ответственности также ограничено деятельностью
законодателя, устанавливающего различные основания освобождения от уголовной ответственности.
Таким образом, пенализация и депенализация не сводятся к дифференциации уголовной ответственности,
однако законодатель может дифференцировать уголовную ответственность лишь в рамках этих процессов. Из данной
посылки следует несколько выводов. Отметим их, но рассмотрим подробнее позже, при анализе поня-
' Некоторые закономерности построения санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами будут рассмотрены в
$5. гл.3
тия дифференциации уголовной ответственности. Во-первых, дифференциация уголовной ответственности
осуществляется только законодателем' и только в уголовном законе. Во-вторых, процесс дифференциации уголовной
ответственности не следует расширять до пределов пенализации и депенализации, захватывая таким образом и
область индивидуализации ответственности, а равно не следует экстраполировать дифференциацию на сферу
криминали-зации и декриминализации2.
Принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания долгое время для исследователей находился
как бы "в тени" оснований установления (отмены) уголовной ответственности. Отчасти это объясняется объективной
причиной: дифференцировать, градировать можно лишь ту уголовную ответственность, которая уже установлена в
определенных размерах. Но есть и другие причины.
По существу, о дифференциации уголовной ответственности как направлении или принципе уголовно-правовой
политики в отечественной литературе стали писать относительно недавно — с 70-х годов. Помимо уже названных
работ И. М. Гальперина, Г. А. Зло-бина, С. Г. Келиной, Г. Л. Кригер и Г. А. Кригер, А. И. Коробеева, П. В. Коробова,
В. И. Курляндского, А. М. Яковлева следует упомянуть статьи Л. Л. Кругликова и монографию Ю. Б. Мельниковой, в
которой не только рассматривается дифференциация ответствен-
' См. об этом: Курляндский В. И. Указ. соч. С. 80; Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности. С. 115; Кригер Г.
А., Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное законодательство и его научно-практическое значение // Сов. государство и право. 1984. № 1. С. 73; Минская
В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ. С. 18; Мельникова Ю. Б., Бушуева Л. А. Вопросы дифференциации юридической ответ-
ственности // Реализация уголовной ответственности: материально-правовые и процессуальные аспекты. Куйбышев, 1992. С. 34, Магомедов А. А.
Правовые последствия освобождения от уголовной ответственности. Саратов. 1994. С. 41; Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от
уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 28; Кругликов Л. Л. Вопросы дифференциации ответственности в уголовном законодательстве. С. 59.
2 Так, например, Н. И. Загородников относит некоторые виды освобождения от уголовной ответственности по УК РСФСР 1960 г. к сфере декрими-
нализации. См.. ЗагороЗныков Н. И. Указ. соч. С. 54, 57—58. 1 См.: Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация
наказания. Красноярск, 1989.
ности в качестве принципа уголовно-правовой политики, но и анализируются конкретные проявления этого процесса,
его закономерности.
Именно теоретическая разработка проблемы дифференциации уголовной ответственности позволила
рассматривать ее в качестве принципиального направления при реформе отечественного уголовного
законодательства.
Однако необходимо отметить, что большинство авторов упоминают о дифференциации уголовной
ответственности как принципе уголовной политики лишь мимоходом, рассматривая иные явления. Более пристальное
внимание уделил принципу дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания А. И. Коробеев. Он
справедливо считает, что это одна из основополагающих, руководящих идей в области борьбы с преступностью'.
Определяя принцип дифференциации ответственности и наказания, А. И. Коробеев отмечает, что он "означает
необходимость на законодательном и правоприменительном уровнях разработки и применения соответственно
строгих мер уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим тяжкие преступления, опасным и злостным
преступникам и сравнительно мягких мер — к лицам, совершающим преступления невысокой степени общественной
опасности, ситуативным и случайным преступникам"2. Решение указанной проблемы предполагает необходимость
"учета на всех уровнях — и законодательном, и правоприменительном — характера и степени общественной
опасности как деяния, так и деятеля"3. Автор верно замечает, что уже на стадии законотворчества важно разработать
такую классификацию преступлений, которая давала бы практике четкие ориентиры в применении мер уголовно-пра-
вового воздействия к различным категориям преступников в зависимости от характера совершенного деяния. В
процессе дифференциации ответственности законодатель дозирует в зависимости от особенностей деяния и деятеля
виды и размеры типового наказания и виды освобождения от него.
' См.: Коробеев А. И. Указ. соч. С. 33.
2 Там же. С. 39. ^Там же. С. 163.
Эти суждения, на наш взгляд, заслуживают поддержки. Они в целом точно определяют сущность дифференциации
уголовной ответственности как принципа уголовно-правовой политики. Оговоримся лишь, что мы не можем
согласиться с тем, что дифференциация уголовной ответственности охватывает "законодательный и
правоприменительный уровень". Думается, правильнее ограничиться лишь сферой законодательства и субъектом
такой дифференциации признать законодателя. В области же правоприменения происходит индивидуализация
уголовной ответственности (и наказания), основанная на дифференциации ответственности в законе и законодательно
определенных принципах индивидуализации уголовной ответственности. Дифференциация и индивидуализация уго-
ловной ответственности тесно взаимосвязаны и представляют собой "две стороны" уголовной ответственности. Они
логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель
очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся типизации степень общественной опасности
деяния. Здесь судебное усмотрение ограничивается строгими рамками закона. При индивидуализации же
ответственности судья в определенных ему пределах выбирает меру наказания, руководствуясь уже учтенными
законодателем в санкции характером и типовой степенью опасности и самостоятельно оценивая индивидуальную
степень общественной опасности содеянного.
Надо сказать, что у многих исследователей столь, казалось бы, ясная граница между сферами дифференциации и
индивидуализации уголовной ответственности предстает "размытой". Например Н. С. Малеин пишет: "Система
действующих имущественных санкций в меньшей степени принимает во внимание индивидуальные особенности
личности правонарушителя, не столько индивидуализируя, сколько дифференцируя меры ответственности (хотя
между этими понятиями нет принципиального различия")' (курсив мой. — Т. Л.-К.).
Даже те авторы, которые, как, например, В. И. Курлянд-ский, признают, что "решение вопросов о
дифференциации от-
' Малеин Н. С. Неотвратимость и индивидуализация ответственности // Сов государство и право. 1992. № 11 С. 57.
ветственности должно составлять исключительную прерогативу законодателя"', не различают четко дифференциацию
и индивидуализацию ответственности. Так, В. И. Курляндский там же утверждает, что решение вопроса об
освобождении конкретного лица от уголовной ответственности — это индивидуализация ответственности, которую
автор считает нужным назвать дифференциацией ответственности. "По существу в такого рода случаях речь идет не
столько об индивидуализации, сколько о дифференциации ответственности. Однако de lege lata будем относить это к
индивидуализации ответственности, осуществляемой в процессе правоприме-нительной деятельности органов
государства"^.
На наш взгляд, законодательно регламентированные основания освобождения от уголовной ответственности —
это дифференциация ответственности, осуществляемая законодателем в самом уголовном законе. А освобождение
конкретного лица от ответственности судебными или следственными органами (на основании критериев,
предписанных законом) — индивидуализация ответственности.
Возможно, В. И. Курляндского смутили предписания УК РСФСР 1960 г. о том, что в ряде случаев при
освобождении от уголовной ответственности правоприменитель привлекает виновное лицо к административной или
"общественной" ответственности. Здесь, на первый взгляд, правоприменитель изменяет сам вид ответственности —
например, с уголовной на административную. И в этом явлении исследователь увидел не выбор меры ответственности
право-применителем, а выбор вида ответственности и тем самым ее дифференциацию. Наличие в уголовном
законодательстве помимо уголовной и других видов ответственности считаем неправомерным и нецелесообразным3.
Однако и при таком решении законодателя в УК РСФСР 1960 г. предписание самого закона о видах ответственности и
основаниях освобождения от ответственности следует признать дифференциацией ответственности, а выбор
правопримените-лем конкретной меры (в том числе вида) ответственности — ее индивидуализацией.
' Курляндский В. И. Указ. соч. С. 80.
2 Там же. С. 90
1 Подробнее этот вопрос будет рассмотрен в § 2 гл. 1 и в § 2 гл. 3.
Еще один интересный аспект, имеющий отношение к границе сфер дифференциации и индивидуализации
ответственности, рассматривает А. И. Коробеев. В частности, он вводит понятие "интенсивность криминализации":
"Такого рода изменения, не затрагивая объема криминализации, отражают меняющуюся законодательную оценку
характера и степени общественной опасности деяния. Изменение интенсивности криминализации (курсив мой. — Т.
Л.-К.) осуществляется путем выделения квалифицированных и привилегированных составов, введения в диспозиции
норм некоторых дополнительных признаков, характеризующих те или иные элементы состава преступления. ...Такие
изменения могут усиливать интенсивность криминализации (когда в норму вводятся новые квалифицирующие
признаки), а могут ее ослаблять (когда в норму вводятся привилегированные составы или исключаются квалифи-
цированные). Внесением подобных законодательных коррективов сфера уголовно-правовой репрессии не сужается и
не расширяется, происходит лишь перенос акцента на усиление либо смягчение борьбы с отдельными видами и
проявлениями ранее криминализи-рованного антиобщественного поведения"'.
В другом месте, однако, тот же исследователь пишет о создании квалифицированных и привилегированных
составов преступлений как о процессе криминализации2, а далее использует для обозначения этого явления третий
термин — "интенсивность пена-лизации". В частности, он пишет: "Пенализация обладает и самостоятельной сферой.
Имеются в виду те... случаи, когда наказание за уже криминализированное деяние подвергается законодательным
изменениям (ужесточению или смягчению). Правильнее только именовать этот процесс изменением интенсивности
пенализа-ции"3 (курсив мой. — Т. Л.-К.).
Другой исследователь рассматриваемой проблемы, Б. С. Воронцов, называет выделение из основных составов
новых, квалифицированных составов "качественной криминализацией"4.
[ Коробеев А. И. Указ. соч. С. 62.
2 Там же. С. 89—90.
'Там же. С. 137—138.
4 Воронцов Б. С. Научное обеспечение разработки государственной уголовной политики и путей ее реализации органами внутренних дел // Про-
блемы формирования уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 42.
Мы не можем полностью согласиться с А. И. Коробеевым и Б. С. Воронцовым. Исследователи правы в том, что
с введением в состав квалифицирующих или привилегирующих признаков сфера уголовной ответственности не
уменьшается и не увеличивается. Но вывод из этой посылки мы бы сделали иной — это не процесс криминализации
(в том числе и не "интенсивность криминализации"). Сфера градации уже установленной в законе ответственности
имеет традиционное в науке отечественного уголовного права название — дифференциация уголовной
ответственности. Дифференциацию не следует относить к процессу криминализации (декриминализации), как его
опять же традиционно понимают в науке (легальное определение того или иного рода действий (бездействия) в
качестве преступления'). Дифференциация — усиление или ослабление уголовной ответственности вплоть до полного
освобождения от нее — характеризует сферу пенализации и депе-нализации.
Дифференциация ответственности в уголовном законе и предоставленная законом
правоприменителю возможность индивидуализировать ответственность — это, можно сказать, две
чаши на весах уголовно-правовой политики. Чем больше сфера дифференциации, чем подробнее
регламентировал законодатель усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуа-
лизации и свободы правоприменителя действовать по своему усмотрению. И наоборот. Искусство
уголовно-правовой политики заключается в том, чтобы гармонизировать сочетание этих сфер,
сбалансировать чаши весов.
При этом следует учитывать, что чрезмерная дифференциация таит в себе опасность мелочной опеки судьи.
Примеров тому много в средневековых законах, нередко скрупулезно предписывавших многочисленные
квалификации и привилегирования того или иного вида преступления. Крен в иную сторону — индивидуализации
ответственности — ведет к чрезвычайному расширению свободы судьи, например, посредством широко и абстрактно
сформулированных оснований освобождения от уголовной ответствен-
' См.: Злобин Г. А., Келина С. Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний // Проблемы правосудия и уго-
ловного права. М.,1978. С.108.
ности или редкого использования квалифицирующих (привилеги-рующих) признаков состава преступления, замены
последних "обычными" смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Примеров такого направления уголовной
политики достаточно как в отечественном, так и в зарубежном праве'. Так, довольно широкое использование
оценочных понятий для описания квалифицирующих и привилегирующих признаков наблюдалось в первых
советских уголовных кодексах, да и в УК РСФСР 1960 г. доля таких признаков доходила до 30% общего их числа. Для
послереволюционного уголовного законодательства были характерны широкие рамки санкций (вплоть до абсолютно
неопределенных), нечеткая законодательная регламентация оснований освобождения от наказания (уголовной
ответственности), менее активное использование квалифицирующих и привилегирующих признаков в сравнении с
"обычными" смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Все это, безусловно, создавало предпосылки для
расширения свободы судьи, которому законодатель делегировал часть своей компетенции. Иными словами,
равновесие между дифференциацией и индивидуализацией ответственности нарушалось в пользу последней.
Это особенно заметно при сравнении послереволюционного и дореволюционного отечественного уголовного
законодательства. Для последнего было характерно довольно четкое ограничение пределов судейского усмотрения:
были подробно регламентированы схемы квалифицированных и привилегированных составов преступлений, детально
урегулированы процессы назначения наказания и освобождения от него.
В советский период после отмеченной тенденции к сужению сферы дифференциации уголовной
ответственности вновь просматривается направленность на сужение судейского усмотрения и одновременное
увеличение компетенции законодателя в сфере дифференциации ответственности. Так, встречавшиеся в санкциях ста-
тей смягчающие и отягчающие обстоятельства заменяются квалифицирующими и привилегирующими признаками;
сужаются рамки санкций, получают подробную регламентацию основания освобождения от уголовной
ответственности (наказания)
' См подробнее § 1—3 гл 2
1 Более подробно указанные тенденции будут рассмотрены в гл 2
В ходе последней реформы российского уголовного законодательства принципиальным вопросом стало
ограничение судейского усмотрения в пользу дифференциации ответственности законодателем. Безусловно, вопрос
этот был (и по сей день остается) остро дискуссионным: идея большей законодательной формализации судебного
усмотрения не является общепризнанной1. Многие исследователи считают, что проявляющаяся в отечественном
законодательстве начиная с 60-х годов тенденция расширения пределов судейского усмотрения полностью
соответствует принципу независимости судей и подчинения их только закону. Такая позиция часто отстаивается
специалистами в области уголовного процесса.
Между тем имеется и иная позиция, связывающая стремление в разумных пределах формализовать судебное
усмотрение с проявлением принципа законности Так, С Г. Келина пишет по этому поводу: "Судебное усмотрение
неразрывно связано со всей системой дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания, которая
составляет важную прогрессивную особенность . уголовного права... При всех достоинствах сложившейся системы
индивидуализации и дифференциации ответственности и наказания ее существенный недостаток, однако, состоит в
том, что во многих случаях вследствие нечеткого описания оснований дифференциации и индивидуализации закон
открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность
правоприменительной деятельности и противоречит таким принципам, как равенство граждан перед законом,
неотвратимость и справедливость ответственности Представляется, что существенному улучшению качества
правосудия будет служить определенная формализация судебного усмотрения, уточнение его пределов в уголовном
законе"2.
Уже в теоретической модели Уголовного кодекса, подготовленной коллективом ИГП АН СССР, был сделан
значительный шаг на пути формализации судебного усмотрения. В частности, были
' См. об этом Келина С. Г. Некоторые прнципиальные идеи, лежащие в основе теоретической модели Уголовного кодекса // Проблемы совершен-
ствования уголовного закона М, 1984 С 16
2 Там же С. 15—16.
выделены "особые" смягчающие и отягчающие обстоятельства, влекущие градированное изменение санкции (которые
можно рассматривать в качестве квалифицирующих и привилегирующих признаков в Общей части уголовного
закона), точная категоризация преступлений создала предпосылки для дифференциации ответственности и наказания
в санкциях статей Особенной части, а равно и для уточнения оснований освобождения от уголовной ответственности.
Названные положения были творчески восприняты разработчиками проектов УК, подготовленных в комиссиях
при Министерстве юстиции и при Государственно-правовом управлении Президента РФ. И снова вопрос
дифференциации ответственности законодателем и сужения судейского усмотрения оказался в центре дискуссий.
Например, В. С. Устинов в ходе обсуждения проекта УК отмечал: "Принципиальный вопрос реформы... — пределы
судейского усмотрения. В настоящее время они чрезмерны. Социологические и статистические исследования
показывают, что это влечет назначение несправедливых наказаний, чаще завышенных, реже заниженных. Но еще
более страшным является ничем не объяснимое назначение резко различных наказаний за одинаковые по характеру и
степени общественной опасности преступления при... одинаковых характеристике личности преступника и об-
стоятельствах дела"'.
Для дифференциации уголовной ответственности в обновленном уголовном законодательстве широко
использованы традиционные средства дифференциации (институты квалифицирующих и привилегирующих
признаков состава преступления, освобождения от уголовной ответственности), наблюдаются и новаторские решения.
Разработчики нового Уголовного кодекса стремились в определенной мере сузить сферу судейского усмотрения,
более подробно дифференцируя ответственность (и типовое наказание) в санкциях статей Особенной части. Это
достигается в том числе уменьшением диапазона между нижними и верхними границами
' Отклики на опубликованный проект Уголовного кодекса Российской Федерации (Устинов В С, Бражник Ф С, Головлев В В) // Государство и
право. 1992 Я» 6 С 87—95
санкций. Одновременно ответственность в Особенной части УК РФ градируется с помощью широкого использования
квалифицирующих и привилегирующих признаков и конструирования с их помощью специальных составов
преступлений. При этом санкция как бы "дробится" на несколько более узко определенных санкций.
Новацией в сфере дифференциации уголовной ответственности стали законодательные предписания о
градированном понижении максимальных рамок типового наказания при неоконченной преступной деятельности (ст.
66 УК РФ) и повышении минимальных рамок типового наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ), а также
положения ст. 62 УК РФ
Некоторые особенности уголовной ответственности несовершеннолетних позволяют говорить о ее
дифференциации в новом УК. Так, к несовершеннолетним применяются ограниченные виды и рамки наказания (ст. 88
УК РФ). Сокращение сроков давности для несовершеннолетних, что влечет в том числе освобождение от уголовной
ответственности (ст. 78 и 94 УК РФ), также следует отнести к проявлениям дифференциации уголовной
ответственности.
В целом разработчикам УК РФ, думается, удалось осуществить провозглашенную ими цель — достичь
максимальной дифференциации ответственности в уголовном законе, предусмотрев при едином основании уголовной
ответственности (основной состав преступления) строгие меры для лиц, совершивших тяжкие преступления, и мягкие
меры для лиц, совершивших нетяжкие преступления и проявивших деятельное раскаяние.
Таким образом, тенденция к расширению сферы дифференциации уголовной ответственности
(при сохранении достаточных возможностей для индивидуализации ответственности пра-
воприменителем) устойчиво сохраняется и в современном российском уголовном праве.
Исторический анализ даст основания предполагать ее дальнейшее развитие и в будущем.
В то же время дифференцирующие процессы в уголовном законодательстве с необходимостью должны
"уравновешиваться" унификацией содержания и формы конкретных средств дифференциации. Прав в этом
отношении И. Н Сенякин, писавший, что специализация законодательства — не самоцель, она должна разумно
сочетаться с унификацией, которая предполагает устранение различий в регулировании сходных либо родственных
явлений, способствует уменьшению объема правового материала и выработке единой терминологии закона'.
Для уголовно-правовой политики в сфере законодательства характерны дифференциация и интеграция
уголовной ответственности, а в области правоприменения — ее индивидуализация правопримени-телем, причем
последний процесс согласно правовой логике продолжает дифференциацию ответственности законодателем.
В иных областях уголовной политики (уголовно-процессуаль-ной, уголовно-исполнительной) также
наблюдается тенденция к дифференциации, детальной градации законодателем тех или иных процессов. Речь идет,
например, о дифференциации форм уголовного судопроизводства в зависимости от категории преступления в
уголовном процессе.
В уголовно-исполнительном законодательстве провозглашен принцип дифференциации и индивидуализации
исполнения наказаний (ст. 8 УИК РФ), под которым обычно понимают "рациональное применение мер принуждения,
средств исправления осужденных и стимулирования их правопослушного поведения"2, основанное на
дифференциации и индивидуализации личности осужденных. Дифференциация исполнения наказаний выражается в
том числе в дифференциации осужденных по видам ИТУ, а равно в дифференциации режимов отбывания наказания в
пределах одного учреждения в зависимости от отбытого срока и поведения лица, возможен также перевод с одного
режима на другой внутри одного учреждения и перевод из одного места лишения свободы в другое, ухудшающее или
улучшающее положение осужденного. В проекте федерального закона "Основы государственной политики борьбы с
преступностью" (ст. 48) предлагается закрепить принцип дифференциации условий отбывания наказания в
зависимости от вида режима, определенного осужденному судом, отбытого срока наказания и поведения
отбывающего наказание^.
1 См: Сенякин И. Н. Специализация и унификация российского законодательства: проблемы теории и практики. Саратов, 1993. С. 5, 110.
2 Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Зубкова. М., 1997. С. 17.
~1' См.: Миньковский Г. М., Ревин В. П. О необходимости подготовки и содержании проекта Федерального закона "Основы государственной
политики борьбы с преступностью". С. 28.
Дифференцирующие процессы в сфере уголовно-исполнительного права исследуются в правовой литературе.
Например, среди принципов уголовно-исполнительного права выделяют принцип дифференциации исполнения
наказаний'. А. С. Михлин, В. И. Селиверстов и И. В. Шмаров, анализируя концептуальные начала нового УИК РФ,
отмечают среди них и законодательное закрепление принципов отрасли. При этом принцип дифференциации и
индивидуализации исполнения наказаний трактуется этими исследователями как производный от принципа
справедливости ответственности и наказания. Содержание принципа дифференциации видится авторам в следующем:
"Дифференциация исполнения наказания означает, что к различным категориям осужденных в зависимости от
тяжести содеянного, прошлой преступной деятельности, формы вины, поведения в процессе отбывания наказания
применяется карательное воздействие в различных объемах. Одним из методов реализации принципа
дифференциации наказания является классификация осужденных к лишению свободы в зависимости от видов режима
колонии (ст. 74 УИК). УИК предусматривает в исправительных колониях трехступенчатую (обычные, облегченные и
строгие), а в воспитательных колониях — четырехступенчатую (обычные, облегченные, строгие и льготные)
классификации условий отбывания наказания"2.
А. В. Бриллиантов, исследуя принцип дифференциации уголовного наказания, по сути, анализирует все тот же
принцип дифференциации исполнения наказания. Он, по мысли автора, "заключается в создании различных условий
содержания, различном правовом положении осужденных на основе их классификаци-
' См , например' Сперанский И. А. Содержание и реализация принципов исправительно-трудового права Волгоград, 1969 С. 45—46, Шмаров И. В.,
Мелентьев М. П. Дифференциация исполнения наказания в исправитель-но-трудовых учреждениях Пермь, 1971 С 30; Романов А. К. Уголовно-
исполнительное законодательство и его принципы // Актуальные проблемы советской криминологии и исправительно-трудового права М., 1989. С.
78; Рябинин А. А. Основы исправительно-трудового (уголовно-исполнительного) права Российской Федерации. Вопросы дифференциации и ин-
дивидуализации наказания. М., 1995. С.72.
2 Михлин А. С., Селиверстов В. И., Шмаров И. В. Концептуальные проблемы нового Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации //
Государство и право. 1997 № 8. С 73.
онных групп в зависимости от возраста, пола, общественной опасности личности и степени исправления. При этом
обеспечивается раздельное содержание осужденных различных групп и дифференцированное карательно-
воспитательное воздействие на каждую категорию осужденных'". Как видим, отличий принципа дифференциации
уголовного наказания от принципа дифференциации исполнения наказания А. В. Бриллиантов не проводит. Не
позволяя себе увлечься критикой позиции этого автора, отметим лишь факт, важный для нашего исследования.
Можно констатировать единую линию дифференциации в современной отечественной уголовной
политике. В уголовно-пра-вовой политике она выражается и в дифференциации оснований уголовной
ответственности, и собственно в дифференциации уголовной ответственности.
§ 2. Особенности дифференциации ответственности в уголовном праве (сущность,
основание, субъект)
В настоящее время дифференциация уголовной ответственности признается основным направлением
отечественной уголовно-правовой политики.
Между тем очевидно, что одного лишь признания явно недостаточно для реального воплощения этого принципа
в реформируемом российском уголовном праве. Чтобы оптимально реализовать дифференциацию ответственности в
уголовном законе, необходимо определить исходные положения, создать ее концепцию и, что особенно важно,
детально разработать теоретическую базу отдельных средств и способов дифференциации.
Однако, как это ни странно, правовой литературы, посвященной собственно дифференциации уголовной
ответственности, очень мало (это уже названные статьи И. М. Гальперина, П. В. Коробова, С. Г. Келиной, Г. Л.
Кригер, Л. Л. Кругликова, монография Ю. Б. Мель-
' Бриллиантов А. В. Дифференциация наказания и степень исправления осужденных к лишению свободы М, 1997 С. 8
никовой). Обычно дифференциация лишь попутно анализируется в работах об индивидуализации уголовной
ответственности, которой действительно посвящены многие тома ценных исследований. Даже в тех случаях, когда
предметом исследования становится дифференциация ответственности, она рассматривается как дифференциация ви-
дов ответственности в уголовном праве', где наряду с уголовной до недавнего времени фигурировали
административная, дисциплинарная и "общественная" ответственность.
Наконец, необходимо отметить, что дифференциация уголовной ответственности не подвергалась комплексному
исследованию на монографическом уровне.
Как мы отмечали, дифференциация уголовной ответственности рассматривается исключительно в аспекте
сравнения ее с индивидуализацией ответственности как процесс, отличающийся по ряду параметров от
индивидуализации и позволяющий более четко выделить характерные черты последней2. При этом одни ис-
следователи недостаточно четко различают названные явления. Другие же доказывают необходимость их различения.
Например, И. И. Карпец пишет об индивидуализации наказания в законе (видимо, речь идет о дифференциации. — Т.
Л.-К.) и об индивидуализации наказания в суде''. И. И. Карпец, по существу, относит дифференциацию уголовной
ответственности к разновидности индивидуализации ответственности. Так, автор пишет об "индивидуализации
ответственности по составу преступления", например, путем учета квалифицирующих признаков, или об
"индивидуализации наказания в законе", "в рамках санкции статьи закона"4.
Другой исследователь — М. М Бабаев — отмечает: "Общие указания закона индивидуализируют
ответственность главным образом в рамках состава преступления. . Следующий этап — индивидуализация наказания
в суде — применение норм советского
' См , например Мельникова Ю Б. Указ соч.
2 См., например. Курляндский В. И. Указ соч С 77—96, Чугаев А. П Основы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания. Крас-
нодар, 1985, Его же. Индивидуализация наказания за преступления и ее особенности по делам несовершеннолетних Краснодар, 1979
' См. Карпец И. И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве М, 1961 С 12
•Там же С 12.
права к конкретному лицу, на основе учета особенностей его личности и совершенного им конкретного деяния...
Индивидуализация наказания в суде — это в конечном счете выбор конкретной меры воздействия в пределах,
установленных рамками санкции... статьи Особенной части"'.
Солидарен с указанными авторами А. А. Тер-Акопов, который пишет: "Нуждается в уточнении и перечень
факторов, влияющих на назначение наказания, которые в широком смысле влияют и на дифференциацию
ответственности"2.
А. А. Магомедов, правильно подчеркивая логическую связь между дифференциацией и индивидуализацией
ответственности, делает вывод, что "дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности выполняют
одни и те же функции"3. Представляется спорным, что два различных по правовой природе явления выполняют
одинаковую функцию, и наоборот: две функции присущи одному явлению.
Нередко и зарубежные исследователи не делают различий между процессами, с одной стороны, установления в
законе оснований уголовной ответственности и ее дифференциации и, с другой — индивидуализации ответственности
в суде. Так. Р.-П. Калис считает, что между составом преступления и назначением наказания догматических различий
нет; последовательно законные квалификации есть не что иное, как предугаданные подлежащие назначению меры
наказания. Они есть лишь законодательный ответ на вопрос, который обычно стоит перед судьей при назначении
меры наказания. По мнению Р.-П. Калиса, разделение компетенции между законодателем и судьей надуманно. В
некоторых случаях может иметь место смешение функций, "перемещение компетенции" этих субъектов. Суть не в
догматических принципах и конструкциях, а в стратегии. Отсюда, делает вывод Р.-П. Калис,
' Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетним. М., 1968. С 6—9.
2 Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом // Сов. государство и право. 1991.
№ 10. С. 73.
Магомедов А. А. О понятии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности // Уголовная политика и реформа уголовного за-
конодательства. М.. 1997. С. 102.Стр.33
предпосылки наказуемости (в том числе составы преступлений, включая квалифицированные и привилегированные
виды) можно понимать как законом предвосхищенные основания назначения наказания'.
Близка изложенной и позиция А. Монтенбрюка, который пишет, что различие между квалифицирующими
признаками (дифференциация наказания) и обстоятельствами, учитываемыми при назначении наказания, сделано
законодателем чисто случайно2;
содержательного различия между ними нет.
Другой немецкий исследователь, А. Дона, не так категоричен. Он утверждает, что в Германии еще нет четкой
границы между сферой назначения наказания судьей и изменением рамок санкции законодателем3. Автор
подчеркивает: теория не выработала четких критериев разграничения квалифицирующих и привилегиру-ющих
признаков (дифференциации ответственности. — Т. Л.-К.) и правил назначения наказания (индивидуализации
ответственности. — Т. Л.-К.У.
Напротив, ряд немецких исследователей поддерживают идею "разделения труда между законодателем и
судьей"5, т. е. различают сферы дифференциации и индивидуализации наказания. Так, большинство немецких ученых
выделяют в уголовном праве самостоятельные области: 1) назначения наказания (Strafzumessung) и 2) предпосылок
наказания (Strafvoraussetzungen). Но при различении этих областей часто подчеркивается, что это две стороны одной
медали. Невозможно "обойтись" лишь предпосылками наказуемости и при этом отказаться от правовых последствий
— наказания и других мер принуждения. Кроме того, правовые предпосылки и правовые последствия не должны быть
поняты в том смысле, что последствия "выводятся" из предпосылок. Речь идет, скорее, об их взаимном влиянии,
смысловой и целевой взаимосвязи.
' См.: Calliess R.-P. Die Rechtsnatur der "besonders schweren Falle" und
Regelbeispiele im Strafrecht // Junstische Schulung. 1975. S. 115, 116, 118.
2 См.: Montenbriick A. Strafen und Strafzumessung. Berlin, 1983. S. 43 ff.
'' См.: Dohna A. Die gesetzliche Strafzumessung // Monatsschrift fill' Kriminalbiologie und Strafrechtsreform. 1943. S. 145.
4 См.: Ibid. S. 141—142.
л Timpe G. Stratmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und des Doppelverwertungsverbot. Berlin, 1983. S 320.Стр.34
Особенно сильна эта взаимосвязь между исполнением состава преступления и пределами наказания. Составы
преступления имеют различную "тяжесть" — простые, квалифицированные, привилегированные. Это различие и
делает возможной первую дифференциацию относительно грозящего наказания. Здесь предпосылки наказания
(состав) непосредственно определяют пределы назначения наказания. Как считает Г. Артц, дифференциация составов
по их тяжести с помощью квалифицирующих признаков — это "предусмотренные в составе преступления (и
соответствующей ему санкции. — Т. Л.-К.) указания о назначении наказания'".
Г. Тимпе полагает, что различия между законодателем и судьей не существует, судья может вынести решение
вместо законодателя, ибо "правоприменение всегда есть нечто большее, чем просто исполнение закона, оно всегда
является процессом право-творчества, совместно определенным волевым актом (закона. — Т. Л.-К.) и оценкой
правоприменителя"2. Напротив Ф.-Х. Шредер подчеркивает необходимость разделения функций законодателя и
судьи: "Является неоспоримым то, что при определении последствий преступления (наказание) мнение судьи может
дополнять оценку законодателя; следует при каждом законодательном решении данного вопроса добиваться
оптимального деления функций между законодателем и судьей"3. В то же время Ф.-Х. Шредер отмечал, что
законодательные квалификации и привилегирова-ния есть лишь предвосхищение процесса назначения наказания, это
законодательный ответ на вопрос, который должен быть решен судьей. Предметное содержание этих процессов
одинаково, а различия этих областей не имеют большого практического значения4.
В результате увлечения спором о различии сфер дифференциации и индивидуализации уголовной
ответственности, безусловно, важным, в правовой литературе практически не уделяется внимания самому явлению
дифференциации ответственности.
' Arzt G. Die Neufassung der Diebstahlbestimmungen. Gleichzeitig ein Beitrag zur Technik der Regelbeispiele // Juristische Schulung. 1972. S. 386.
2 Тгтре G. Op. cit. S. 320—322.
1 Schroder F.-H. Gesetzliche und richterliche Strafzumessung// Festschrift fur Mezger. MCinchen, Berlin, 1954. S. 426.
' См.: Ibid.
Стр.35
Разумеется, мы далеки от мысли искусственно разорвать процессы дифференциации и индивидуализации
ответственности. Эти явления связаны логически и во времени следуют одно за другим. Вначале законодатель
устанавливает уголовную ответственность и типовое наказание за тот или иной вид преступления, очерчивает общий
контур наказуемости; затем он градирует эту ответственность, предусматривая возможность как бы двигаться "по
ступенькам", увеличивая или уменьшая ответственность, вплоть до возможности полного от нее освобождения;
наконец, право-применитель избирает конкретную, индивидуальную меру ответственности в рамках, уже
определенных законодателем на предыдущих этапах. Тем не менее рассматриваемые процессы имеют различную
правовую природу.
Невнимание теории уголовного права к проблеме дифференциации ответственности не могло не сказаться на
уголовном законодательстве. В частности, ни в УК РСФСР 1960 г., ни в действующем Уголовном кодексе РФ 1996 г.
дифференциация ответственности не упоминается в числе принципиальных положений уголовного права. Нельзя
считать оптимальной и редакцию ряда уголов-но-правовых институтов нового Кодекса, призванных закрепить
конкретные средства дифференциации ответственности.
Прежде чем приступить к рассмотрению характерных черт дифференциации уголовной ответственности,
представляется необходимым сделать несколько принципиальных методологических замечаний.
Согласно требованию прикладной логики для определения любого понятия необходимо смоделировать его
основное содержание. Форма определения во многом зависит от степени абстрактности понятия. Например, понятие
не столь высокой степени абстрактности логично определить через род и видовое отличие, категория же любой
научной отрасли не может быть определена таким образом, поскольку предельно общее понятие не имеет рода. Как
нам представляется, дифференциация уголовной ответственности может быть признана уголовно-правовой
категорией'. По фор-
' См.: Философская энциклопедия / Под ред Ф. В. Константинова. Т. 2. М., 1962. С. 472; Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1975.
С. 240; Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 112; Васильев А. М. Правовые категории: Методологические аспекты
разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 58.
Стр.36
ме она является предельно общим понятием уголовного права, по содержанию же может быть охарактеризована как
фундаментальное понятие, отражающее существенное, глобальное направление уголовно-правовой политики.
Однако необходимо уточнить, что дифференциация уголовной ответственности относится к уголовно-правовым
категориям, а не к общеправовым или социальным, в числе которых есть категории "ответственность" и "юридическая
ответственность". По общему правилу, к системе категорий какой-либо науки относят лишь те понятия, которые
максимально обобщают особенное, специальное в объекте данной науки. Именно объект науки (в данном случае —
уголовного права) ограничивает степень обобщения.
На наш взгляд, наиболее целесообразно определение дифференциации ответственности через парную категорию
либо через ближайшие элементы категориального ряда' путем перечисления существенных черт определяемого
явления в противопоставление названным категориям, т. е. необходимо рассмотреть место дифференциации
ответственности в системе категорий уголовного права
В связи с этим отметим, что в отечественной науке уголовного права не существует специальных работ,
посвященных проблеме понятийного и категориального аппарата данной науки. Некоторые авторы, затрагивая вопрос
категориального аппарата уголовного права, считают, что к числу категорий можно отнести лишь "преступление" и
"наказание"2. На наш взгляд, категориальный строй уголовного права не столь прост. Думается, следует, во-первых,
выделить поэлементный состав категорий и, во-вто-
' Категориальные ряды — группы категорий, объединенные по определенному основанию В зависимости от последнего различают предметные,
функциональные, исторические категориальные ряды. По своей общности категориальные ряды делятся на основной и ряды второго, третьего
порядка, а также понятийные ряды Внутри категориального ряда элементы логически связаны, продолжают и дополняют друг друга, они рас-
полагаются от более абстрактных к более конкретным. Начальная категория соотносится с одной или несколькими категориями более высокого
порядка и через определения конкретизирует эти категории Соответственно, отдельные категории ряда являются узловыми для категориальных
рядов третьего, четвертого порядка, а также понятийных рядов Таким образом формируется "сегь" понятийных рядов науки ^См Бабаев В К. Указ
соч. С. 117
Стр.37
рых, построить логически стройную их систему в виде категориальных рядов и их "сети".
В уголовном праве основной категориальный ряд выглядит следующим образом, "преступление" — "уголовная
ответственность" — "наказание". Очевидно, что входящие в этот ряд категории являются фундаментальными для
уголовно-правовой теории, концентрируют сущность уголовного права
Дифференциация ответственности как категория уголовного права относится, по нашему мнению, к
функциональному категориальному ряду "уголовно-правовая политика": "уголовное право-творчество" —
"применение уголовного закона". Уголовное право-творчество конкретизируется далее в криминализации и декри-
минализации, пенализации и депенализации, а применение уголовного закона — в квалификации и назначении
наказания (освобождении от ответственности и/или от наказания). Весь блок категорий уголовно-правовой политики
базируется на фундаментальной категории основного ряда "уголовная ответственность". Соответственно,
осуществление уголовно-правовой политики в сфере правотворчсства характеризуется унификацией и дифференциа-
цией уголовной ответственности, а в сфере правоприменения — ее индивидуализацией. Следовательно, "уголовная
ответственность" дает начало нескольким функциональным категориальным рядам, содержательно "связанным"
между собой.
Таким образом, интересующая нас категория "дифференциация уголовной ответственности"
относится к блоку категорий "уголовная ответственность" и характеризует процесс осуществления
уголовно-правовой политики в области правотворчества. Дифференциация уголовной
ответственности функционально связана с однородными категориями интеграции и индивидуализа-
ции уголовной ответственности и с категорией иного, более высокого, порядка — "уголовно-правовая
политика".
Думается, что парной категорией дифференциации ответственности не может быть признана ее
индивидуализация. Дифференциация ответственности характеризует уголовно-правовую политику законодателя В
рамках правотворческого процесса дифференциация ответственности уравновешивается ее унификацией,
ингеграцией. Индивидуализация же характеризует уголовно-правовую политику правоприменителя. Следовательно,
парной кате-
Стр.38
горией для дифференциации уголовной ответственности служит интеграция последней.
Названные категории отвечают всем параметрам парных категорий. Во-первых, они сравнимы, соотносимы; во-
вторых, обладают предметным единством, имеют единую основу — осуществление уголовно-правовой политики в
процессе правотворчества. Эти категории фиксируют определенное единство имеющих общую основу крайних
проявлений уголовно-правовой политики правотворчества. Дифференциация ответственности как одна сторона
уголовно-правовой политики несет в себе стремление к другой, противоположной стороне — потребность в
интеграции ответственности. Таким образом, они не существуют раздельно, и потому необходимо их совместное
рассмотрение. Кроме того, без их анализа невозможно познание сущности уголовной ответственности, поскольку
уголовная ответственность проявляется во взаимосвязи рассматриваемых категорий. Через дифференциацию и
интеграцию уголовной ответственности конкретизируется основная, исходная для них категория — "уголовная
ответственность", и мы считаем, что необходимо исследование тождества, развития, взаимосвязи и взаимопереходов
дифференциации и интеграции уголовной ответственности.
Поскольку для дифференциации уголовной ответственности базовой является категория "уголовная
ответственность", необходимо предварить изложение понимания дифференциации уголовной ответственности
кратким обозначением ее предмета, т. е. уголовной ответственности. Такое отступление представляется
необходимым еще по одной причине — не всякая дифференциация, осуществляемая в уголовном законодательстве,
идентична дифференциации уголовной ответственности. Дифференцируются, как мы увидим далее, и основания
уголовной ответственности, и уголовно-правовые последствия совершения преступления и проч. При этом важно
отграничить дифференциацию уголовной ответственности от иных явлений дифференциации с тем, чтобы четко
очертить ее границы.
Основные взгляды отечественной науки на сущность уголовной ответственности (и предварительно —
юридической ответственности) можно свести к следующим положениям:
Стр.39
1. Уголовная ответственность — это уголовное наказание, применение санкции'.
2. Уголовная ответственность — мера государственного принуждения, применяемая к лицу, совершившему
преступление;
реальное претерпевание им определенных лишений; принудительное осуществление таких лишений2.
3. Уголовная ответственность — это обязанность лица, совершившего преступление, дать отчет в содеянном,
подвергнуться мерам уголовно-правового воздействия, претерпеть лишения личного или имущественного характера,
наказание3.
4. Уголовная ответственность определяется через правовой статус, правовое положение лица, совершившего
преступление; она идентифицируется с уголовным правоотношением либо определяется через совокупность
уголовно-правовых, процессуальных и исполнительных отношений4.
' См., например: Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 85—88. 2 См., например: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории
права. М., 1961. С. 451—452; Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974. С. 26—27; Наумов А. В.
Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 57 и след.; Огурцов Н. А. Правоотношение и ответственность в советском уголовном
праве. Рязань, 1976. С. 153—180; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 7, 12;
Самощенко И. С., Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 48, 54, 68; Братусь С. И. Юридическая ответ-
ственность и законность. М., 1976. С. 103; Денисов Ю. А. Общая теория правонарушения и ответственности. Л., 1983. С. 139—140.
'См., например: Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 25—26; Лейкина Н. С.
Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 25, 28—30; Карпу-шин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и
состав преступления. М., 1974. С. 21 и след.; Пионтковский А. А. О понятии уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1967. № 12. С.
40; Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 222; Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 233; и др.
4 См., например: Наташев А. Е., Стручков Н. А. Основы исправительно-трудового права. М., 1967. С. 9; Марцев А. И. Уголовная ответственность и
общее предупреждение преступлений. Омск, 1973. С. 23; Стручков Н. А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью.
Саратов, 1978. С. 48; Багрий-Шахматов Л. В. Уголовная ответственность и наказание. Минск, 1976. С. 27; Дагель П. С. О принципе
индивидуализации уголовной ответственности // Вестник ЛГУ. 1974. № 11. С. 121; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 31 и след.; Ее же. О понятии и
сущности уголовно-правовых отношений // Сов. государство и право. 1970. № 6. С. 93; Общая теория государства и права / Под ред. В. С. Петрова
и Л. С. Явича. В 2 т. Т. 2. Л., 1974. С. 396; Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982. С. 12; Загородников Н. И. О
содержании уголовно-правовых отношений // Сов. государство и право. 1963. № 11. С. 85;
Базылев Б. П. Юридическая ответственность как охранительное правоотношение // Сов. государство и право. 1980. № 8. С. 122.
Стр.40
5. Уголовная ответственность — это осуждение, порицание лица в обвинительном приговоре от имени
государства за совершенное преступление (с назначением наказания или без него)'.
Безусловно, каждая из перечисленных точек зрения на сущность уголовной ответственности достаточно
обоснованна, однако, как нам представляется, акцентирует внимание лишь на одной или нескольких (пусть и
существенных) сторонах уголовной ответственности.
Аргументация "за" и "против" каждой позиции хорошо известна в правовой литературе. Обозначим коротко
наше отношение к данному вопросу. Во-первых, определения уголовной ответственности как наказания или как
реального осуществления государственного принуждения представляются нам слишком узкими, сводящими
ответственность к одной из форм ее реализации. Кроме того, действующий уголовный закон различает
рассматриваемые понятия (гл. 11, 12 УК РФ). Отсюда следует, что дифференциация уголовной ответственности
может осуществляться и сама по себе, и в виде дифференциации типового наказания в уголовном законе. Такое
положение носит принципиальный характер при определении видов дифференциации уголовной ответственности.
Понимание уголовной ответственности как обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться
мерам уголовно-пра-вового воздействия, включая наказание, правильно подчеркивая основную черту в содержании
уголовной ответственности, упускает из виду иные ее аспекты.
По нашему мнению, уголовную ответственность правомерно раскрывать через уголовно-правовос отношение,
его субъекты, объект и совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов.
' См., например; Бойцов А. И. Понятие уголовной ответственности // Вестник ЛГУ. 1981. № 17. С. 122, Тарбагаев А. Н. Понятие и цели уголовной
ответственности. Красноярск, 1986. С. 71; Прохоров В. С , Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования
Красноярск, 1989 С. 168; Нои И, С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. Саратов, 1973. С. 39, Разгильдиев Б. Т.
Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993 С. 161—162, 171; Уголовное право России. Общая часть: Учебник /
Под. ред. В. П. Мал-кова, Ф. Р. Сундурова. Казань, 1994. С 40; Хомич В. М. Новое в содержании уголовной ответственности и наказания в проекте
Уголовного кодекса Республики Беларусь // Вестник Белорусе, ун-та. Сер. 3. 1993. № 3. С. 63.
Стр.41
Очевидно, что субъектами такого правоотношения являются государство и личность, достигшая определенного
возраста и вменяемая. В рамках так называемого общерегулятивного правоотношения государство устанавливает
запрет совершать определенные деяния, признаваемые преступлениями. Соответственно каждый гражданин обязан
следовать этим запретам и имеет право действовать правомерно: например, осуществлять право на необходимую
оборону. Таким образом, государство как бы вступает в правоотношение со всеми законопослушными гражданами.
Здесь проявляется так называемый "перспективный аспект" уголовной ответственности.
В случае правомерного поведения лица появляется "ретроспективный аспект": государство одобряет такое
поведение в рамках уголовного правоотношения (необходимая оборона и др.) либо в принципе не вступает в иные
виды уголовного правоотношения из-за отсутствия основания (факта совершения преступления). В случае же
совершения лицом преступления государство в рамках "ретроспективного аспекта" дает негативную оценку содеянно-
го. Именно тогда возникает право государства подвергнуть лицо определенным мерам уголовно-правового
воздействия (осуждение от имени государства, назначение наказания, исполнение наказания полностью или частично
либо освобождение от реального исполнения наказания, судимость). У виновного лица есть обязанность претерпеть
указанные меры в полном объеме или частично (по решению государственных органов). Рассмотренные право
государства и обязанность лица дополняются еще одной парой "право и обязанность": у государства возникает
обязанность следовать при избрании меры воздействия предписаниям уголовного закона, а у лица — право требовать
от государства ограничения пределов уголовно-пра-вовой репрессии рамками закона.
Во многом сходна с изложенной нами позиция Ю. Б. Мельниковой, которая также рассматривает уголовную
ответственность как совокупность корреспондирующих прав и обязанностей субъектов правоотношения'. Однако
взаимные права и обязанности
' См.: Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. С.31 и след.
Стр.42
субъектов рассматриваются автором лишь в ретроспективе, причем в негативной ретроспективе: в случае совершения
лицом преступления.
Между тем существование общерегулятивных правоотношений давно признано теорией права1, и, раскрывая
понятие уголовной ответственности через правоотношение, мы неизбежно приходим к негативному и позитивному,
перспективному и ретроспективному аспектам в содержании уголовной ответственности.
Оговоримся, что мы отнюдь не склонны уравнивать позитивный и негативный аспекты в содержании уголовной
ответственности. Негативный ретроспективный аспект превалирует в этом явлении хотя бы потому, что он как бы
"находится на поверхности" и очевиден. Однако все же не следует игнорировать ретроспективный позитивный и
перспективный аспекты, особенно если признать за уголовным правом не только охранительную, но и пре-
дупредительную и регулятивную функции.
Таким образом, уголовную ответственность можно определить как обязанность лица не совершать
преступлений, а в случае совершения — обязанность претерпеть меры государственного принуждения в пределах,
предусмотренных уголовным законом. Этой обязанности и праву лица корреспондируют право государства ус-
тановить уголовно-правовой запрет и соответствующие ему рамки наказуемости и право требовать от каждого
гражданина соблюдения этого запрета, право привлечь виновное лицо к уголовной ответственности и обязанность
действовать при этом в соответствии с пределами, обозначенными для этой ответственности в уголовном законе.
Возникает вопрос: на каком этапе дифференцируется уголовная ответственность? По нашему мнению, на
этапе установления уголовного запрета, а не на стадии привлечения конкретного лица к ответственности за
преступление. Именно поэтому представляется важным включение общерегулятивных правоотношений в содержание
уголовно-правовой ответственности.
В связи с этим отметим, что мы не можем согласиться с признанием началом течения уголовной ответственности
вынесение
' См., например: Теория государства и права / Под ред. В. М. Карельского и В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 355.
Стр.43
обвинительного приговора1, вступление его в законную силу2, привлечение лица в качестве обвиняемого3 или, по
общепринятому мнению, совершение лицом преступления4.
Если установление уголовной ответственности и ее градация в законе не входят в пределах общего
правоотношения во временные границы уголовной ответственности, то вопрос о дифференциации ответственности в
уголовном законе вообще не относится к уголовной ответственности. До совершения преступления ответственности
нет и дифференцировать нечего.
По нашему мнению, уголовная ответственность дифференцируется законодателем уже на этапе ее
установления и градации в законе ее рамок, а после совершения преступления речь идет о точной квалификации
содеянного (установлении основания и законодательно определенных рамок ответственности) и избрании конкретной
меры уголовно-правового воздействия конкретному лицу.
На этапе правоприменения, следующем за установлением преступности конкретного деяния (основания
уголовной ответственно-
' См., например. Загородников Н. И. О пределах уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1967. № 7. С. 44; Смирнов В. Г. Функции
советского уголовного права. Л., 1965. С. 153—159, 173—174.
2 См., например: Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 14, 62; Недбаило П. Е. Применение советских правовых
норм. М, 1960. С. 485; РазгильдиевБ. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права Российской Федерации. Саратов,
1995. С. 167—170, 289; Журавлев М. П. Уголовная ответственность и формы ее реализации // Проблемы уголовной политики и уголовного права.
М., 1994-С. 68; Сабанин С. Н. Указ. соч. С. 34; Хомич В. М. Указ. соч. С. 63.
4 См., например: Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 30; Огурцов Н. А. Указ. соч. С. 155, 165; Брайнин Я. М. Указ. соч. С. 27—28; Вит-
тенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия. Иркутск, 1970
С.119—121.
4 См., например: Пгюнтковский А. А. Правоотношение в уголовном праве // Правоведение. 1962. № 2. С. 89; Курс советского уголовного права. Т. 1.
Л., 1968. С. 237; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 8, Козачен-ко И. Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения.
Свердловск, 1987. С. 21; Дубинин Т. Т. О соотношении уголовной ответственности и наказания // Современные проблемы правоведения. Кемерово,
1994. С. 63; Божьев В. П. Уголовно-правовые отношения: состав, содержание, связь с процессуальными отношениями // Проблемы уголовной
политики и уголовного права. М., 1994. С. 86; Коробов П. В. Пределы уголовной ответственности // Основания и порядок реализации уголовной
ответственности. Куйбышев, 1989. С. 20—21.
Стр.44
сти — состава преступления), по существу, речь идет не о дифференциации ответственности (она уже
дифференцирована законодателем), а о выборе правоприменителем рамок типового наказания для конкретного лица
(либо освобождении его от уголовной ответственности и наказания) на основании законодательных предписаний о
дифференциации ответственности. На этапе правоприменения дифференциация уголовной ответственности не
устанавливается, напротив, ответственность применяется к конкретному деянию и конкретному лицу.
В процессе определения сущности и пределов уголовной ответственности невозможно обойти вопрос о
позитивной уголовной ответственности. Он был поднят в 60-е годы и активно дискутировался в 70-е. При всех
разногласиях в подходе к позитивной уголовной ответственности суть его — выделение в явлении уголовной
ответственности двух аспектов: 1) обязанности не совершать деяний, признаваемых законом преступлениями; 2)
обязанности претерпеть меры уголовно-правового воздействия вследствие совершения преступления'.
Очевидно, что первый из названных аспектов — это "позитивная уголовная ответственность", а второй —
"негативная", понимаемая в традиционном плане уголовная ответственность.
Позиция сторонников выделения позитивного и негативного аспектов в уголовной ответственности созвучна
нашему пониманию уголовной ответственности (трактуемой как уголовно-право-вое отношение), хотя мы отнюдь не
уравниваем позитивный и негативный аспекты.
' См.: Смирнов В. Г. Уголовная ответственность и уголовное наказание // Правоведение. 1963. № 4. С. 79—80; Астемиров 3. А. Понятие
юридической ответственности // Сов. государство и право. 1979. № 6. С. 59—67; Тарба-гаев А. Н. Указ. соч. С. 20—32; Его же. О понятии
позитивной утоловно-правовой ответственности // Вестник ЛГУ. 1981. № 5. С. 88 и след.; Прохоров В. С. Преступление и ответственность. С. 123;
Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. С. 78; Проа-оров В. С., Кропачев Н. М., Тарба-гаев А. Н. Указ. соч. С. 146—164; Елеонский В.
А. Уголовное наказание и воспитание позитивной ответственности личности. Рязань, 1979; Разгиль-диев Б. Т. Задачи уголовного права Российской
Федерации и их реализация. С. 7, 135—152; Тархов В. А. О юридической ответственности. Саратов, 1978; Базылев Б. Т. Сущность позитивной
юридической ответственности // Правоведение. 1979. № 4. С. 40—46; Матпузов Н. И. Социалистическая демократия как единство прав,
обязанностей и ответственности личности // Сов. государство и право. 1977. № 11. С. 143.
Стр.45
Сторонники выделения в содержании уголовной ответственности позитивного аспекта чаще подвергались
критике', чем поддерживались. Так, С. Н. Сабанин считает нонсенсом утвеждение о том, что законопослушный
гражданин несет уголовную ответственность2, а М. X. Фарукшин отмечал абсурдность тезиса о том, что все граждане
несут позитивную уголовную ответственность с момента издания уголовного закона3. Нам эти положения
абсурдными не кажутся. Позитивная уголовная ответственность существует уже в рамках общего правоотношения: в
момент издания уголовного закона государство и любой дееспособный (вменяемый) гражданин вступают в общие
правоотношения. Уже в рамках этих правоотношений законопослушный гражданин знает, что именно запрещено в
законе: какое деяние влечет уголовную ответственность, как она дифференцирована законодателем, и каково типовое
наказание (мера ответственности) за перечисленные в законе деяния. Законодатель сконструировал "модель"
преступного деяния (а также правопослушного поведения) и предусмотрел меры ответственности за него.
Дифференциация уголовной ответственности осуществилась законодателем в момент издания уголовного закона (или
внесения в него изменений).
По нашему мнению, нет ничего абсурдного в утверждении, что, следуя уголовно-правовому запрету,
законопослушный гражданин реализует позитивный аспект уголовной ответственности.
Не стоит также забывать, что задачами уголовного закона (ст. 2 УК РФ) признаны охрана ряда объектов и
предупреждение преступлений. Думается, предупреждение преступлений осуществляется и самим фактом издания
уголовно-правового запрета, т. е. в первую очередь на этапе общих уголовно-правовых отношений.
Основываясь на изложенном понимании сущности уголовной ответственности, рассмотрим понятие ее
дифференциации.
По нашему мнению, особенности, характерные черты дифференциации уголовной ответственности могут быть
выявлены:
1) через сравнение с логически продолжающим ее процессом ин-
' См., например. Курс советского уголовного права Т 1. М., 1970. С. 218;
Лейкина Н, С. Указ. соч. С. 29, и др. 1 Сабанин С. Н. Указ. соч. С. 32
' См • Фарукшин М. X. Вопросы общей теории юридической ответственности // Правоведение.1969. № 4. С. 31
Стр.46
дивидуализации; 2) через противопоставление ее процессу интеграции ответственности. Первый аспект довольно
подробно проанализирован в правовой литературе. Второй же заслуживает более пристального внимания, так как
исследователи не только не пишут, но даже и не упоминают об интеграции уголовной ответственности. Но без нее
невозможно достаточно полно исследовать дифференциацию уголовной ответственности, а кроме того, она сама по
себе — важный и сложный процесс развития ответственности, уголовно-правовой политики.
Слово "интеграция" происходит от латинских слов "integer" — целый и "integratio" — восстановление,
восполнение и означает объединение в целое каких-либо частей, элементов'. К наиболее важным появлениям
интеграции, уголовной ответственности в отечественном уголовном праве могут быть, на наш взгляд, отнесены:
установление равной градации ответственности независимо от сословного положения граждан; исключение из круга
обстоятельств, признаваемых квалифицирующими, характеризующих только личность виновного (например, особо
опасный рецидивист); объединение родственных институтов (например, охраны государственной, общественной и
личной собственности); унификация видов и форм ответственности как в рамках определенных институтов, так и в
рамках отрасли. Движение к единообразию, единству уголовной ответственности — мало исследованное, сложное,
целостное явление, еще ждущее теоретического осмысления наукой отечественного уголовного права.
Под дифференциацией понимается разделение, расчленение, расслоение целого на различные части, формы и
ступени (это слово происходит от французского слова "differentiation" и латинского "differentia" — различие2).
Применительно к уголовной ответственности дифференциация проявляется уже на том этапе, когда законодатель
в Общей
'См.: Словарь иностранных слов. Изд. 18-е. М., 1989. С. 201.
2 Там же. С. 175. Следует отметить, что понятия дифференциации и интеграции обозначают явления, процессы реальности, причем как материаль-
ной, так и идеальной, мыслительной. Поэтому неверно определять дифференциацию как расчленение, различение отдельного, частного при рас-
смотрении, изучении чего-нибудь (см.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 154).
Стр.47
части уголовного закона определяет, следует ли за совершение того или иного преступления в обязательном порядке
привлекать лицо к уголовной ответственности либо возможно освобождение от уголовной ответственности. Такое
решение тесно связано с категоризацией преступлений в Общей части уголовного закона.
Определяя, вслед за законодателем, к какому виду преступления (составу преступления) относится содеянное,
мы ориентируемся на разбивку Особенной части уголовного закона на главы и разделы, на отдельные статьи (и
закрепленные в них составы) и расположение статей. Этот процесс находится за рамками собственно
дифференциации ответственности, которая "уступает место" дифференциации оснований уголовной ответственности.
Законодатель устанавливает ответственность, определяя ее основание (состав преступления) и типовое наказание
(виды и размеры наказания). Это, по сути, процессы криминализации и пенализации.
Дифференциация ответственности вновь "вступает в свои права" при учете квалифицирующих и
привилегирующих признаков содеянного. На этом этапе основание ответственности (основной состав преступления)
уже установлено; происходят градация, повышение или понижение типового наказания в зависимости от наличия в
содеянном квалифицированного или привилегированного составов преступлений.
Категоризация преступлений в уголовном законе (ст. 15 УК РФ) представляет собой, по нашему мнению, не
средство или конкретное проявление дифференциации ответственности1, а основу дифференциации (причем как в
Общей, так и в Особенной частях уголовного закона). Вместе с тем категоризация преступлений является также
основой установления ответственности, типового наказания за преступления с основным составом.
На следующем этапе решается вопрос о назначении виновному конкретной меры наказания. Это
индивидуализация ответственности, принципиально отличающаяся от ее дифференциации.
Институт освобождения от наказания, как бы продолжающий этап назначения наказания, по нашему мнению, не
относится к процессу дифференциации уголовной ответственности. По су-
' Этот вопрос будет подробно освещен в § 2 и 3 данной работы.
Стр.48
ществу — это индивидуализация процесса реализации наказания, о чем свидетельствуют закрепленные в этом
институте нормы условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст 79 УК РФ), замена неотбытой части
наказания более мягким видом наказания (ст 80 УК РФ), освобождение от наказания в связи с болезнью (ст 81 УК
РФ), отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст 82 УК РФ),
освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст 83
УК РФ)
Далее процесс индивидуализации отбывания наказания продолжается в рамках, регламентированных Уголовно-
исполнитель-ным кодексом Российской Федерации При этом законодательной основой такой индивидуализации
служат предписания закона о дифференциации режимов отбывания наказания в разных испра-вительно-трудовых
учреждениях и даже в рамках одного учреждения УИК РФ, безусловно, продолжил тенденцию дифференциации,
характерную для Уголовного кодекса Однако не следует забывать, что дифференцируется здесь не собственно
уголовная ответственность, а порядок ее реализации
Итак, уголовная ответственность дифференцируется законодателем в уголовном законе
Остановимся подробнее на вопросе о субъекте дифференциации уголовной ответственности Если исходить из
того, что место дифференциации уголовной ответственности — национальное уголовное законодательство, то ее
субъектом, естественно, следует признать национального законодателя
В связи с этим встает вопрос относится ли к субъектам дифференциации уголовной ответственности только
национальный законодатель или также и законодатель, создающий нормы международного публичного права,
затрагивающие вопросы уголовного права7
Известно, что в актах международного публичного права суверенным государствам преимущественно
предписывается установить или отменить уголовную ответственность Такие предписания имеют обязательную силу,
если они содержатся в международных конвенциях, протоколах к ним, в директивах государ-
Стр.49
ствам — членам конвенции', а также в большинстве резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, Комитета министров и
Парламентской ассамблеи Совета Европы, Европейского парламента В большинстве названных документов
содержатся рекомендации установить те или иные уголовно-правовые запреты, такие рекомендации обязательны для
адресатов (подписавших эти документы государств или для членов этих организаций)
Реже рекомендуется установить размер ответственности, санкции за те или иные нарушения Это не случайно
ведь разница в "тяжести" санкций в национальных законодательствах довольно велика, что обычно обусловлено
традициями и правовой культурой разных государств Так, в ст 36 Единой Конвенции о наркотических средствах от 30
марта 1961 г с изменением от 25 марта 1972 г Сторонам — участницам Конвенции предписывается установить
уголовную ответственность за перечисленные в статье умышленные деяния, связанные с оборотом наркотиков,
причем Сторонам рекомендовано в качестве наказания предусмотреть тюремное заключение или иной способ
лишения свободы2 Сходные предписания относительно умышленных преступлений, связанных с оборотом
психотропных веществ, содержатся в Конвенции о пси-хотропных веществах от 21 февраля 1971 г В частности, в ст
22 Конвенции рекомендовано устанавливать в санкции тюремное заключение или наказание иным способом лишения
свободы, а также конфискацию предмета преступления' В 1988 г в Вене была принята Конвенция ООН о борьбе
против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, которая вступила в силу 11 ноября 1990
г (Россия участвует в этой Конвенции) Новая Конвенция предусматривает возможность применения к виновным та-
ких мер наказания, как арест, конфискация иностранной собственности, доходов и банковских счетов4
1 См, например Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г (ст 1, 3, 4), Конвенция относительно
рабсгва от 25 сентября 1926 г с изменениями о г 7 декабря 1953 г (ст 6), Конвенция о борьбе с торговлей людьми и с эксплуатацией просгитуции
тречьими лицами от 12 марга 1950 г (ст 1, 2) // Международное право в документах Изд 2-е М, 1997 С 273—275, 282—283, 288—290
2 См Международное право в документах С 295 1 Там же С 301
4 См Международное право Учебник / Под ред Ю М Колосова, В И Кузнецова Изд 2-е М, 1998 С 380—381
Стр.50
Иногда в конвенциях в более общей форме устанавливается обязанность государств-участников предусмотреть в
национальном законодательстве строгое наказание, соответствующее "тяжкому характеру преступления" Например,
такое предписание содержится в п 2 ст 2 Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц,
пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, от 14 декабря 1973 г'
Таким образом, чтобы избежать разночтений и провести линию правовой унификации в актах международного
права, касающихся вопросов уголовной ответственности, даются рекомендации относительно не только признаков
преступного деяния, но и примерной санкции
В последние годы такая тенденция к унификации оснований и пределов уголовной ответственности особенно
характерна для стран — членов Европейского Союза
Казалось бы, вывод напрашивается сам собой "международный" законодатель, наряду с законодателем
национальным, дифференцирует уголовную ответственность Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что
это не так
Никто не может быть привлечен к уголовной ответственности в Российской Федерации, если ее уголовным
законом такая ответственность не установлена (а также не дифференцирована) Так, в Российской Федерации до 1995 г
не была наказуема торговля несовершеннолетними, несмотря на ратификацию Россией в 1990 г Конвенции ООН о
правах ребенка2 Разумеется, не могла быть и дифференцирована ответственность за это деяние Ныне купля-продажа
несовершеннолетних подлежит наказанию в соответствии со ст 152 УК РФ, и ответственность за это деяние
дифференцирована в Кодексе
Сходным образом до введения в действие УК РФ 1996 г не были наказуемы в России геноцид, наемничество,
преступления против лиц, пользующихся международной защитой, и ряд других преступных деяний, несмотря на
присоединение России к соответствующим конвенциям3
' См Международное право в документах С 311
1 См Международная защита прав и свобод человека Сборник документовМ, 1490 С 385—409
1 См Международное право в документах С 273—275, 282—283, 310—314, Международное право Учебник С 378
Стр.51
Таким образом, рекомендации международных организаций (например, "правовые линии" Европейского Союза,
рекомендации Международной ассоциации уголовного права по унификации международного и национального
уголовного права, рекомендации ООН в отношении уголовной политики и нормотворчества) могут касаться
уголовно-правовой политики, связанной как с установлением, так и с дифференциацией уголовной ответственности
Но реально осуществляет дифференциацию уголовной ответственности лишь национальный законодатель,
управомоченный устанавливать и дифференцировать уголовную ответственность
Отметим еще один важный, на наш взгляд, момент, характеризующий деятельность субъекта дифференциации
ответственности и отличие ее от деятельности субъекта индивидуализации уголовной ответственности Законодатель,
дифференцируя ответственность в законе, действует авторитарно по отношению к процессу дальнейшего
применения закона А в деятельности правопримени-теля, индивидуализирующего ответственность, превалирует дис-
позитивность Поясним сказанное Законодатель авторитарно дифференцирует уголовную ответственность, например
за кражу, признав, что совершение кражи неоднократно влечет увеличение санкции Судья, обнаружив в конкретном
деле признаки кражи и неоднократности, обязан квалифицировать содеянное именно как неоднократную кражу, а не
"просто" кражу Следуя императивному приказу законодателя, судья обязан ориентироваться на типовое наказание,
предусмотренное за неоднократную кражу, т е на санкцию ч 2 ст 158 УК РФ
Такая императивная, жесткая дифференциация ответственности законодателем как бы уравновешивается
диспозитивностью процесса индивидуализации ответственности и наказания Судья, назначая наказание конкретному
лицу, виновному в неоднократном совершении кражи, и ориентируясь на рамки типового наказания, все же может
выйти за рамки санкции ч 2 ст 158 УК РФ по основаниям, указанным в ст 65 УК РФ, и назначить этому лицу более
мягкое наказание, чем предусмотрено уголовным законом
Сам процесс индивидуализации ответственности (и наказания) регламентирован в законе в значительной мере
диспозитивно Судья имеет довольно большую свободу выбора в процессе назначения наказания, например, избирая
конкретный вид и размер наказания
Стр.52
в рамках санкции. Общие начала назначения наказания (ст. 60 УК) предписывают учитывать характер и степень
общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие
наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Таким образом, процесс индивидуализации ответственности в принципе не может быть жестко, императивно регла-
ментирован. Именно здесь в значительной степени велика роль усмотрения судьи.
Из сказанного следует вывод, имеющий принципиальное значение для определения приоритетов уголовно-
правовой политики. Необходимо разумно сочетать дифференциацию и индивидуализацию уголовной
ответственности, стремясь достигнуть равновесия между свободой усмотрения судьи и ограничением этой сво-
боды уголовным законом. Не следует, с одной стороны, устанавливать абсолютно определенные санкции либо
относительно определенные санкции с чрезмерно узкими рамками. Они не дают достаточной свободы судье. В то же
время необоснованны и чрезмерно широкие рамки относительно определенных санкций. Здесь свобода судейского
усмотрения рискует перейти в произвол. Нецелесообразны бесконечные перечни казуистично описанных квали-
фицирующих (привилегирующих) признаков состава преступления (например, совершение преступления путем
взрыва, поджога, затопления и т. д.). Такие признаки стесняют свободу действий судьи В то же время абстрактно
сформулированные оценочные квалифицирующие (привилегирующие) признаки (например, общеопасный способ,
особо тяжкие последствия) дают судье столь много свободы в их толковании, что порой сложно отличить такую сво-
боду от произвола. При формулировании перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств в Общей части (ст 61, 63
У К РФ) следует учитывать, что они "уравновешены" перечнями квалифицирующих (привилегирующих) признаков
конкретных составов преступлений в Особенной части
Для отечественного уголовного законодательства характерна тенденция довольно точной регламентации,
ограничения пределов судейского усмотрения. Этатенденция прослеживается особенно четко на примере уголовных
законов советского периода свобода судьи в принятии решений постепенно и последовательно ограни-
Стр.53
чивалась законодательными рамками — взять ли сферу назначения наказания и освобождения от него, или
формулировки квалифицированных и привилегированных составов преступлений, или широту санкций.
В целом в теории отечественного уголовного права при выборе приоритетов в решении важных вопросов
уголовно-правовой политики, как правило, ведущая роль признается за законодателем, а не за правоприменителем.
Например, С Г. Келина обоснованно выступает за более подробную дифференциацию мер уго-ловно-правового
воздействия и сужение тем самым сферы судейского усмотрения Она, в частности, пишет. "Дальнейшее совер-
шенствование системы уголовно-правовых мер борьбы с преступностью должно идти прежде всего по линии их
упорядочения, дифференциации с учетом тяжести воздействия каждой отдельной меры и конкретизации оснований ее
применения. Второе направление в этой работе касается уточнения пределов судейского усмотрения,
формулирования в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению,
в произвольное, субъективное решение'". Среди путей ограничения судейского усмотрения автор предлагает четкую
классификацию преступлений с фиксированием в законе правовых последствий совершения преступления
определенной категории и формулирование норм, предусматривающих обязательное смягчение или усиление
наказания в рамках санкции при наличии определенных обстоятельств. Несложно заметить, что оба предложенных
решения, направленные на усиление дифференциации ответственности непосредственно в законе (и одновременное
сужение сферы судейского усмотрения), были восприняты новым Уголовным кодексом РФ.
Однако указанными вопросами проблема не исчерпывается соприкосновение сфер дифференциации и
индивидуализации ответственности многогранно, так же как и сами эти процессы И найти баланс между
дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности, между компетенцией законодателя и судьи —
задача нелегкая. Думается, для ее решения (или хотя бы
' Келина С Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения С 106
Стр.54
подхода к решению) необходимо четко определить и разграничить названные явления.
Обратимся к анализу определений дифференциации уголовной ответственности, встречающихся в
отечественной уголовно-пра-вовой литературе. Мы вынуждены констатировать, что в настоящее время не
наблюдается единства взглядов даже на сущность и определение дифференциации уголовной ответственности, виды
же дифференциации практически не рассматриваются, а конкретные средства нередко анализируются в прикладном
ключе, без ориентира на имеющиеся уже теоретические исследования.
Как было отмечено выше, дифференциация юридической ответственности — явление, представляющее собой
направление развития, принцип, руководящую идею права вообще и тенденцию уголовно-правовой политики в
частности. Под дифференциацией юридической ответственности как принципом права обычно понимают
установление в законе различных ее видов в зависимости от общественной опасности правонарушения.
Соответственно в уголовном праве дифференциацию ответственности определяют часто следующим образом:
"Дифференциация заключается в разработке на уровне закона такого разнообразия мер уголовно-правового характера,
которое в наибольшей мере соответствовало бы разнообразию типов преступлений и лиц, их совершающих"'. Автор
этого высказывания субъектом дифференциации ответственности признает законодателя, а ее основанием — тип
преступления и тип лица, его совершившего2. Мы солидарны с исследователем в решении данного вопроса (если не
акцентировать внимания на терминологических различиях — "тип преступления" или "типовая общественная
опасность преступления").
Определение И. М. Гальпериным основания дифференциации уголовной ответственности, по существу, сходно с
предшествующим. Он отмечает, что дифференциация ответственности должна основываться на социально
обусловленных границах государственного принуждения, определяемых типичными свойствами тех или
' Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С. 69. 2 Там же. С. 71.
Стр.55
иных категорий общественно опасных деяний, а также типичными личностными свойствами преступников'. Автор
справедливо относит дифференциацию уголовной ответственности к прерогативе законодателя, а важнейшие ее
средства видит в институте освобождения от уголовной ответственности и в градации наказания с помощью
квалифицирующих и привилегирующих признаков2.
Близко по духу приведенным выше и определение, данное Г. Л. Кригер. Рассматривая сущность и субъект
дифференциации уголовной ответственности, она, в частности, пишет, что "дифференциация ответственности
заключается в определении форм ответственности и их классификации применительно к целым группам (видам)
социально атипичных антиобщественных проступков. Это, по сути дела, есть конкретизация пределов
ответственности на базе и в рамках единого основания ответственности..."3 "Дифференциация ответственности, —
пишет автор далее, — является исключительной прерогативой законодателя, который определяет в более или менее
типизированном виде объем и пределы соответствующей юридической ответственности, связывая их с опреде-
ленными критериями и признаками, закрепленными непосредственно в законе"4.
Некоторые авторы под дифференциацией ответственности в уголовном праве понимают установление
уголовным законом различных видов (форм, объема, меры) ответственности в зависимости от характера (и степени)
общественной опасности преступления и личности виновного (иногда добавляется третье основание —
обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность)5.
Остановимся подробнее на названных основаниях, поскольку все процитированные авторы сходятся на том, что
субъект дифференциации уголовной ответственности — законодатель, а место дифференциации — уголовный закон.
' См.: Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания. С.70—71.
2 Там же.
3 Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности. С. 115.
4 Там же. С. 115—116.
3 См.: Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38; Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам несовершен-
нолетних. Краснодар, 1979. С. 7; Магомедов А. А. О понятиях дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. С. 98—99.
Стр.56
Мы считаем принципиально важным признать основанием дифференциации уголовной ответственности
типовую степень общественной опасности содеянного и типовую степень опасности лица, совершившего
преступление (по терминологии иных авторов — типичные свойства деяния и типичные свойства лица, со-
вершившего преступление). Не можем согласиться с авторами, признающими основанием дифференциации
уголовной ответственности характер и степень общественной опасности преступления1. Характер общественной
опасности и индивидуальная степень общественной опасности содеянного не являются основаниями дифференциации
уголовной ответственности. Характер общественной опасности служит основанием установления уголовной
ответственности, а индивидуальная степень общественной опасности содеянного — основанием индивидуализации
ответственности2.
Мы придерживаемся сложившегося в теории отечественного уголовного права понимания характера
общественной опасности преступления как качественной определенности преступления, отраженной обязательными
признаками его состава (или иначе — признаками основного состава преступления). Степень же общественной
опасности деяния, по господствующему мнению, — это количественная характеристика опасности преступления,
которая выражается в конкретном проявлении признаков состава преступления в индивидуальном деянии3.
' См.: Кригер Г. Л. Дифференциация и индивидуализация наказания // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-тех-
нической революции. М., 1980. С. 126; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38, Коробевв А. И. Указ. соч С. 165—166.
2 В связи с этим мы не можем согласиться с утверждением А. А. Маго-медова, который в другой своей работе под дифференциацией уголовной
ответственности понимает законодательную регламентацию уголовной ответственности в соответствии с определенными особенностями и
индивидуальными признаками, присущими определенным категориям преступлений и преступников (см.. Магомедов А. А. Проблемы
индивидуализации уголовной ответственности в советском уголовном законе // Актуальные проблемы советского уголовного права и
криминологии. М., 1988. Деп. ИНИОН. № 34623 С. 55).
'См.: Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 110— 112; Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С.
199;
Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 325; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 126; Кузнецова Н. Ф. Преступление и
преступность. М., 1969. С 69, 72; Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 97; Прохоров
Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. Омск, 1980 С. 39.
Стр.57
Вместе с тем мы считаем принципиальным различие между типовой и индивидуальной степенью общественной
опасности Типовая степень общественной опасности отличается тем, что она характеризует степень опасности в
рамках определенно!! меры, вследствие чего она может быть типизирована, регламентирована в законе. Типовая
степень характерна для определения группы деяний и деятелей. Например, она отражается в характеристике
оснований и условий освобождения от уголовной ответственности либо в квалифицирующих (и привилегирующих)
признаках состава преступления. В законе невозможно отразить индивидуальные черты содеянного и опасность
конкретной личности Законодатель в обобщенном, типизированном виде указывает при регламентации освобождения
от ответственности категорию преступления и общую характеристику виновного, включая специфику его
послепрегтупного поведения,
Типовая степень общественной опасноеги более абстрактна, чем индивидуальная. Однако ее не следует
смешивать с характером общественной опасности. Типовая степень характеризует существенные количссгвенные
различия в рамках определенного качества, но качество остается неизменным Так, введение в состав кражи
квалифицирующих и даже особо квалифицирующих признаков дифференцирует уголовную ответственность,
повышает рамки типового наказания, однако при этом квали4:>ицирпван-ная кража не перестает быть кражей и не
превращается в грабеж или разбой.
В отличие от типовой степени общественной опасности индивидуальная степень характеризует более мелкие
перепады в степени общественной опасности в сравнении с типизированной С7епе-ныо либо те из значительных
перепадов, которые не являются обычными для данной категории дел и пслсдггвпс этого не могут быть типизированы
в законе
Ю. Б. Мельникова помимо упомянутых основании дифференциации уголовной ответственности (характер и с
гот нь общественной опасности преступления) называет еще личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие
и отягчающие ответственность', а А. И. Коробеев относит к дополнительным основаниям особенности личности
преступника и фюрмы вины".
' См . Мельникова Ю. Б Ука^ гоч С ;-i8
2 См Коробеев А. И Укал соч С 16:)—166
Стр.58
На наш взгляд, личность виновного, за исключением сведений о типовой степени общественной опасности
личности, а также смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают основанием не дифференциации, а
индивидуализации уголовной ответственности. Из названного тезиса Ю. Б. Мельникова делает вывод: при
установлении в законе критериев индивидуализации ответственности законодатель в общем использует те же
обстоятельства, которые выступают критериями дифференциации ответственности. Различие между этими
критериями видится автору в том, что при дифференциации ответственности они указываются законодателем в
абстрактной форме, а при индивидуализации — конкретизируются применительно к обстоятельствам,
характеризующим конкретное деяние и конкретную личность виновного (данные обстоятельства в абстрактной форме
были указаны в ст. 37, 38, 39 УК РСФСР)1.
С таким суждением нельзя согласиться. Удачно подмеченное автором различие в уровнях конкретности
оснований дифференциации и индивидуализации все же не должно привести к отождествлению оснований. В самом
деле, если критерии двух процессов едины, то и процессы эти должны совпадать. Между тем, как справедливо
подчеркивает сама Ю. Б. Мельникова, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности — явления и
понятия не идентичные2.
Полагаем, что столь частое смешение в юридической литературе оснований дифференциации и
индивидуализации уголовной ответственности обусловлено нечетким разделением самих процессов дифференциации
и индивидуализации. Мы уже отмечали взгляды отечественных и зарубежных исследователей, которые сводят про-
цессы дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности к единому процессу — индивидуализации,
осуществляемому двумя субъектами — законодателем и судьей. По нашему мнению, такие утверждения
противоречат устоявшемуся и справедливому по существу суждению о различии сфер дифференциации и инди-
видуализации ответственности. Эти сферы различаются прежде всего по субъектам: если дифференциация
ответственности —
' См Мельникова Ю Б. Указ соч. С 40.
1 Там же С. 17—18
Стр.59
деятельность законодателя, то ее индивидуализация — деятельность правоприменителя. Рассматриваемые виды
деятельности различаются, помимо того, по правовым актам (закон, акт правоприменения), по времени, процедуре,
порядку осуществления, наконец, по основаниям.
Между тем и авторы, принципиально разделяющие сферы дифференциации и индивидуализации уголовной
ответственности, иногда расширяют основания первой за счет включения в них оснований второй. Так, С. Г. Келина
следующим образом характеризует основания уголовной ответственности и основания диф4'»еренциа-ции
ответственности: "Те признаки конкретного преступного деяния, которые соответствуют определенному составу
преступления, являются основанием для квалификации и привлечения лица к уголовной ответственности; вся
совокупность признаков конкретного преступного деяния, включая те, которые выходят за рамки состава
преступления, является основанием для дифференциации ответственности, для применения к лицу той или иной
меры, предусмотренной уголовным законом"'. Представляется, что в данной работе С. Г. Келина, акцентировав
внимание на различии оснований установления ответственности и ее дифференциации, по инерции объединила
процесс дифференциации и логически продолжающий его процесс индивидуализации уголовной ответственности (и
как следствие — их основания).
Другой исследователь сущности и оснований дифференциации уголовной ответственности — П. В. Коробов —
сначала определял дифференциацию уголовной ответственности как установление государством в уголовном законе
различного объема неблагоприятных уголовно-правовых последствий для лиц, совершивших преступления,
основанное на учете характера и степени общественной опасности содеянного, личности и степени общественной
опасности виновного2. Мы уже полемизировали с П В Коробовым о целесообразности называть личность, наряду со
степенью общественной опасности виновного, в числе оснований дифферен-
' Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения С 104
2 См.: Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 7
Стр.60
циаи.ии уголовной ответственности1. Нам представляется более правильным определение диф4эеренциации
уголовной ответственности, данное П. В. Коробовым позднее, когда он понимает под ней предусмотренное в
федеральных законах деление обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию
и судимости, основанное на учете характера и степени общественной опасности преступления и степени
общественной опасности личности преступника2. Мы солидарны в данном случае с исследователем, признавшим
степень общественной опасности преступления и степень общественной опасности личности преступника
основаниями дифференциации ответственности. Думается, что под термином "степень" П. В. Коробов понимает
именно типовую степень, поскольку в другой работе он пишет, что термином "степень опасности" обозначается лишь
количество видовой социальной опасности, а качество опасности, присущее конкретному преступлению, обозначается
в законе термином "тяжесть преступления"''. Наше несогласие с признанием основанием дифференциации характера
общественной опасности преступления уже аргументировано выше.
Интересно, что П. В. Коробов считает местом дифференциации уголовной ответственности не только
уголовный закон, но и уголовно-правовые нормы Конституции Российской Федерации
' См . Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве Ярославль, 1993 С 184.
1 См.: Коробов П. В. Понятие дифференциации уголовнои ответственности // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве
Ярославль,1995 С Ю.
Три года спустя П. В Коробов иначе определял дифференциацию ответственности (и ее основания) эго деление государством установленной им
обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию и судимости, основанное на учете типовой общественной
опасности преступления и типовой общественной опасности личности виновного. (См Коробов Л. В. Правовая политика и дифференциация
уголовной ответственности // Правоведение 1998 ,]\"" 1 С 181). Нам импонирует, что автор уже не относит все свойства личности виновного к
основаниям дифференциации уголовной ответственности Однако остается не ясным, что имеется в виду под типовой общественной опасностью
преступления только типовая степень либо еще и характер общественной опасности.
'См Коробов Л. В. Дифференциация уголовнои огветственности и классификация уголовно наказуемых деянии. С 10
Стр.61
(ч. 2 ст. 20), УПК и даже материалы судебной практики'. По нашему мнению, то, что решение некоторых уголовно-
правовых вопросов дифференциации ответственности (например, об освобождении от уголовной ответственности)
содержится в актах процессуального, уголовно-исполнительного права или в судебной практике, относится к
недостаткам уголовного законодательства России и не должно влиять на принципиальное положение: место
дифференциации уголовной ответственности — уголовный закон. А в уголов-но-исполнительном законодательстве
могут и должны осуществляться дифференциация и индивидуализация условий реализации наказания, на что и сделан
упор в новом УИК РФ. Однако предмет дифференциации, как видим, здесь совсем иной.
Еще более спорным представляется утверждение, что и в Конституции осуществляется дифференциация
уголовной ответственности. В Конституции могут решаться принципиальные вопросы уго-ловно-правовой политики,
в частности, может быть провозглашен принцип дифференциации ответственности или его конкретное проявление
(что, впрочем, не обязательно). Однако место реальной градации ответственности там, где она установлена.
Устанавливается же уголовная ответственность не в Конституции, а в уголовном законе. Таким образом, правильнее
подчеркнуть, что дифференциация ответственности осуществляется в федеральном уголовном законе, а не в
федеральных законах.
В работе А. И. Коробеева, А. В. Усе, Ю. В. Голика утверждается, что дифференциация ответственности
"предполагает необходимость учета на всех уровнях — и законодательном, и правоприменитель-ном — степени
общественной опасности как деяния, так и деятеля"2. Представляется, что приведенное суждение неоправданно
расширяет понятие основания дифференциации ответственности.
Как уже отмечалось, необходимо признать основанием дифференциации ответственности типовую степень
общественной опасности деяния и личности, исключив индивидуальную степень опасности содеянного и личности.
Кроме того, дифференциация ответ-
' См • Коробов Л. В. Понятие дифференциации уголовной ответственности. С. 9.
1 Коробеек А. 11., Усе А. В , Голик Ю. В Уголовно-правовая политика тенденции и перспекшвы Красноярск. 1991 С 91
Стр.62
ственности в принципе осуществляется на одном уровне — законодательном, а именно, только законодателем и
только в уголовном законе Учет же правоприменителем степени общественной опасности содеянного (кстати,
индивидуальной степени) — это уже процесс индивидуализации, а не дифференциации уголовной ответственности.
Н. М. Кропачев называет основанием дифференциации уголовной ответственности общественную опасность
преступления, не конкретизируя это утверждение'. Такая формулировка, по нашему мнению, столь аморфна, что
практически ничего не определяет. Общественная опасность (ее характер и степень) служит основанием
криминализации, декриминализации, пенализации, депенали-зации, дифференциации и индивидуализации уголовной
ответственности.
Еще менее конкретно основание дифференциации уголовной ответственности, сформулированное М. С.
Поройко, которая определяет дифференциацию как расчленение обязанности лица подвергнуться осуждению,
наказанию и судимости на основе всестороннего учета обстоятельств дела2. Несложно заметить, что такое основание
не только лишено информативности, но и дает основания отождествить процессы дифференциации и
индивидуализации уголовной ответственности.
Н. В Васильев, рассматривая дифференциацию ответственности в качестве принципа советского уголовного
права, правильно называет и субъект (законодатель), и основания дифференциации. По мнению автора, основание
(критерий) дифференциации уголовной ответственности — существенное изменение степени общественной
опасности деяния, влекущее изменение (повышение или понижение) ответственности^. По нашему мнению,
существенное изменение степени общественной опасности как раз и типизирует-
' См Кропачев Н. М. Общие вопросы применения мер ответственности за пресгупления // Уголовное право на современном этапе Проблемы пре-
ступления и наказания. СПб, 1992 С 373
1 См. Поройко М. С. К вопросу о понятии уголовной ответственности и средствах ее дифференциации // Юридическая техника и вопросы диф-
4)ере1:циации огветственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998 С 62
' См Васильев Н В. Указ соч С 42—43
Стр.63
ся в законе, т. е. признается типовой степенью опасности содеянного. Считаем, что к названному основанию
следовало бы присоединить еще одно — типовая степень опасности лица, совершившего преступление.
Подведем итоги рассмотрения столь разнообразных взглядов исследователей на понятие и сущность
дифференциации уголовной ответственности. По нашему убеждению, наиболее четко выделить особенности
дифференциации уголовной ответственности можно через сопоставление ее с интеграцией и индивидуализацией
Дифференциация как процесс, противоположный интеграции, характеризуется разделением, расслоением
ответственности в законе в зависимости от типовой степени общественной опасности деяния и типовой степени
опасности личности виновного. При сопоставлении этих явлений наиболее ярко проявляются сущностные свойства
дифференциации, встает вопрос о законодательной регламентации данного принципа,
Сравнение дифференциации и логически продолжающего ее процесса индивидуализации уголовной
ответственности позволяет более четко выделить элементный состав свойств этого явления, его структуру, что,
несомненно, имеет значение для формулирования определения дифференциации.
Сказанное позволяет схематично охарактеризовать свойства и основные черты дифференциации
уголовной ответственности:
1) субъектом ее является законодатель;
2) сущность ее — разделение, расслоение уголовной ответственности;
3) основание — типовая степень общественной опасности преступления и личности виновного;
4) средства дифференциации ответственности составляют логическую структуру содержания дифференциации,
5) процесс дифференциации детерминирован порядком применения ее средств.
Таким образом, дифференциация уголовной ответственности — это градация, разделение,
расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавлива-
ются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной
опасности преступления и типовой степени общественной опасности личности виновного.
Стр.64
Мы принципиально определяем дифференциацию уголовной ответственности через вид деятельности и ее
результат и не считаем, что в этом случае смешиваются два аспекта дифференциации ответственности. П. В Коробов,
критикуя нашу дефиницию, утверждае'1, что при определении дифференциации уголовной ответственности следует
опираться только на ее деятельный аспект, а не на результат и что в противном случае смешиваются два аспекта
дифференциации — как деятельности законодателя и как воплощения результата этой деятельности в законе'. Счита-
ем, что именно наличие различных аспектов в явлении дифференциации предполагает их отражение в определении.
Не случайно признание двух сторон квалификации преступлений — как деятельности законодателя и ее результата —
обусловливает отражение их в общепринятой дсгриниции понятия "квалификация преступлений"
Определив дифференциацию уголовной ответственности, подчеркнем отличие этого термина от понятия
"дифференциация ответственности в уголовном праве" Под последней в соответствии с УК РСФСР 1960 г.
понимали дифференциацию ответственности в уголовном законе на уголовную, административную, дисциплинарную,
гражданско-правовую ("специальная конфискация") и "общественную''.
Общепринято, что виды юридической ответственности должны определяться и, как правило, на практике
определяются в соответствии со спецификой отрасли права, в пределах которой регулируется ответственность, в
особенности метода правового регулирования. Правильно отмечается в литературе, дифференциация юридической
огветственности — это установление в законе различных ее видов (форм) в зависимости от типичных свойств, ха-
рактеризующих в обобщенном виде различные группы правонарушений'. В административном праве устанавливается
административная ответственность, в гражданском — имущественная, в трудо-
' См Коробив П. В Понято дифференциации уголовной ответственности С 7
2 См Курляпдский В 11 Уголовная попишка, дифференциация и индивн-дуалпзацпя угочовноп oiBciciBe'uiiocin С 78, Мельникова Ю. С Указ соч С
17
Стр.65
вом — дисциплинарная, имущественная и т. д.' При этом возможны взаимные отсылки между отраслями при
регламентации того или иного вида ответственности.
Специфика уголовной ответственности, ее особый — репрессивный — характер, необходимость строгой
судебной процедуры ее наложения и подобные причины приводят к выводу о том, что уголовная ответственность
должна быть установлена только в уголовном законе. Это, разумеется, не мешает законодателю при регламентации,
например, области охраны природы сделать отсылку к уголовному закону. Такая отсылка не идентична уголовной от-
ветственности. Сама уголовная ответственность за экологические преступления устанавливается (и
дифференцируется) непосредственно в уголовном законе.
Однако теоретически мыслима и иная конструкция, которая, кстати, имела место в практике отечественного
уголовного законодательства. Речь идет об установлении в уголовном законе за преступления помимо уголовной и
иных видов ответственности.
В частности, еще в первые годы советской власти был выдвинут тезис об уничтожении при социализме
социально-экономических причин преступности, был взят курс на замену мер уголовного наказания мерами
общественного порицания, профессиональных судов — товарищескими судами. Идея постепенной замены
уголовного наказания мерами общественного воздействия и воспитания вновь стала актуальной в 60-е годы, после
XXII съезда КПСС.
В УК РСФСР 1960 г. 10—12% санкций Особенной части содержали помимо мер уголовной ответственности
указание на иные меры воздействия. Кроме того, УК РСФСР предусматривал случаи освобождения от уголовной
ответственности с привлечением лица к административной ответственности (ст. 50' УК РСФСР), либо с передачей
материалов дела на рассмотрение товарищеского суда (ст. 51 УК РСФСР) или комиссии по делам
несовершеннолетних (ст. 10 УК РСФСР), либо с передачей лица на поруки общественной организации или трудовому
коллективу (ст. 52 УК РСФСР). Спе-
' Ряд авторов выделяют также уголовно-процессуальную и гражданско-процессуальную ответственность См , например. Чечина Н. А., Элькинд П.
С. 06 уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной ответственно-сги // Сов государство и право. 1973 № 9 С. 33—41, Мельникова Ю. Б.,
Byuiijcea. Л. А Вопросы дифференциации юридической ответственности С 38
Стр.66
циальная конфискация орудий и предметов преступления, предусмотренная в санкциях ряда норм Особенной части
УК РСФСР 1960 г., может быть оценена как имущественная или гражданско-правовая, а применение правил
Дисциплинарного устава за некоторые воинские преступления — как дисциплинарная ответственность. По существу,
в названных случаях имела место замена уголовной ответственности другими видами юридической ответственности1,
среди которых, безусловно, была и административная. Что же касается иных видов ответственности, то их правовую
природу, как правильно отмечает Ю. Б. Мельникова, следует определять исходя не только из отраслевой
принадлежности норм, устанавливающих ответственность, но и из характера самой ответственности2. В частности,
рассматривая ответственность при передаче материалов в товарищеский суд, в комиссию по делам несовершен-
нолетних и при передаче лица на поруки, следует отметить ее дуалистический, двойственный характер. С одной
стороны, это социальная (общественная) ответственность, с другой стороны, она носит юридический характер.
Таким образом, по нашему убеждению, следует говорить о следующих видах ответственности в УК РСФСР 1960
г.: уголовной, административной, дисциплинарной, гражданско-правовой и общественной (носящей одновременно
социальный и юридический характер).
' Необходимо отметить, что практика замены уголовной ответственности иными видами ответственности была весьма распространена. Так, по вы-
борочным данным И. И. Карпеца, от уголовной ответственности с применением мер общественного воздействия освобождалось до 30% лиц, впер-
вые совершивших преступления, не представляющие большой общественной опасности (Карпец И. И. Проблемы преступности. М., 1969. С. 134).
Другие исследователи, анализируя состояние преступности в СССР за 1989 г., отметили, что лишь 60,8% лиц, совершивших преступления, были
привлечены к уголовной ответственности, а 34,6% освобождены от такой ответственности с применением мер общественного воздействия (см.:
Жа-линский А. Э., Миньковский Г. М. Преступность в СССР в 1989 г.: Статистические данные, криминологический комментарий // Сов. государство
и право. 1990. № 6. С. 83, 87). По данным других исследователей, в 1989 г. более 35% лиц, совершивших преступления, были освобождены на ста-
дии предварительного расследования с применением мер общественного и административного воздействия (см.: Голик Ю., Селиверстов В.
Пределы гуманизма // Соц законность. 1990. № 6. С. 13; Алексеева М., Сидоров В. Гуманизация уголовной политики: практика и последствия // Сов.
юстиция. 1990.№ 19. С. 12). ''CM.; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 25.
Стр.67
Существование в рамках уголовного права иных видов ответственности было характерно не только для
советского, но и в целом для социалистического уголовного права. Например, в ГДР малозначительные уголовные
дела передавались на рассмотрение производственным конфликтным комиссиям или товарищеским судам, которые
применяли к преступникам меры общественного воздействия. По заключениям экспертов, в последние годы перед
объединением ФРГ и ГДР "общественная юстиция" рассматривала в среднем 25% уголовных дел (по отдельным
категориям дел — еще больше: кражи — 35%, телесные повреждения — 44%, подделка документов — до 77%)'.
Появление в уголовном законе различных видов ответственности позволило исследователям ввести в оборот
новые понятия "дифференциация ответственности в уголовном законе (праве)" и "дифференциация ответственности
за совершенное преступление"2, которые, как мы видим, существенно отличаются от понятия "дифференциация
уголовной ответственности".
Мы не относимся к сторонникам теоретического обоснования такого законодательного решения3. Кстати,
предложения сохранить в новом уголовном законодательстве различные виды ответственности звучали и в середине
90-х годов4. Думается, наполнение уголовного законодательства не только уголовной, но допол-
' См.: Эзер А. Ассимиляция уголовного права в процессе объединения двух Германий // Государство и право. 1993. № 9. С. 139.
2 См., например: Кропачев Н. М. Общие вопросы применения мер ответственности за преступления. С. 384.
3 См., например; Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965; Гальперин И. М. Взаимодействие
государственных органов и общественности в борьбе с преступностью. М., 1972; Виттенберг Г.Б. Освобождение от уголовной ответственности и
наказания с применением мер общественного воздействия. Иркутск, 1970;
Загородников Н. И. Указ. соч. С 62—63.
4 См., например: Кругликов Л. Л. О структуре, санкциях и некоторых элементах диспозиций статей Особенной части // Вопросы уголовной от-
ветственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 54—55; Его же. Вопросы дифференциации
ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в правоприменительной деятельности органов уголовной
юстиции. Ярославль, 1992. С. 63—64, Журавлев М. П. Указ. соч. С. 74; Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от уголовной
ответственности. С. 33, 70, 137—138; Лумпова И. А. Институт освобождения от уголовной ответственности в главе 34 проекта Уголовного кодекса
// Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 131.
Стр.68
нительно и другими видами ответственности, по существу, размывает границы уголовной ответственности1 и
уголовного права как отрасли права и законодательства. Девальвируется само понятие преступления. У
правоприменителя появляется возможность по своему усмотрению заменять уголовную ответственность, например,
административной, что изначально таит в себе опасность произвола.
Не случайно поэтому Комитет конституционного надзора СССР вынес 13 сентября 1990 г. заключение, в
котором признал несоответствие норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, определяющих
основания и порядок освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания
или общественного воздействия, Конституции СССР и Международным пактам о правах человека, презумпции
невиновности2.
Уже проект Уголовного кодекса, подготовленный в 1992 г., не содержал норм освобождения от уголовной
ответственности с заменой ее иными видами ответственности. В Концепции уголовного законодательства было
констатировано, что за совершение преступления должна следовать именно уголовная, а не какая-либо иная
ответственность. Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. не содержит положений об освобождении от
уголовной ответственности с привлечением к иным видам ответственности.
Институт "общественной юстиции", передача преступника на поруки и подобные меры отменены в настоящее
время в землях ФРГ, входивших ранее в ГДР, и в странах Восточной Европы3.
Таким образом, можно констатировать, что с принятием нового УК РФ вопрос о различии в теории уголовного
права понятий
' См., например: Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения. С. 107; Загородников Н. И.
Советская уголовно-правовая политика и деятельность органов внутренних дел. М., 1979. С. 57; Сад-аров А. Б. Перспективы развития советского
уголовного права // Сов. государство и право. 1983. № 7. С. 84—85; Тарба-гаев А. Н. Ответственность в уголовном праве // Правоведение. 1994. №
3. С. 102—106; Его же. Административная ответственность в уголовном праве // Правоведение. 1992. № 2. С. 62—68; Скрибицкий В. В.
Освобождение от уголовной ответственности и отбывания наказания. Киев, 1987. С. 15.
2 См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 1. С. 45—46.
•' См.: Клюканова Т. М. О реформировании уголовного законодательства в объединенной Германии // Вестник С.-Петербургского ун-та. Сер. 6.
1994. Вып. 2. С. 108.
Стр.69
"дифференциация уголовной ответственности" и "дифференциация ответственности в уголовном праве" утратил
актуальность сам по себе. Ныне правомерно говорить лишь о дифференциации уголовной ответственности.
§ 3. Пределы дифференциации уголовной ответственности
Вопрос о пределах или границах дифференциации уголовной ответственности представляется нам весьма
важным. По нашему мнению, процесс дифференциации уголовной ответственности ограничен рамками применения
средств дифференциации, вне которых о нем говорить не приходится, хотя вне этих рамок не исключено
существование иных "дифференцирующих процессов". Именно здесь и таится опасность, увлекшись ключевым
словом "дифференциация", экстраполировать дифференциацию уголовной ответственности на все случаи градации,
дифференциации в уголовном законе.
В связи с этим отметим, что термин "дифференциация" стал достаточно модным. Он часто употребляется в
научной литературе, причем не только в связи с процессом дифференциации уголовной ответственности. Так, М. И.
Ковалев пишет о "дальнейшей законодательной дифференциации возраста уголовной ответственности"'.
А. А. Магомедов, справедливо относя к проявлениям дифференциации уголовной ответственности выделение
квалифицированных и привилегированных составов преступлений2, считает, что дифференциация уголовной
ответственности непосредственно выражается в классификации преступлений, в перечне признаков отдельных
составов преступлений, в установлении системы наказаний и конструировании санкций уголовно-правовых норм, в
оп-
' См.: Ковалев М. И. Советское уголовное право. Вып. 1. Свердловск, 1971. С. 74—76.
2 См.: Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от уголовной ' ответственности. С. 41.
Стр.70
ределении оснований и условий, при наличии которых допускается освобождение от уголовной ответственности и
наказания, а также в дифференциации ответственности совершеннолетних и несовершеннолетних, молодежи,
женщин, беременных женщин, лиц с психическими расстройствами и т. д.' С. Н. Сабанин также относит к
проявлениям принципа дифференциации уголовной ответственности институты освобождения от уголовной
ответственности и от наказания2. По мнению А. В. Васильевского, к дифференциации уголовной ответственности (и
наказания) относятся классификация преступлений и наказаний, выделение обстоятельств, влияющих на процесс
освобождения от уголовной ответственности и наказания и на процесс назначения наказания3. М. С. Поройко относит
к средствам дифференциации уголовной ответственности классификацию преступлений, освобождение от уголовной
ответственности (гл. 11 УК РФ), амнистию, помилование, судимость (гл. 13), освобождение от уголовной
ответственности несовершеннолетних (гл. 14) и принудительные меры медицинского характера (гл. 15)4.
С. Г. Келина, рассматривая проблему дифференциации уголовной ответственности, пишет затем о
дифференциации оснований уголовной ответственности, о дифференциации видов соучастия и видов рецидива, о
дифференцированном решении вопросов о возрасте уголовной ответственности и т. д.5
Л. Л. Кругликов, справедливо включая в сферу дифференциации уголовной ответственности институт
освобождения от уголовной ответственности и градацию санкций с помощью квалифицирующих признаков состава,
расширяет рамки дифференциации. В частности, он относит сюда условное неприменение наказания, досрочное осво-
' См.: Магомедов А. А. Указ. соч. С. 41—42; Его же. О понятии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. С. 96—97.
Сходное мнение высказано И. Неновым (см.: Ненов И. Дифференциация уголовной ответственности // Правовые исследования. Тбилиси, 1977. С.
130).
2 См.: Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. С. 28, 47.
3 См.: Василъевский А. В. Условия дифференциации уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного законодательства // Акту-
альные проблемы правоведения. Ярославль, 1997. С. 66.
4 См.: Поройко М. С. Указ. соч. С. 62—63.
5 См.: Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С. 70.
Стр.71
бождение от наказания и в целом сферу законодательной пенализа-ции, т. е. установления вида и размера наказания в
санкции и другие явления'.
Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев относят к проявлениям дифференциации ответственности в
уголовном праве, например, введение в закон положения о колониях-поселениях для лиц, совершивших преступление
по неосторожности, отсрочку исполнения приговора несовершеннолетнему, условное осуждение к лишению свободы
с обязательным привлечением к труду и условное освобождение из мест лишения свободы собязательным
привлечением к труду, условно-досрочное освобождение от наказания и замену наказания более мягким2.
Т. Г. Понятовская относит к "дифференциации ответственности (в том числе уголовной) по признаку ее
существенного свойства... ретроспективную (негативную) и перспективную (позитивную) ответственность"3.
А. А. Тер-Акопов наряду с традиционными проявлениями дифференциации ответственности (освобождение от
уголовной ответственности) приводит следующие: 1) признание деяния малозначительным и непреступным и
исключение по этому основанию уголовной ответственности; 2) назначение более мягкого наказания, чем
предусмотрено законом4.
П. В. Коробов относит к средствам дифференциации уголовной ответственности дифференциацию посредством:
1) освобождения от уголовной ответственности; 2) освобождения от наказания;
3) освобождения от отбывания наказания; 4) судимости; 5) издания актов об амнистии, затрагивающих первые три
вопроса5.
' См.: Кругликов Л. Л. Вопросы дифференциации ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в пра-
воприменительной деятельности органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 58—59.
2 См.: Злобин Г. А., Келина С. Г., Яковлев А. М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности. С. 56—57.
3 Понятовская Т. Г. К вопросу о концептуальных истоках дифференциации уголовной ответственности в истории российской доктрины уголовного
права // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С.27.
4 См.: Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом. С. 72. •'См.: Коробов П. В.
Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. С. 8.
Стр.72
Э С Тенчов выделяет несколько уровней дифференциации уголовной ответственности, тем самым неоправданно
расширяя это понятие и явление "1) постановления Общей части уголовного права , 2) Особенной части Кодекса (ее
структура, последовательность расположения разделов и глав), J) глав Особенной части УК (размещения внутри них
отдельных статей), 4) статей Особенной части (дифференциация в них огветственности за простые, квали-
фицированные и "привилегированные" разновидности соответствующих преступлений'"
Таким образом, увлечение самой идеей и процессом дифференциации в уголовном праве уводит, как нам
кажется, авторов от первоначального предм^а их исследования — дифференциации уголовной ответственности
Ведь, как известно, дифференциации в данном случае подлежит уже установленная уголовная огветствен-ность, а не
возраст привлечения к уголовной ответственности, виды соучастия, виды рецидива и т д Разумеется, явление
дифференциации, градации присутствует во всех перечисленных случаях, но предмет ее иной Отчасти признают это и
сами авторы Так С Г Келина подчеркивает, что дифференциация уголовной ответственности зависит от хорошо
разработанной системы наказании и иных мер уголовно-правового воздействия и от точного определения в законе
оснований их применения Затем автор делает вывод "Будущее законодательство, очевидно, должно продолжить
линию на дальнейшую дифференциацию оснований (курсив мой — Т Л -К ) уголовной ответственности"2
Сходная позиция у И Я Козаченко, который огносит увеличение или уменьшение объема ответственности (или
дифференциацию уголовной ответственности) к проявлениям криминализации и декриминализации Автор отмечает
"Бесспорно, что отмеченная дифференциация уголовной ответственности осуществляется, прежде всего, за счет
исключения или изменения объема основания уголовной ответственности'"
' Тенчов Э С О дифференциации отвегственносги за пося1а1ельства про-гив собственности // Дифференциация о гве-i с i венное i и в уголовном
праве и процессе Ярославль 1944 С 154
2 См Келина С Г Некоторые направления совершенствования уголовного законодагельства С 70
1 Козаченко И Я Уголовная поли гика и основание уголовной о1вет(.твен-ности // Уголовная поли гика и совершено гвование законодательства Ке-
мерово 1992 С 33—34
Стр.73
По нашему убеждению, дифференциация оснований уголовной ответственности — понятие, не идентичное
дифференциации уже установленной уголовной ответственности И критерии осуществления этих процессов также
не идентичны Дифференцируя основания ответственности, законодатель, по существу производит процесс
криминализации (декриминализации) группирует такие основания в блоки Однако этот процесс принято называть не
дифференциацией, а установлением уголовной ответственности
Еще сильнее соблазн использовать термин "дифференциация уголовной ответственности ' применительно к
группировке отдельных статей в главы и разделы уголовного закона Действительно явление группировки,
классификации здесь присутствует Законодатель изначально формулировал понятия преступлении (их составы) в
отдельных статьях уголовного закона Затем в ходе исторического развития появилась необходимость
классифицировать составы (статьи закона) в определенные группы, главы, разделы Так, уже Соборное уложение 1649
г выделяет главы причем в пределах главы сходные составы (убийства, увечья) расположены более или менее
компактно, т е осуществлена их градация, дифференциация
С принятием УК РФ 1996 г стали активнее писать о дифференциации глав и разделов, о выделении в
самостоятельные группы преступлений, ранее включенных в иные главы против половой неприкосновенности и
половой свободы личности (гл 18 УК РФ) регламентированных ранее в гл 3 УК РСФСР "Преступления против жизни,
здоровья, свободы и достоинства личности', против семьи и несовершеннолетних (гл 20 УК РФ), выделившихся из той
же гл 3 УК РСФСР и гл 10 УК РСФСР "Преступления против общественной безопасности, общественного порядка и
здоровья населения", против безопасности движения и эксплуатации транспорта (гл 27 УК РФ), входивших ранее в гл
Ю УК РСФСР экологических (гл 26 УК РФ), выделившихся из хозяйственных преступлений (гл 6 УК РСФСР), против
интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл 23 УК РФ), отпочковавшихся от должностных
преступлении (гл 7 УК РСФСР)
Однако встает вопрос что именно классифицирует градирует законодатель1? При ближайшем рассмотрении
оказывается что
Стр.74
классификации подвергаются основания уголовной ответственности, а не ее градация, дифференциация
В связи с этим мы поддерживаем позицию Г Л Кригер, которая, по нашему мнению, точно подметила различия в
понятиях "дифференциация оснований уголовной ответственности" и "дифференциация пределов уголовной
ответственности"1 Близка к изложенной и позиция П В Коробова, который обозначает группировку преступлений в
законе дифференциацией составов преступлений, дифференциацией оснований ответственности2
Действительно, в данном случае речь идет об установлении уголовной ответственности, а ее дифференциация —
следующий этап
Вопрос усиления или ослабления санкций за те или иные посягательства следует также либо оценивать в
качестве дифференциации уголовной ответственности, либо — нет, в зависимости от конкретных обстоятельств Так,
согласно Концепции уголовного законодательства иерархия социальных ценностей, охраняемых уголовным законом,
изменилась Ныне это личность — общество — государство — международная безопасность Между тем со времен
Уложения 1649 г, включая советский период, иерархия была прямо противоположной государство — общество —
личность Например, по УК РСФСР 1960 г умышленное убийство наказывалось мягче, чем хищение государственного
имущества в особо крупных размерах Статья 2 УК РФ поставила на первое место охрану прав и свобод человека и
гражданина, а Концепция уголовного законодательства подчеркнула отказ от старой идеологии, признававшей
приоритет государства, и провозгласила новую, устанавливающую приоритет общечеловеческих ценностей перед
любыми другими, в том числе классовыми, национальными, государственными, приоритет охраны прав и свобод
личности перед защитой государственных интересов
Рассматриваемые принципы выражаются не только в последовательности расположения глав и разделов УК РФ
(как мы уже
' См Кригер Г Л Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности С 114
2 См Коробов Л В Понятие дифференциации уголовной ответственности С 16
Стр.75
отметили, группировка составов преступлений по главам и разделам не является дифференциацией уголовной
ответственности) Если сравнить уровень санкций или типовых наказаний за те или иные преступления, например,
против жизни и против собственности, то по УК РФ первые в целом наказываются строже Казалось бы, это
дифференциация, но каков предмет9 Все тот же, что и при группировке составов преступлений по главам
Дифференциации подвергаются основные составы преступлений и соответствующие им типовые наказания
Таким образом, не следует смешивать процессы установления уголовной ответственности и
дифференциации уже установленной ответственности или дифференцированное регулирование
вопросов, уже находящихся в сфере действия уголовного
права
С этих позиций следует рассматривать и суждение Ю Б Мельниковой, которая отмечает, что в законе
дифференцируется (различается) уголовная ответственность несовершеннолетних, беременных женщин,
рецидивистов, ответственность за совершение разных видов (неодинаковых по тяжести и общественной опасности)
преступлений, за умышленные и неумышленные преступления, за одно и несколько преступлений, за простой и
квалифицированный виды преступлений' Мы можем согласиться с исследователем лишь отчасти Законодатель
действительно дифференцирует уголовную ответственность несовершеннолетних, а также учитывает наличие
рецидива и совершения нескольких преступлений (множественности), изменяя рамки типового наказания, а иногда —
и виды наказаний, предусматривая и дополнительные виды освобождения несовершеннолетних от уголовной
ответственности Однако едва ли правомерно включать в процесс дифференциации ответственности установление
законодателем различной ответственности за совершение разных видов преступлений, за умышленные и
неумышленные преступления Как уже отмечалось, речь в данном случае идет о дифференциации, градации оснований
уголовной ответственности, а не о процессе дифференциации уже установленной ответственности
' См Мельникова Ю Б Указ соч С "38
Стр.76
А вот установление различной ответственности за простой и квалифицированный виды преступлений Ю Б
Мельникова справедливо относит к области дифференциации уголовной ответственности Думается, сюда же можно
включить и привилегированные виды преступлений, традиционно остающиеся в тени при исследовании
квалифицированных составов преступлений
Л Л Кругликов также относит квалифицированные виды составов преступлений к проявлениям дифференциации
уголовной ответственности', не называя отдельно привилегированные составы преступлений Кроме того, автор
обоснованно включает в рамки дифференциации уголовной ответственности все виды освобождения от нее,
предусмотренные в нормах Общей и Особенной частей УК Однако мы не можем согласиться с позицией этого иссле-
дователя включившего институт освобождения от наказания в пределы дифференциации уголовной ответственности2
Аргументация нашей позиции изложена в § 2 главы 1 и § 2 главы 3 данной работы
Некоторые исследователи относят к дифференциации уголовной ответственности принудительные меры
медицинского характера и принудительные меры воспитательного характера На первый взгляд такое суждение не
лишено смысла, особенно если вспомнить идею "двухколейности" уголовного права, принятую в теории германского
уголовного права Рассмотрим подробнее, действительно ли охватываются рамками дифференциации уголовной
ответственности названные правовые явления
По нашему убеждению, принудительные меры медицинского характера (гл 15 У К РФ) не могут быть отнесены к
проявлению дифференциации уголовной ответственности С точки зрения теории уголовного права медицинские меры
не представляют собой уголовной ответственности, а являются ее альтернативой С практической точки зрения (или с
точки зрения законодателя) медицинские меры применяются к невменяемым лицам (п "а" ч 1 ст 97 УК РФ) А в
соответствии сч 1ст 21ист 19 УК РФ невменяемые
' См Кругликов Л Л Квалифицированные составы особенности регла-менгации, влияние на режим законное! и // Вопросы обеспечения социа-
листической законности в уголовном судопроизводстве Тверь 1991 С 10
г Там же
Стр.77
лица не подлежат уголовной ответственности, следовательно она не может быть дифференцирована
В случае совершения лицом преступления в состоянии вменяемости и наступления после совершения
преступления психического расстройства, делающего невозможным назначение или исполнение наказания (п "б" ч 1
ст 97 УК РФ), меры медицинского характера как бы заменяют меры ответственности а в случае излечения лица
подлежат зачету (ст 103 УК РФ) Таким образом, и здесь меры медицинского характера не являются дифференциацией
уголовной ответственности, а выступают ее альтернативой
Сходная ситуация складывается в случаях совершения преступления лицом, страдающим психическим
расстройством не исключающим вменяемости, либо лицом, признанным нуждающимся в лечении от алкоголизма и
наркомании (п "в' , "г" ч 1 ст 97 ч 2 ст 99 УК РФ) Этим лицам принудительные меры медицинского характера
назначаются наряду с наказанием Таким образом, уголовная ответственность реализуется в наказании, меры
медицинского характера не изменяют, не дифференцируют ответственность, а дополняют ее
Принудительные меры медицинского характера можно отнести, по нашему мнению, к проявлениям не
дифференциации уголовной ответственности, а к дифференциации уголовно-пра-вовых последствий совершения
преступления
Продолжая рассмотрение вопроса о рамках дифференциации, подчеркнем, что дифференциация
ответственности несовершеннолетних, безусловно, входит в сферу дифференциации уголовной ответственности
Такая дифференциация существовала давно, еще в законах петровской эпохи мы находим предписания о
снижении наказания и неприменении некоторых видов наказания к малолетним преступникам Последовательно
проводилось такое решение и в уголовном законодательстве XVIII и XIX вв, а равно в уголовных законах советского
периода'
Наиболее полное решение вопроса дифференциации уголовной ответственности несовершеннолетних
содержится в гл 14 УК РФ 1496 г В частности, к дифференциации ответственности отно-
' См подробна гч 2
Стр.78
сится ограничение видов и размеров уголовных наказаний, применяемых к несовершеннолетним (ст 88 УК РФ) К
проявлениям дифференциации уголовной ответственности мы относим также случаи усиления уголовно-правовой
охраны несовершеннолетних, например, когда они являются потерпевшими от преступлений (п "д" ч 2 и п "в" ч 3 ст
131 и ст. 132, п "д" ч 2 ст 126 и 127, ч 2 ст 202 УК РФ и др)
Однако принудительные меры воспитательного воздействия (ст 90 УК РФ) не являются, по нашему мнению,
дифференциацией уголовной ответственности, поскольку они применяются вне рамок уголовной ответственности и
не носят уголовно-репрессив-ного характера
Сокращение сроков давности и сроков погашения судимости (ст 93—95 УК РФ) в сравнении с аналогичными
сроками для совершеннолетних преступников свидетельствует, на наш взгляд, о реализации в этих законодательных
решениях принципа дифференциации уголовной ответственности
Градация уголовно-правовых последствий преступления на уголовную ответственность (уголовное наказание), с
одной стороны, и иные меры уголовно-правового характера — с другой (помимо уже упомянутых принудительных
мер медицинского либо воспитательного характера, к ним относятся условное осуждение, отсрочка отбывания
наказания беременным женщинам)', позволяет сделать вывод, что вторая группа правовых явлений не относится к
дифференциации уголовной ответственности Условное
1 Мы не можем согласиться с А П Чугаевым, относящим к мерам уголовной огвегственности помимо вынесения обвинительного приговора и нака-
зания (собс1венно уголовная огвегсгвенносгь) также условное осуждение огсрочку исполнения приговора, применение к несовершеннолетнему
принудигельных мер воспитательного характера, возмещение причиненного вреда судимость (см Чугаев АЛО совершенствовании правового
регулирования уголовной отвегственносги // Реализация уголовной ог-ветственности материально-правовые и процессуальные аспекты Самара,
1992 С 45) Сходная позиция у А С Молодцова, утверждающего что дифференциация уголовной ответственности предполагает использование всех
имеющихся средств наказания иных уголовно-правовых мер, иных видов 01вегс1венности (см Молодцов А С Уголовная ответственное гь по-ня1И(-
дифференциация // Реализация уголовной ответственности материально-правовые и процессуальные аспекгы Куйбышев, 1992 С 51, 55)
Стр.79
осуждение и отсрочка отбывания наказания — это, по нашему убеждению, проявления принципа дифференциации и
индивидуализации исполнения наказания, укладывающиеся в рамки процесса исполнения наказания
Институт освобождения от наказания (гл 12 У К РФ) также не следует относить к средствам дифференциации
уголовной ответственности Между тем в правовой литературе условно-досрочное освобождение (ст 79, 93 УК) весьма
часто связывают с дифференциацией ответственности Думается, этот институт — средство индивидуализации
уголовной ответственности (индивидуализация уже избранной виновному меры наказания)
В то же время градированное снижение или повышение типового наказания (ст 62, 66, 68 УК РФ) мы относим не
к институту индивидуализации ответственности, а к проявлениям ее дифференциации Изложенные в этих статьях
обстоятельства можно считать особо смягчающими (отягчающими) или квалифицирующими (привилегирующими)
либо признавать их пограничную правовую природу, но бесспорно влияние названных обстоятельств на
градированное изменение рамок санкции и тем самым на дифференциацию ответственности
В уголовно-правовой литературе, освещающей новации УК РФ 1996 г, нередко упоминается о дифференциации
ответственности путем более подробной регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния (гл 8)
По нашему убеждению, такие обстоятельства не дифференцируют уголовную ответственность, а исключают ее При
непреступности содеянного, отсутствии ответственности нечего и дифференцировать
Новый Уголовный кодекс действительно решил вопрос о рассматриваемых обстоятельствах более
дифференцирование Так, помимо ранее известных отечественному законодательству необходимой обороны и крайней
необходимости (ст 37, 39) УК РФ 1996 г назвал также причинение вреда при задержании лица, совершившего
преступление (ст 38), физическое или психическое принуждение (ст 40), обоснованный риск (ст 41) и исполнение
приказа или распоряжения (ст 42)
Подчеркнем еще раз дифференциация оснований, исключающих преступность деяния, не однозначна
дифференциации уго-
Стр.80
ловной ответственности, важен ведь не сам по себе процесс градации, дифференциации, важно то, что именно
градируется, объект дифференциации
Интересен вопрос о дифференциации уголовной ответственности путем выделения специальных составов
преступлений Думается, он не может быть решен однозначно во всех случаях
Обычно в общей теории права и в догматике уголовного права к специальным относят нормы, регулирующие
своеобразие и особенности конкретного вида общественных отношений, род которых урегулирован общей правовой
нормой' Специальные составы преступлении как бы "отпочковываются" от общей уголовно-пра-вовой нормы Новый
состав преступления при этом формулируется более узко, в него вводятся дополнительные, конкретизирующие и
уточняющие признаки состава преступления Как правило, изменяется и санкция, типовое наказание, следующее за
совершение преступления, оцененного по специальному, а не по основному составу преступления
К специальным составам преступлений относятся квалифицированные и привилегированные составы, которые
мы безусловно признаем важным средством дифференциации уголовной ответственности
Действительно, и при отсутствии специальной нормы (квалифицированного или привилегированного состава)
деяние наказуемо по общей норме (по основному составу данного преступления) Квалифицированный или
привилегированный составы констатируют значительное изменение типовой степени общественной опасности
содеянного и устанавливают новые границы типового наказания Подобное рассуждение есть у Т В Кленовой, которая
пишет "Содержание общего (простого) состава преступления дополняется определением отягчающих обстоятельств
(квалифицирующих), которые указываю г на повышенную общественную опасность данного преступления, или
смягчающих, которые свидетельствуют о меньшей общественной опасности преступления данного вида Такие
"вариантные" нормы дифференцируют уголовную ответствен-
' См Сенякин И Н Специальные нормы совегского права Саратов, 1987 С 54 Свидлов Н М Специальные нормы и квалификация преступлении
следовагелем Волгоград 1981 С 19
Стр.82
Еще пример — выделение состава преступления "насильственные действия сексуального характера" (ст. 132 УК
РФ) из состава изнасилования (ст. 117 УК РСФСР, ст. 131 УК РФ). Оба состава характеризуются сходными
признаками объективной стороны — применением насилия или угрозой его применения к потерпевшему
(потерпевшей) или к другим лицам либо использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей).
Кроме того, половое сношение (как признак объективной стороны изнасилования) охватывается, наряду с
мужеложеством и лесбиянством, понятием "действия сексуального характера" в широком смысле. Непосредственные
объекты рассматриваемых преступлений сходные, субъекты различаются незначительными признаками, субъектив-
ная сторона совпадает. Казалось бы, состав, предусмотренный ст. 132 УК РФ, является специальным по отношению к
составу, закрепленному в ст. 131 УК РФ. К тому же до введения в действие УК РФ 1996 г. насильственные действия
сексуального характера оценивались как изнасилование. Однако не следует забывать, что такая судебная оценка
являлась неправильной с точки зрения теории уголовного права и представляла собой, по существу, даже не
расширительное толкование, а аналогию закона. Таким образом, можно констатировать, что появление состава
преступления "насильственные действия сексуального характера" не относится к процессу дифференциации
уголовной ответственности, но должно быть оценено как криминализация или установление уголовной
ответственности.
Столь же тщательно следует подойти к решению еще одного вопроса. В последнее время термин
"дифференциация ответственности" часто применяется к должностным преступлениям в новом УК РФ. В частности,
А. Г. Безверхов пишет о дифференциации уголовной ответственности за преступления, совершаемые
представителями органов государственной и муниципальной власти, с одной стороны, и должностными лицами
негосударственных предприятий и организаций — с другой'. Действительно, с выделением в Кодексе новой главы,
регламентирующей преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23), произошло
как бы дублирование ряда составов
' См, например Безверхое А Г. Должностные (служебные) преступления и проступки Автореф дисс канд юрид наук Казань, 1995 С 12
Стр.83
гл 30 о преступлениях против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах
местного самоуправления. Несложно заметить сходство составов злоупотребления должностными полномочиями (ст.
285) и злоупотребления полномочиями (ст. 201), а также злоупотребления полномочиями частными нотариусами и
аудиторами (ст. 202); превышения должностных полномочий (ст. 286) и превышения полномочий служащими
частных охранных или детективных служб (ст. 203), дачи и получения взятки (ст. 291 и 290) и коммерческого подкупа
(ст. 204). Казалось бы, дифференциация ответственности налицо.
Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что перечисленные составы преступлений отнюдь не
относятся к общим и специальным. Они различаются признаками, характеризующими в первую очередь объект (а
также потерпевшего) и субъект преступления, а равно некоторыми признаками объективной и субъективной стороны.
Таким образом, здесь наблюдается изменение не одного признака состава преступления (как в специальных составах),
а целого ряда признаков.
Кроме того, рассматриваемые преступления различаются по характеру общественной опасности (который во
многом обусловлен объектом посягательства), а не типовой степенью опасности, как это должно быть при
дифференциации уголовной ответственности.
Не следует упускать из виду и другой факт. до введения в уголовный закон главы о "должностных"
злоупотреблениях служащих коммерческих и иных негосударственных организаций (гл. 23 УК РФ), эти деяния не
могли быть квалифицированы по статьям о собственно должностных преступлениях государственных служащих. Это
подтверждает самостоятельный, а не специальный характер таких составов преступлений.
Следовательно, можно констатировать в данном случае дифференциацию глав уголовного закона,
дифференциацию оснований ответственности, иначе — ее установление, но не дифференциацию уже установленной
уголовной ответственности.
§ 4. Дифференциация уголовной ответственности и принципы уголовного права
До 1996 г. принципы уголовного права не регламентировались в российских уголовных кодексах, хотя
необходимость такой регламентации давно дискутировалась в юридической литературе'. Определенный импульс этой
дискуссии дал проект Основ уголовного законодательства Союза ССР 1991 г., но впервые перечень принципов уго-
ловного законодательства был предложен в Теоретической модели Уголовного кодекса2. В проектах Уголовного
кодекса РСФСР (РФ) также были регламентированы, по крайней мере перечислены, принципы уголовного права.
Вряд ли кто-то будет отрицать большое значение законодательной регламентации принципов уголовного права в
УК РФ 1996 г., где они не только названы, но и раскрыты в ст. 3—7. Это, в частности, принципы законности,
равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма. Примыкает к принципам и такое носящее
принципиальный характер положение, как определение основания уголовной ответственности (ст. 8).
Несложно заметить, что принципы уголовного права (закона) очень близки принципам уголовно-правовой
политики, но не тождественны им. Принципы уголовно-правовой политики определяются обычно как основные
положения, характеризующие идеи, лежащие в основе борьбы с преступностью3. Уголовное законодательство —
лишь одна из сфер борьбы с преступностью (противодействия ей).
Под принципами уголовного права в правовой литературе обычно понимаются основные, исходные начала, в
соответствии с которыми строятся система уголовного права и уголовно-правовое регулирование в целом4. Под
принципами уголовного закона принято понимать закрепленные в правовых нормах руководящие начала (идеи),
которые характеризуют содержание права и объективируются в нормотворческой и правоприменительной деятель-
' См., например: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 27 и след.; Фефелов П. А. Понятие и система
принципов советского уголовного права. Свердловск, 1970; Кленова Т. В. Особенности законодательного выражения уголовно-правовых норм в ус-
ловиях кодификации и текущего правотворчества // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М.,
1994. С.28.
2 См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 15—31.
•''CM., например: Коробеев А. И. Указ. соч. С. 13. 4 См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 46.
Стр.85
ности органов государства1. Такое понимание принципов уголовного права согласуется с определением принципов
права в теории права2.
Зафиксированные в нормах закона правовые принципы получают новый статус, новое нормативное содержание.
Правовые прнципы — не пассивное отображение действительности и не абстрактные положения, а важный
инструмент регулирования правовых отношений3.
Принципы уголовного права действительно являются основополагающими началами, характеризующими
содержание этой отрасли права, ее сущность и назначение в обществе. Принципы, во-первых, выражают общие
закономерности развития уголовного права и, во-вторых, представляют собой наиболее общие нормы, которые
действуют в этой сфере правового регулирования. Принципы определяют пути совершенствования уголовно-
правовых норм, выступают руководящими идеями для законодателя.
Мы уже отмечали, сколь непростой путь прошел принцип дифференциации ответственности (и
индивидуализации ответственности и наказания) в процессе признания его принципом уголовно-правовой политики.
А вот в числе принципов уголовного права дифференциация уголовной ответственности (как и ее индивидуализация)
по-прежнему не занимает достойного места.
При этом нельзя сказать, что в правовой литературе дифференциация уголовной ответственности не
рассматривалась как принцип уголовного права. Так, Ю. И. Ляпунов отмечал: "Вряд ли может возникнуть сомнение
относительно того, что дифференциация ответственности и индивидуализация наказания — руководящие принципы
советского уголовного права"4 — и предлагал дополнить проект Уголовного кодекса новым принципом
дифференциации ответствен-
' См., например: Уголовный закон. Преступление. Уголовная ответственность. Екатеринбург, 1991. С. 37; Уголовный закон: Опыт теоретического
моделирования. С.16.
2 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 98.
3 См.: Российское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. М., 1997. С. 23. 4 Ляпунов Ю. Принципы
уголовного законодательства // Соц. законность. 1989. №2. С. 33.
Стр.86
ности и индивидуализации наказания. Это предложение поддержали А. С. Молодцов, А. П. Чирков, В. В. Похмелкин,
Ф. Р. Сундуров, Л. В. Бакулина, И. А. Тарханов, А. П. Чугаев, М. X. Муздубаев'. Н. В. Васильев еще в начале 80-х
годов, рассматривая систему принципов советского уголовного права, справедливо указывал на наличие в ней
принципа дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания2.
В то же время другие авторы, исследующие проблему законодательного закрепления принципов уголовного
права, не называют дифференциацию уголовной ответственности (равно как и индивидуализацию наказания) в их
числе3. Иные авторы, например, Г. Б. Виттенберг, В. М. Галкин, Н. И. Загородников, Ю. А. Демидов, Г. А. Кригер, Т.
В. Кленова, А. Б. Сахаров, П. А. Фефелов, не называя дифференциацию ответственности в качестве принципа
' См.: Молодцов А. С. О принципах уголовного права // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль, 1993. С. 102; Его же. Уго-
ловно-правовые принципы и вопросы освобождения от уголовной ответственности // Реализация принципа справедливости в правоприменитель-
ной деятельности органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 30; Чирков А. П. Дифференциация уголовного законодательства // Актуальные
вопросы уголовного права и процесса. Калининград, 1990. С. 15; Сундуров Ф. Р., Бакулина Л. В. Более последовательно учитывать положительный
опыт российского законодательства // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 44;
Сундуров Ф. Р., Тарханов И. А. Проблемы совершенствования системы уголовных наказаний // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и
правопорядка. М., 1997. С. 146; Похмелкин В. В. Достижение справедливости при назначении наказания по советскому уголовному праву. Авто-
реф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1985. С. 12; Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам
несовершеннолетних. Краснодар, 1979. С. 4; Его же. О проекте УК РФ // Законность. 1995. № 4. С. 36; Муздубаев М. X. Принципы дифференциации
и индивидуализации ответственности и наказания, единство и различие // Актуальные проблемы советского уголовного права и криминологии: к
70-летию Октября. М., 1980. С.44.
2 См.: Васильев Н. В. Принципы советского уголовного права. М., 1983. С.42—43.
'См., например: Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 18 и след.; Курс советского уголовного права. Т. 1. М., 1970. С. 130 и след.;
Кели-на С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 64 и след.; Российское уголовное право. Часть Общая / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. С. 23.
Стр.87
уголовного права, относят к его принципам индивидуализацию ответственности (либо наказания)'.
Между тем дифференциация уголовной ответственности относится к принципиальным положениям, поскольку,
как справедливо отмечает С. Г. Келина, "совокупность принципов уголовного права отвечает на коренные вопросы
уголовного права: каковы основания уголовной ответственности и каким образом должны определяться формы,
пределы и объем ответственности конкретного лица за совершенное преступление"2. А форма, пределы и объем
ответственности — это и есть дифференциация ответственности.
Однако, несмотря на то, что дифференциация уголовной ответственности стала постепенно признаваться
принципом уголовного права, а в правовой литературе последнего времени сформировалось более или менее цельное
понимание сущности дифференциации уголовной ответственности, сформулирована ее дефиниция, этот принцип не
нашел законодательного закрепления в системе принципов Уголовного кодекса РФ 1996 г. Та же участь постигла и
положения об интеграции ответственности и ее индивидуализации.
Возникает вопрос: как соотносятся перечисленные положения с принципами уголовного права,
регламентированными в УК РФ 1996 г.? Не являются ли они составной частью какого-либо принципа уголовного
права?
Из упомянутых в Уголовном кодексе принципиальных положений интеграция ответственности ближе всего к
принципу ра-
' См.: Загородников Н. И. Принципы советского уголовного права // Сов. государство и право. 1966. № 5. С. 74; Сад-аров А. Б. О принципах
социалистического уголовного права // Правоведение. 1969. № 4. С. 59; Демидов Ю. А. Основные принципы советского уголовного права //
Вопросы борьбы с преступностью. М., 1969. Вып. 9. С. 22, 26—27; Виттенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и
наказания с применением мер общественного воздействия. Иркутск, 1970. С. 35; Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права — основа
уголовно-правового охранительного механизма. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982. ^- 15—17; Кригер Г. А. Место принципов
советского уголовного права в системе принципов права // Сов. государство и право. 1981. № 2. С. 102 и след.; Галкин В. М. О предмете
регулирования Общей части уголовного законодательства // Труды ВНИИСЗ. Вып. 48. М., 1990. С. 101; Кленова Т. В. Принципы уголовного права и
принципы кодификации в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 1. С. 57.
Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С. 66.
Стр.88
венства граждан перед законом (ст. 4), хотя далеко не равнозначна ему. Таким образом, интеграция уголовной
ответственности хотя бы в какой-то мере имеет законодательную базу, чего нельзя сказать о дифференциации
уголовной ответственности.
Обращаясь к соотношению дифференциации уголовной ответственности с принципами уголовного права,
отметим, что чаще всего ее связывают с принципом справедливости. И это верно. Так, Н. Ф. Кузнецова отмечает, что
реформирование российского уголовного законодательства идет по пути все большего углубления дифференциации.
"Это в полной мере соответствует принципу справедливости, генеральным направлениям уголовно-правовой по-
литики: суровая ответственность за тяжкие преступления и либерализация таковой за нетяжкие деяния и в отношении
случайных преступников'".
Думается, принцип справедливости в данном случае должен рассматриваться в его уголовно-правовом значении.
Известно, что справедливость (равно как и иные принципы — законности, равенства граждан и др.) является и
общеправовым принципом, свойственным праву в целом2. Кроме того, справедливость — это социальная категория.
Справедливость требует соответствия между деянием лица и его социальными и правовыми последствиями. В уго-
ловном праве речь идет в первом приближении о соответствии, соразмерности преступления и наказания^. Некоторые
авторы имен-
' Кузнецова Н. Ф. Классифкация преступлений в Общей части Уголовного кодекса // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопро-
изводстве. Ярославль, 1995. С.25.
2 См., например: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972 Т. 1. С. 108—109; Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Нижний
Новгород, 1993. С. 128—132; Экимов А. И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980.
О справедливости как принципе уголовного права см, например: Фефе-лов П. А. Понятие и система принципов советского уголовного права. Свер-
дловск, 1970; Ocunoe Л. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 105—125; Кругликов Л. Л
Уголовно-правовые средства обеспечения справедливости наказания. Ярославль, 1986; Сабанин С. Н. Справедливость особождения от уголовного
наказания. Екатеринбург, 1993; Блувштейн Ю. Д. Уголовное право и социальная справедливость. Минск, 1987; Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ
соч.; Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990; и др.
я См., например: Номоконов В. А Ответственность и ее перспективы в новом уголовном законодательстве // Правовая реформа и актуальные
вопросы борьбы с преступностью. Владивосток, 1994. С. 20—21.
Стр.89
но так и понимают принцип справедливости', другие называют принцип соответствия наказания тяжести
совершенного преступления самостоятельным принципом уголовного права. Уголовный закон должен отражать эту
соразмерность, если он отвечает принципу справедливости: в законе должно быть установлено точное соответствие
между тяжестью (опасностью) преступления и степенью строгости санкции. Восстановление социальной
справедливости прямо названо целью уголовного наказания в ч. 2 ст. 43 УК РФ. Таким образом, принцип
справедливости приобретает в уголовном праве специфическое звучание. С этих позиций правы Ю. А. Афиногенов и
Р. И. Михеев, которые пишут: "Общеправовой принцип справедливости, наполненный конкретным содержанием
отраслевой правовой специфики в уголовном праве, проявляется в принципах дифференциации и индивидуализации
уголовной ответственности (является конкретным выражением принципа справедливости в уголовном праве)"2.
В уголовно-правовой литературе, как правило, пишут о справедливости назначения наказания^: наказание или
иная мера уго-ловно-правового воздействия, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть
справедливыми, т. е. соответствовать тяжести (характеру и степени общественной опасности) совершенного
преступления, конкретным обстоятельствам дела и данным о личности виновного. Сходно определяет принцип спра-
' См.: Фефелов П. А. Проект Основ законодательства Союза ССР и союзных республик и некоторые теоретические проблемы уголовно-правовой
науки // Сов. государство и право. 1990. № 12. С. 78—85. Сходное положение высказывалось П. Г. Пономаревым в отношении отраслевого
принципа уголовного законодательства — принципа соответствия характера и тяжести наказания характеру и тяжести преступления (см.:
Пономарев П. Г. Соотношение характеристик преступления и наказания в уголовном законодательстве России // Современные тенденции развития
уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 44, 46).
2 Афиногенов Ю. А., Михеев Р. И. Закон и справедливость (понятие, содержание, взаимоотношение) // Совершенствование правовых мер борьбы с
преступностью. Владивосток, 1986. С. 12.
См., например: Похмелкин В. В. Достижение справедливости при назначении наказания по советскому уголовному праву. Автореф. дисс. канд.
Юрид. наук. С 16; Анашкин Г. 3. Справедливость назначения уголовного наказания // Сов. государство и право. 1980. № 7 С. 60, Уголовный закон:
Опыт теоретического моделирования С. 29—30; Ласточкина Р. Н. О понятии справедливости наказания // Гарантии прав личности в социалисти-
ческом уголовном праве и процессе Ярославль, 1981. С. 86.
Стр.90
ведливости и новый УК РФ в ст. 6, а также Модельный Уголовный кодекс для государств — участников СНГ (ч. 1 ст.
9)1.
Многие авторы, рассматривая содержание принципа справедливости, подчеркивают его ориентацию на
индивидуализацию, а не на дифференциацию ответственности и наказания. Так, А. В. Наумов пишет: "Принцип
справедливости означает, что наказание или иная мера уголовно-правового воздействия, примененная к лицу,
совершившему преступление, должна быть справедливой, т. е. соответствовать тяжести преступления, конкретным
обстоятельствам совершения преступления и особенностям личности преступника. Этот принцип означает
максимальную индивидуализацию ответственности и наказания (курсив мой. — Т. Л.-К.)"2.
Другой исследователь — А. Н. Игнатов — отмечает: "Принцип индивидуализации ответственности и наказания
является частным проявлением принципа справедливости"3 (курсив мой. — Т. Л.-К.). И далее подчеркивает:
"Принцип справедливости должен определять индивидуализацию ответственности и наказания"4. Толкование
принципа справедливости применительно лишь к индивидуализации ответственности характерно для многих
современных изданий5.
Между тем нам представляется более верной позиция исследователей, связывающих справедливость в области
уголовного права не только со сферой индивидуализации ответственности и назначения наказания6.
Индивидуализация ответственности всегда основывается на учете личности виновного, справедливость же — по-
нятие более широкое, учитывающее и личные, иобщественные ин-
' См.: Правоведение. 1996. № 1. С. 93.
2 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 51.
1 Уголовное право России: Учебник для вузов / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. Т. 1. М., 1998. С. 8. 4 Там же. С. 11.
' См., например: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. И. Я. Козаченко и 3. А. Незнамовой. М., 1997. С. 21. '' См., например: Горелик А.
С. Принцип справедливости в уголовном праве: сфера действия и законодательное определение // Реализация принципа справедливости в
правоприменительной деятельности органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 10—11.
Стр.91
тересы, равенство, дифференциацию и индивидуализацию ответственности.
Справедливость выражается, помимо сферы назначения наказания, также в справедливом формировании круга
преступных деяний и в определении в законе справедливой санкции за деяние, которое им воспрещается'. Таким
образом, справедливость охватывает как сферу правоприменения, так и (пожалуй, в первую очередь) сферу
правотворчества2. Под справедливой санкцией С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцевым понимается такая санкция, которая
не только соответствует тяжести описанного в законе преступного деяния, но и согласуется с санкциями,
предусмотренными за другие преступления, и, кроме того, позволяет суду индивидуализировать наказание с учетом
всех возможных вариантов совершения преступления в реальной действительности.
Думается, к сфере пенализации, установления справедливой санкции и относится дифференциация уголовной
ответственности (хотя и не исчерпывает ее). Несправедливой в этом отношении будет признана такая градация,
дифференциация уголовной ответственности в санкциях статей Особенной части и в институте освобождения от
уголовной ответственности, которая не соответствует типовой общественной опасности преступления и лица, его
совершившего, и не дает возможности правоприменителю избрать справедливую меру ответственности конкретному
лицу.
Поэтому мы считаем, что законодательная формулировка принципа справедливости в ст. 6 УК РФ слишком узка3
и ориентирована на сферу индивидуализации ответственности и иных мер уголовно-правового воздействия.
'См.: Калина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч С 134—136; Келина С. Г. Значение принципа справедливости для уголовной юстиции // Криминология
и уголовная политика. М., 1985. С. 42—43; Российской уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. С. 31;
Ляпунов Ю. Принципы уголовного законодательства // Соц. законность. 1989. № 2. С. 33.
См.: Яковлев А. М. Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1982. № 3. С. 92. 3
Интересно, что даже авторы, широко толкующие принцип справедливости, все же предлагают законодательно закрепить лишь тот аспект, который
связан с назначением виновному справедливой меры наказания (см.. Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 135).
Стр.92
Необходимо отметить, что еще в процессе разработки УК РФ подчеркивалась необходимость широкой трактовки
принципа справедливости. В частности, в Концепции уголовного законодательства Российской Федерации было
отмечено, что принцип справедливости должен быть раскрыт в связи с дифференциацией и индивидуализацией
ответственности и наказания'. Позднее при обсуждении проектов УК критиковалась узкая трактовка в нем принципа
справедливости: принцип справедливости — это не только принцип наказания, как это следует из ст. 6 проекта, он
является характерным для законодателя, что должно найти отражение в законе2. Однако редакция этой статьи не была
изменена.
Таким образом, приходится констатировать, что по существу принцип дифференциации ответственности не
имеет законодательной базы в новом уголовном законодательстве России. Возможно, такое положение частично
объясняется субъектом дифференциации: рассматриваемый принцип адресован в первую очередь законодателю,
уголовный же закон — правоприменителю.
Однако не следует забывать, что именно в уголовном законе используется дифференциация ответственности.
Кроме того, развитое законодательство предполагает не только оптимальную редакцию уголовно-правовых
институтов, призванных закрепить средства дифференциации ответственности, но и выделение общего положения о
дифференциации уголовной ответственности. Представляется, что последнее может и должно найти законодательную
регламентацию в числе принципов уголовного права в самостоятельной статье (ст. 61) либо как часть другого
принципиального положения. Во втором случае, думается, следует его закрепить в качестве составной части
принципа справедливости (ст. 6 УК РФ). Возможно, следует кратко определить содержание этого принципа, не
используя слово "дифференциация", имеющее иноязычное происхождение. Думается, это может быть сделано в
рамках совершенствова-
' См.: Концепция уголовного законодательства Российской Федерации. С. 43.
2 См.: Клюканова Т. М., Пряхина Н. И. Обсуждение проекта Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации // Вестник С.-Петербургского
ун-та. Сер. 6. 1994. Вып. 4. С. 110; Мальцев В. В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение // Государство и право.
1997. № 2. С. 98.
Стр.93
ния нового уголовного закона, которое неизбежно приходит на смену эпохе реформ.
Регламентация положения о дифференциации уголовной ответственности непосредственно в действующем
уголовном законе, несомненно, придаст этой правовой идее иной статус. Правовой принцип, получая законодательное
закрепление, становится точкой отсчета для дальнейшего развития закона (и практики его применения). Законодатель,
признав за тем или иным принципом законодательный статус, как бы "связывает" себя этим принципом', обязывает
себя руководствоваться им в дальнейшем, при введении новых изменений или отмене действующих уголовно-
правовых предписаний. В частности, принцип дифференциации уголовной ответственности может служить
ориентиром по преимуществу при градировании типового наказания в санкциях статей Особенной части уголовного
закона. Кроме того, принцип справедливости должен служить ориентиром при определении соотношения
компетенции законодателя и судьи. Как справедливо отмечает А. М. Яковлев, от решения этого вопроса зависит
степень детализации диспозиций норм Особенной части и соответствующих им наказаний, в том числе широта
санкций (альтернативные, с широкими пределами наказания и т. д.)2. Автор подчеркивает, что приоритетным
направлением является максимальное развитие возможно более полного законодательного регулирования оснований
ответственности, видов и пределов наказания, сведение дискреционных полномочий правопри-менительных органов
к необходимому минимуму; осуществление дифференциации ответственности и индивидуализации наказания
заранее, в самом законе (а не в ходе правоприменительной деятельности)3.
Сказанное о взаимосвязи дифференциации уголовной ответственности и принципа справедливости отнюдь не
означает, что дифференциация не связана с иными уголовно-правовыми принципами. В первую очередь речь идет о
принципе равенства граж-
' См.: Явич Л. С. Право развитого социалистического общества: сущность и принципы. М., 1978. С. 149; Васильев А. М. Правовые категории. М.,
1978. С. 222; Келина С. Г., Васильев А. М., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 32; Попов А. Н. Указ. соч. С. 127; Кленова Т. В. Указ. соч. С. 56.
2 См.: Яковлев А. М. Указ. соч. С. 91.
3 Там же. С. 94.
Стр.94
дан перед законом. Уголовно-правовая трактовка этого общеправового принципа дана в ст. 4 УК РФ лица,
совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы,
национальности и т. д
Из приведенного положения можно сделать следующий вывод. необходима единая законодательная оценка
преступного деяния, по возможности точная Градация преступлений на группы, дифференциация ответственности
дают возможность точно квалифицировать содеянное, обеспечивая единообразную квалификацию сходных деяний,
например, всех краж, совершенных повторно. За преступления одного вида и подвида закон устанавливает единую
санкцию В случае единообразной характеристики содеянного и личности виновного, не обладающих высокой
общественной опасностью, — единые основания освобождения от уголовной ответственности.
Таким образом, в строгой дифференциации ответственности находит выражение в том числе и принцип
равенства граждан перед законом.
На наш взгляд, интересный ракурс соотношения принципов справедливости и равенства граждан перед законом
с принципами дифференциации и индивидуализации ответственности дает анализ структуры принципа
справедливости.
Дело в том, что принцип справедливости нередко относят к обобщающему принципу уголовного права, в
определенной мере интегрирующему иные его принципы1, а некоторые исследователи даже считают, что все
принципы уголовного права — всего лишь составляющие принципа справедливости, его структура2. В. В. Мальцев,
развивая эту (на наш взгляд, излишне категоричную) идею, утверждает, что справедливость — это совокупность двух
принципов — равенства и гуманизма3. В частности, он пишет "В справед-
' См, например Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность С 23—24, Ласточкина Р. Н. Явная несправедливость на-
казания как основание к отмене или изменению приговора Автореф дисс канд юрид наук. Казань, 1983 С 8, Щербина Е. М. Проблемы построения
санкций за неосторожные "технические" преступления // Современные проблемы уголовного права и криминологии Владивосток, 1991 С 143 2 См
Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания С 25 ' См Мальцев В В Указ соч С 99
Стр.95
ливости соединяются в качестве элементов (сторон) принципы равенства граждан перед законом и гуманизма.
Первый из них выражается в точном соответствии ответственности общественной опасности преступления. Второй —
в более гуманном подходе к субъектам преступления, социально-индивидуальные особенности которых... исключают
применение единого масштаба ответственности"1.
Аргументируя свою позицию, В. В. Мальцев ссылается на Аристотеля, в свое время разработавшего "структуру"
понятия справедливости. Справедливость, по мнению последнего, существует в двух формах: это уравнивающая
справедливость и распределяющая справедливость. Уравнивающая справедливость предполагает эквивалентность
обмена, воздаяние равным за равное без учета индивидуальных особенностей действующих субъектов. Распреде-
лительная справедливость, напротив, на первое место ставит характеристику действующих лиц, в результате чего
один может получить больше, чем другой.
Интерпретируя эти положения Аристотеля, В. В. Мальцев трактует уголовно-правовое понимание принципа
справедливости как совокупность двух сторон — уравнивающей и распределяющей. Уравнительный аспект
справедливости видится автору в принципе равенства граждан перед законом (единых основаниях и пределах
ответственности), а распределительный — в индивидуализации наказания с учетом объективных свойств деяния и
личности человека, его совершившего2. Несколько раньше сходным образом трактовали уголовно-правовой принцип
справедливости И. М. Гальперин, А. Р. Ратинов, В. М. Коган, П. П. Осипов, Л. Л. Кругликов и ряд других авторов3. В.
В. Мальцев, рассуждая далее, приходит к
' Мальцев В. В. Указ соч С 99
2 Там же
3 См Гальперин И. М., Ратинов А. Р. Социальная справедливость и наказание // Сов государство и право 1986 № Ю С 74, см также Осипов П. П
Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций С 107, 115, Коган В. М. Принципы советского уголовного права //
XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка М, 1987 С 93, Кругликов Л Л. Уголовно-правовые средства обеспечения справедли-
вости наказания. С 15 и след, Кропачев Н. М. Принципы применения ответственности за преступления // Правоведение 1990. № 6 С 75, Попов А. Н.
Принцип справедливости в уголовном законодательстве // Вестник С -Петербургского ун-та Сер 6 1991 Вып 3 С 127, Пермяков Ю Е Общественная
опасность преступления и справедливость уголовно-правового воздействия // Основания и порядок реализации уголовной ответе гвенности Куй-
бышев, 1989 С 16
Стр.96
утверждению, что принцип справедливости включает две составляющие: принципы равенства и индивидуализации
ответственности. При этом индивидуализация отождествляется исследователем с принципом гуманизма'. О принципе
дифференциации ответственности автор не упоминает.
Думается, соотношение принципов справедливости, равенства и гуманизма не может быть представлено так
упрощенно. Подлежит конкретизации и уточнению соотношение названных принципов и принципа
индивидуализации, равно необходимо определить место принципа дифференциации ответственности среди иных
принципов.
Прежде всего, мы не можем согласиться с В. В. Мальцевым, который отождествил уравнивающий и
распределяющий аспекты справедливости (действительно имеющие место) с принципами равенства и гуманизма.
Думается, принцип равенства граждан перед законом, с одной стороны, не охватывает всех проявлений
уравнивающего аспекта справедливости, а с другой — является более широким по содержанию понятием. В свою
очередь, распределяющий аспект справедливости не может быть сведен к индивидуализации, а тем более к принципу
гуманизма. Ведь гуманизм проявляется не только в сфере назначения наказания (либо индивидуализации
ответственности). И не всякий процесс индивидуализации ответственности заканчивается человеколюбивой или гу-
манной мерой наказания, назначенной виновному. Едва ли можно признать смертную казнь или пожизненное
лишение свободы проявлениями принципа гуманизма, а следовательно — опосредованно и частью распределяющего
аспекта справедливости.
Думается, уравнивающий и распределяющий аспекты справедливости действительно имеют место в структуре
этого понятия. Уравнивающий аспект проявляется в том числе и в равенстве граждан перед законом, и в равных
основаниях и пределах ответственности, установленных в диспозициях и санкциях норм уголовного закона (здесь
прослеживается связь с градацией, дифференциацией ответственности законодателем). Уравнивающий аспект,
однако, проявляется и на правоприменительном уровне — в равной квали4^)икации, уголовно-правовой оценке
содеянного. Не сле-
' См.: Мальцев В. В. Указ. соч. С. 99.
Стр.97
дует отождествлять распределительный аспект справедливости лишь с индивидуализацией ответственности (тем
более с гуманизмом в этой сфере). Распределительный аспект справедливости прежде всего проявляется в сфере
законодательства: именно законодатель распределяет ответственность на этапе установления оснований уголовной
ответственности, а затем на этапе дифференциации, градации уголовной ответственности в законе. И лишь на основе
распределения, дифференциации ответственности в уголовном законе возможна правильная индивидуализация
ответственности правоприменителем, осуществление распределительного аспекта в области правоприменения.
Возвращаясь к проблеме соотношения принципа дифференциации уголовной ответственности с иными
принципами уголовного закона (помимо рассмотренных), обратимся к принципу законности. С. Г. Келина и В. Н.
Кудрявцев дают интересную интерпретацию принципа законности. Один из аспектов законности видится им в
законодательном обеспечении единства практики назначения наказания, в том числе путем уточнения санкций,
сужения пределов между максимумом и минимумом наказания, введения в УК положений об обязательном смягчении
или понижении наказания в процессе его назначения и т. д.' Такое понимание принципа законности, на наш взгляд,
имеет отношение к тенденции изменения баланса между индивидуализацией и дифференциацией уголовной
ответственности (и наказания) в пользу последней. И все же, думается, основное содержание принципа законности
иное, нежели приведенное выше. Мы связываем принцип дифференциации уголовной ответственности в первую
очередь с законодательно закрепленными принципами справедливости и равенства граждан перед законом.
Среди принципов, выделяемых в теории уголовного права, определенную связь можно усмотреть между
принципом целесообразности и дифференциацией ответственности. Целесообразность в уголовном праве обычно
определяют как принятие в случае наличия альтернативных решений такого, которое наиболее соответствует целям
уголовного права. Казалось бы, принцип целесообразности относится к сфере правоприменения. В основном это
' См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 83—84.
Стр.98
правильно, именно в сфере индивидуализации ответственности, при выборе конкретному лицу меры ответственности
наиболее важно не упускать из виду принципы и цели уголовного права и цели наказания
Однако принцип целесообразности имеет значение и в сфере дифференциации ответственности Законодатель,
устанавливая основания освобождения лиц от уголовной ответственности, безусловно, ориентируется на то, что
достижение целей уголовного права возможно различными средствами применительно к различным типам
преступников, совершивших определенные категории преступлений Так, для лица, впервые совершившего пре-
ступление небольшой тяжести и проявившего деятельное раскаяние (ч 1 ст 75 УК РФ), достаточно самого факта
осуждения его деяния со стороны государства, такое лицо не нуждается в реальном возложении ответственности и
наказания и может быть от них освобождено
Таким образом, принцип целесообразности дает ориентиры законодателю, устанавливающему основания
освобождения от уголовной ответственности, когда цели ответственности и наказания достижимы без реального
возложения ответственности Устанавливая возможность усиления и смягчения ответственности и типового наказания
посредством квалифицирующих и привилегирую-щих признаков состава преступления, законодатель также ориен-
тируется на достижение целей уголовно-правового воздействия
Отчасти соотносится дифференциация уголовной ответственности и с принципом экономии уголовной репрессии
На стадии законотворчества экономия репрессии выражается в том числе в установлении оснований и условий для
освобождения от уголовной ответственности и для ее смягчения при наличии привилегирую-щих признаков
Итак, дифференциация уголовной ответственности относится, по нашему убеждению, к числу принципов
уголовного права Она может и должна быть регламентирована непосредственно в уголовном законе в рамках
принципа справедливости
В связи со сказанным заметим, что весьма спорной является позиция тех исследователей, которые предлагают
лишь перечислить в законе принципы уголовного законодательства, не раскрывая их содержания Например, В В
Мальцев мотивирует такое
Стр.99
решение тем, что невозможно точно определить принципы, названные в новом УК РФ, "ибо для юридического
выражения указанных идей в уголовном праве еще не разработан достаточный и общепризнанный теоретический
фундамент'4 Сходная позиция у разработчиков нового УИК РФ, в котором впервые перечислены принципы этой
отрасли права (ст 8) Содержание принципов не раскрыто, потому что, как утверждают В Селиверстов и И Шма-ров, в
процессе разработки Кодекса у членов рабочей комиссии возникли расхождения в трактовке их содержания2 Поэтому
решение этого вопроса "отдано на откуп" доктринальному толкованию
По нашему мнению, в науке уголовного права, равно как и в рамках науки уголовно-исполнительного права,
накоплен опыт, достаточный для более или менее точного определения принципов этих отраслей законодательства И
это определение должно содержаться непосредственно в законе Едва ли практические работники могут дать лучшую
интерпретацию, чем законодательная комиссия А доктринальное толкование дает неограниченную свободу
субъективному мнению того или иного исследователя Например, интересно, но отнюдь не бесспорно суждение А В
Брилли-антова о самостоятельном характере принципа дифференциации наказания как единого межотраслевого
принципа уголовного и уголовно-исполнительного законодательства и права3 Автор считает условным общепринятое
в науке деление дифференциации наказания на дифференциацию назначения наказания и дифференциацию
исполнения наказания Он обосновывает свою позицию тем, что "указанные виды дифференциации наказания нередко
пересекаются, дополняя и уточняя друг друга Поэтому более верным было бы говорить об уголовно-правовой и
уголовно-исполни-тельной дифференциации наказания, исходя из уровней ее реализации"4 Правда, автор не
разъясняет, зачем объединять в одном понятии два различных явления, если объективно различаются
' Мальцев В В Указ соч С 102
2 См Селиверстов В, Шмаров И Уголовно-исполнтельный кодекс концепция и основные положения // Законность 1997 № 5 С 3 1 См Бриллиантов А
В Дифференциация наказания уголовно-правовые и уголовно-исполнительные проблемы С 11 4 Там же С 19
Стр.100
"уголовно-правовая и уголовно-исполнительная дифференциация, обусловленные в значительной мере их задачами,
способами реализации, субъектами соответствующих правоотношений"1. Кроме того, А. В. Бриллиантов
подчеркивает связь этих различных явлений и базовый характер уголовно-правовой дифференциации наказания по
отношению к уголовно-исполнительной, а также выделяет уровни и стадии взаимодействия этих нетождественных
явлений2.
Итак, место определения уголовно-правовых принципов — уголовный закон. Иной вопрос — насколько
оптимально то или иное существующее в законе определение принципов. Необходимо учитывать, что любое
положение закона может быть улучшено, и законодательные определения принципов — не исключение. Поэтому
следует, во-первых, определять принципы непосредственно в законе и, во-вторых, улучшать их формулировки в
процессе совершенствования законодательства.
Глава 2. Законодательное рещение вопроса дифференциации уголовной
ответственности в России и зарубежных государствах
§ 1. Дифференциация уголовной ответственности в дореволюционных отечественных
источниках
Разработка дифференциации ответственности как принципа уголовного права в теории уголовного права
началась довольно поздно. Однако очевидно, что явление дифференциации ответственности появилось задолго до
познания этой идеи в науке уголовного права, дифференциация при этом осуществлялась законодателем интуитивно,
в соответствии с его правосознанием.
Уже в первом письменном памятнике уголовного права России — краткой редакции Русской правды Х в. —
указываются различные размеры наказаний за разные виды хищений, убийств, увечий, оскорблений и других
преступлений. Законодатель различает более и менее тяжкие разновидности одного и того же преступления. Так, в
Правде Роськой' (краткая редакция по академическому списку) имеется дифференциация ответственности в
зависимости от социального положения потерпевшего в пределах двух видов преступлений; убийство (ст. 19—27) и
похищение (ст. 33). Кроме того, предусмотрены такие квалифицирующие признаки, характеризующие объективную
сторону состава преступления, как группа лиц (ст. 31) и кража ночью из дома (ст. 38). Таким образом, уже в Х в.
законодатель дифференцировал, градировал ответственность (типовое наказание) с помощью квалифицирующих
признаков состава преступления — самого распространенного средства дифференциации ответственности в
Особенной части уголовного закона.
'См.: Российское законодательство Х—XX вв. Т. 1. М., 1984. С. 47—49;
стр.102
Видимо, такая градация была заимствована Русской правдой из судебных решений еще более ранних эпох
Однако в те времена принцип талиона соблюдался не всегда Одинаковая кара могла последовать и за тяжкое
убийство, и за неосторожное причинение смерти, и за оскорбление словом Это неудивительно, ведь возмездие тогда
осуществляла не судебная власть, а сам потерпевший (или члены его рода, семьи), следовательно, мера наказания
всегда зависела от чувства возмущения обиженного и его силы О соразмерности типа преступления и меры наказания,
их градации здесь говорить не приходится
Лишь с созданием государственности происходит некоторое упорядочение репрессий кровная месть постепенно
заменяется (через систему штрафов и выкупов) на собственно уголовное наказание Именно на этом этапе возникает
необходимость в более или менее единообразном отправлении правосудия, которое перестает быть правом
обиженного (отдельного лица), но становится правом государственной власти Как следствие появляются судебные
обыкновения, а позднее и законы (княжеские указы), устанавливающие соответствие между различными видами и
подвидами преступления и назначаемыми мерами наказания Первым законодательным источником, дошедшим до
нас, и является Русская правда в краткой редакции
Первые различия, градации преступлений и соответствующих им наказаний относятся, как видим, к объекту и
объективной стороне содеянного Дифференциация с учетом признаков субъективной стороны содеянного появляется
значительно позже
В целом на протяжении столетий прослеживается четкая тенденция ко все более широкому использованию
квалифицирующих (а позднее и привилегирующих) признаков состава преступления'
Пространная редакция "Правды Русьской, Суд Ярославль Во-лодимерич"2 предусматривает новые
квалифицирующие признаки,
' Точность подсчета весьма затруднена, так как нередко квалифицирующие и привилегирующие признаки закреплены в санкции статьи,
причем их аморфная формулировка типа "смотря по обстоя гельствам, более или менее увеличивающим или уменьшающим вину"
позволяет легко спутать их с обычными обстоятельствами, учитываемыми не при дифференциации, а при индивидуализации
ответственности 2 См Российское законодательство Х—XX вв Т 1 С 64—80
Стр.103
характеризующие способ совершения преступления (убийство тайное в разбое1), орудие преступления (оскорбление
мечом, ножнами и прочим — ст 23—25), последствия (тяжесть телесных повреждений — ст 27, 28) Самыми
распространенными квалифицирующими признаками по-прежнему остаются относящиеся к объекту и предмету
преступления (ст 69, 70, 79, 81) и социальному положению потерпевшего (ст 1, 3, 11—17, 78, 88, 89, доп ст 1, 2)2 Мы
не можем согласиться с М Н Каплиным, относящим убийство "в разбое" (ст 7) к дифференциации ответственности по
признакам субъективной стороны преступления^, думается, "убийство тайное в разбое" характеризует особенность
объективной стороны содеянного
Развитие законодательной техники привело к выделению признаков, более заметно увеличивающих
ответственность, по современной терминологии — особо квалифицирующих На наш взгляд, впервые это произошло с
признаком "повторность", закрепленным в ст 5 Двинской Уставной грамоты 1397 г "а татя впервые продати противу
поличного, а другие уличат, продадут его не жалуя, а уличат втретьи, ино повесити "4 Иными словами, совершение
преступления в первый раз влекло штраф в размере стоимости похищенного, во второй — продажу в рабство, а в тре-
тий — повешение Виды повторности стабильно выступали квалифицирующими и особо квалифицирующими
обстоятельствами в законодательных актах XV—XVI вв Уставе Ярослава о земских делах5, Псковской Судной
грамоте6 (ст 8), Судебнике 1497 г7 (ст 11) В последнем предусматривалась смертная казнь за повтор-
* Это положение сохранилось в жалованных грамотах, Псковской Судной и Двинской Судной грамотах (см Российское законодательсгво
Х— XX вв Т 2 М, 1985 С 181)
2 Указанные признаки доминируют также в краткой и пространной редакциях Устава Князя Ярослава о церковных судах (см Российское
законодательство Х—ХХ вв Т 2 С 168—172, 189—193)
3 См Каплин М Н Дифференциация ответственности за преступления против жизни и здоровья в истории российского уголовного
законодательства // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Ярославль, 1998 С
101
4 См Российское законодательство Х—XX вв Т 1 С 181, 182
См Берне? А Ф Учебник уголовного права Части Общая и Особенная Т 1 Спб, 1865 С 874
г См Российское законодательство Х—XX вв Т 2 С 331—342 7 Там же С 54—62
Стр.104
ную кражу при отсутствии у виновного имущества для возмещения убытков. Близка к упомянутым статьям редакция
ст. 14 Медынского губного указа 1555 г.1, закрепившая особо квалифицирующие обстоятельства, влекущие смертную
казнь ("татьбы три или четыре или выше").
В Судебнике 1497 г. расширился спектр квалифицирующих обстоятельств. Впервые была предпринята попытка
дифференцировать ответственность по квалифицирующим признакам, относящимся к различным сторонам состава
преступления "кража". Так, ст. 9 предусматривала ответственность за "церковную и головную татьбу"
(характеристика объекта), ст. 13 — за кражу, совершенную "ведомым лихим человеком" (характеристика субъекта),
ст. 11 — за повторную кражу (характеристика объективной стороны): "А поймают татя въдругие..." Таким образом,
первоначальная дифференциация ответственности с учетом объективной стороны, а также предмета и потерпевшего
дополнилась дифференциацией в зависимости от характеристики субъекта, а позднее — и субъективной стороны.
Судебник 1550 г. (Ивана IV)2 в целом повторил дифференциацию ответственности Судебника 1497 г. А вот
Соборное уложение 1649 г.3 не только гораздо больше использовало квалифицирующие признаки, но и расширило их
палитру, улучшило технику их законодательной регламентации. Появились новые признаки — совершение
преступления в условиях стихийного бедствия (ст. 91), с оказанием сопротивления при задержании (ст. 88) и др.
Судебник достаточно широко использует привилегирующие признаки. Большинство из них характеризуют
объект преступления (потерпевшего — ст. 14 и 268 гл. X; ст. 3 гл. XX; предмет преступления — ст. 89 и 90 гл. XXI),
остальные — объективную сторону (убийство "в драке пьяным делом" — ст. 29 гл. XXI; побои, причиненные
вследствие подстрекательства, — ст. 12 гл. XXII). Впервые выделяются мелкая кража, которая наказывается
значительно мягче ("а поличное и гривны не стоит" — ст. 90 гл. XXI), а также полевое, садовое и огородное воровство
(ст. 89 гл. XXI, ст. 221, 222 гл. X).
' См.. Российское законодательство Х—XX вв. Т 2. С 218—223
1 Там же. С. 97—120.
''См.: Российское законодательство Х—XX вв Т 3 М., 1985 С 83—257
Стр.105
Освобождение от уголовной ответственности (и наказания) не было характерным институтом для российского
законодательства XVI—XVII вв., однако реальное освобождение имело место в пра-воприменительной практике. Так,
в царской грамоте 1667 г. указывалось: "А которые люди наперед сего воровали, а ныне не воруют, и они бы тех
людей не имали и к сыщику не приводили, оприч убивственных дел". Думается, в данном случае речь идет об ос-
вобождении от наказания ввиду давности. Впервые давность была введена в российское законодательство
Манифестом 17 марта 1775 г., то есть уже в послепетровскую эпоху.
Имперский период развития российского уголовного законодательства начался в конце XVII — начале XVIII в.
радикальными реформами Петра I. Исследователи насчитывают около 400 законов и указов Петра I, касающихся
вопросов уголовного права. На рубеже веков и в 20-е годы XVIII в. велись работы по кодификации законодательства.
К наиболее известным законодательным источникам того времени относятся "Артикул воинский 1715 г., апреля
26 (Петра I)'" и Устав морской 1720 г., которые применялись не только военными, но и гражданскими судами.
Воинский устав, включивший собственно Устав воинский и Артикул воинский, действовал почти без изменений и в
мирное время до 1839 г.
Основной тенденцией развития уголовного права было обращение к опыту законотворческой деятельности
западноевропейских государств, особенно Германии. В результате улучшилась законодательная техника (в том числе
в сфере дифференциации типового наказания), стали использоваться новые законодательные конструкции,
уменьшилась казуистичность.
Отметим активное использование для дифференциации наказания в Артикуле воинском квалифицирующих и
привилегирую-щих признаков состава преступления. По нашим подсчетам, около трети артикулов (65 из 209)
дифференцируют типовое наказание с помощью этих призн жов.
В законодательстве петровского периода впервые появляются квалифицирующие и привилегирующие признаки,
относящиеся к субъективной стороне состава преступления. В Артикуле во-
' См Российское законодательство Х—XX вв. Т 4 М , 1986 С 327—365
Стр.106
инском они характеризуют вид умысла в восьми артикулах, мотивы — в двух, цель (корыстную) и аффект ("не
одумавшись с сердца или не опамятовась") — в одном В двадцати артикулах упоминается квалифицирующий
признак, характеризующий субъект (в основном по воинскому званию), в трех — потерпевшего или предмет
преступления.
В Артикуле находит выражение дальнейшая дифференциация ответственности по объективной стороне.
Наиболее распространены такие виды признаков, как повторность (в десяти артикулах), преступные последствия (в
шести), военное время (в пяти). Получает законодательное закрепление дифференциация ответственности в
зависимости от стоимости предмета преступления, например, в составах кражи (ст. 189, 191).
Значительную долю составляют в Артикуле привилегирую-щие признаки (они содержатся в 20% артикулов,
дифференцирующих ответственность). Среди них признаки, относящиеся к виду умысла, аффекту, превышению
пределов необходимой обороны, окончанию преступления и др.
Заслугой Артикула воинского следует признать нумерацию квалифицирующих признаков в тексте отдельных
артикулов, что, несомненно, облегчало их поиск и применение. Так, в артикуле 191 были закреплены
квалифицированные виды кражи. "Если кто украдет (1) ценой более двадцати рублей, (2) в четвертых, (3) если во
время нужды водяной или пожарной или. . (7) на месте, где он караул имел... имеет быть повешен".
Новацией в Артикуле стало законодательное толкование квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Так, установив ответственность за мелкие кражи, законодатель в Толковании к тому же артикулу указывает, что "по
рассмотрению суда" к ним могут быть отнесены "овощные воры, також де которые дрова, кур, гусей и рыбы
крадут...". Аналогичным образом давалось понятие таких уменьшающих ответственность обстоятельств, как служеб-
ная ревность (артикул 154 гл. XIX), несовершенный возраст виновного (артикул 195 гл. XXI), крайняя нужда — "если
голодный человек совершит кражу", "из крайней голодной нужды... съестного или питейного... невеликой цены"
(артикул 195 гл XXI)
Последнее из названных обстоятельств (кража из крайней голодной нужды) заслуживает особого внимания Дело
в том, что по
Стр.107
усмотрению судьи такое обстоятельство могло рассматриваться либо в качестве привилегирующего признака и
уменьшать наказание, либо в качестве основания освобождения от наказания Так, ч. 3 артикула 195 гласит "Наказание
воровства обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он
доказать имеет) съестное, или питейное, или иное что невеликой цены украдет.. или вор будет младенец, которых
дабы заранее от сего отучить, могут от родителей своих лозами наказаны быть".
Таким образом, кража из крайней голодной нужды (заимствованная, кстати, из немецких источников) и
освобождение от наказания в условиях необходимой обороны (артикул 157) были, по существу, одними из первых
примеров освобождения от уголовной ответственности (и тем самым ее дифференциации) в отечественном
законодательстве. Отметим, что такие условия освобождения изначально предусматривались в Особенной части
закона при описании отдельных преступлений.
С некоторой долей условности можно отнести к освобождению от уголовного наказания предписания артикула
152, связанные с примирением с потерпевшим. "Ежели кто другого не одумавшись с сердца, или опамятовась,
бранными словами выбранит, оный перед судом у обиженного христианское прощение имеет чинить и просить о
прощении".
Еще одно предписание, касающееся освобождения от наказания, содержалось в артикуле 176. Холостой молодой
человек за рождение внебрачного ребенка должен был быть наказан тюрьмой и церковным покаянием, кроме того, на
него возлагалось содержание матери и ребенка (мера гражданской ответственности). Однако далее законодатель
добавляет: "разве что он потом на ней женитца, и возьмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать'4.
Послепетровскому законодательству присуща дальнейшая дифференциация ответственности, преимущественно
в Особенной части, с помощью квалифицирующих признаков. Так, в царствование Екатерины II Указом 1781 г. было
смягчено наказание за мелкие кражи, под которыми понимались кражи "ценою ниже 20 р ". Дифференциа-
' См Российское законодательство Х—XX вв Т 4 С 360
Стр.108
ция ответственности в зависимости от цены похищенного, установленная Петром I, сохранилась и далее: в Уставе
Благочиния 1782 г., Указах 1802, 1812, 1814, 1816 гг., Своде законов 1832 г.1
Манифестом от 17 марта 1775 г. было введено освобождение от уголовной ответственности (наказания) ввиду
давности: "всякого рода преступления, коим десять лет прошло и через таковое долгое время они не сделались
гласными, или по ним производства не было, все таковые дела повелеваем отныне предать... вечному забвению и по
сей статье и впредь поступать во Всероссийской Империи пределах непременно" (ст. 44).
Достижением XIX в. следует признать систематизацию законодательства. Так, в 1830 г. было издано Полное
собрание законов Российской империи, в 1832 г. — Свод законов Российской империи. Том XV Свода законов,
посвященный уголовным законам, включил как Соборное уложение 1649 г., так и Воинский устав Петра I. Но эти
акты уже не соответствовали духу XIX в.
В процессе общей гуманизации уголовного права послепетров-ского периода особую роль сыграла Екатерина II
— не столько непосредственным изданием законов и указов, сколько обращением в Наказе к гуманистическим
воззрениям французских просветителей и передовых правоведов (Вольтера, Руссо, Монтескье, Беккариа). Переводы
на русский язык философской и юридической литературы и законов, без сомнения, способствовали изменению
взглядов на сущность уголовного права, в том числе на цели наказания, на справедливое соотношение тяжести
преступления и меры наказания за него. Именно в эту эпоху появляются первые учебники по уголовному праву, а
позднее начинается разработка отечественной теории преступления и наказания.
Развитое закрепление квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств встречаем в законодательстве XIX
в. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г.2, по нашим подсчетам, 737 из 2023
статей Особенной части содержат квалифицирующие и привилегирующие признаки (36,43%), доля
квалифицированных и привилегированных составов также достаточно велика — 1282 из 3419 (37,49%).
' См.: Латкин В. Н. Учебник истории русского права периода империи
(XVIII и XIX столетия). Спб, 1899. С. 410—412.
2 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Спб., 1845.
Стр.109
С течением времени в Уложение вносились изменения'. В результате к 1885 г. доля статей, содержащих
рассматриваемые признаки, уменьшилась с 737 до 446, а число квалифицирующих и привилегирующих признаков с
1282 до 797. Но такое абсолютное уменьшение числа квалифицированных и привилегированных составов не
повлекло уменьшения их доли в числе всех составов, так как параллельно изменились и основные составы. За
следующие 30 лет действия Уложения (с 1886 г. по 1 июня 1916 г.)2 изменились 49,05% статей, но доля
квалифицированных и привилегированных составов осталась стабильной.
Более того, в Уголовном уложении 22 марта 1903 г.3 число квалифицированных и привилегированных составов
возросло до 46,75% (512 из 1095), равно как и доля статей, содержащих специальные признаки, до 42,15% (253 из
612). А в статьях Уложения 1903 г., введенных в действие на 1 июня 1916 г.4, доля рассматриваемых составов еще
больше — 53,76%, статей с указанными признаками — 59,49%.
Итак, прослеживается достаточно явная тенденция: квалифицирующие и привилегирующие признаки все более
широко используются для дифференциации ответственности. Кроме того, именно в XIX в. получил развитие
институт освобождения от наказания в виде правил о давности, деятельном раскаянии, примирении виновного с
потерпевшим.
Касаясь вопроса юридической техники закрепления квалифицирующих и привилегирующих признаков, следует
отметить следующие тенденции. Шаг за шагом, век за веком, особенно на протяжении XIX в., законодатель все
удачнее конструирует квалифицированные и привилегированные составы преступлений. Если
'Так, на 15 декабря 1885 г. утратили силу 834 статьи Уложения, введены в действие 223 статьи и изменена редакция 762. Не претерпели
изменения лишь 42 статьи, действовавшие с 1845 г., или 20,92%. Подсчет производился по Своду законов уголовных. Часть первая.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (Спб., 1885). 2 См.: Свод Законов Российской империи. Т. 15. Уложение о наказаниях
уголовных и исправительных. Издание 1885 года со включением статей по продолжениям. Пг., 1916.
^См.: Уголовное уложение 22 марта 1903 г. С мотивами... Издание Н. С. Та-ганцева. Спб., 1904.
4 См.: Свод Законов Российской империи. Т. 15. Уголовное уложение (статьи, введенные в действие). Пг., 1916.
Стр.110
в средневековом законодательстве до половины квалифицирующих и привилегирующих признаков закреплялось в
санкции статьи, то в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. таких случаев насчитывается лишь
36,9% (473 случая); в Уложении редакции 1885 г. — уже 29,6% и в Уголовном уложении 1903 г. — лишь 13%. Такая
тенденция, на наш взгляд, положительная, прослеживается вплоть до УК 1996 г., в котором такие признаки в санкции
уже не встречаются.
Если в средневековых законах квалифицированные составы описывались обычно в отдельных статьях, позже,
как правило, в одной части статьи уголовного закона вместе с основным составом, то для Уложения о наказаниях (и в
ещебольшей степени — для Уголовного уложения) характерна иная конструкция. Как правило, квалифицированные
составы регламентируются в той же статье закона, где и основной состав, но в отдельной ее части, что более логично
и облегчает восстановление всех признаков специального состава правоприменителем.
Среди законодательных конструкций в Уложении о наказаниях наиболее распространены такие, когда
законодатель при изложении квалифицированного и привилегированного составов называет сначала вид
преступления (168 случаев), либо частично описывает его объективную сторону (202), либо ссылается на статью или
часть статьи, где описан основной состав (217), а затем указывает на квалифицирующий признак. Реже (в 61
квалифицированном составе) указывается сначала квалифицирующий признак, затем одним из трех отмеченных выше
способов — основной состав. В других случаях упоминается только квалифицирующий или при-вилегирующий
признак.
Как нам представляется, классическим образцом построения основного, квалифицированного и особо
квалифицированного составов преступлений служат, например, ст. 320, 322 Уложения о наказаниях, где
квалифицированные составы размещены в частях второй и третьей статьи, в их диспозициях, начинающихся словами:
"если же преступление", "когда же он при сем". Подобные формулировки удачны, ясны и кратки. Заметим, что в Уло-
жении 1903 г. конструкции типа "если сие совершено" или "если преступление совершено" получили большое
распространение.
Стр.111
В целом Уголовное уложение 1903 г. отличалось от предшествующих более удачными законодательными
конструкциями и терминологией, использованными при формулировании квалифицированных и привилегированных
составов преступлений.
Редакционная комиссия при подготовке проекта Уложения обращала особое внимание на систематическое
изложение материала, облегчающее усвоение отдельных постановлений, стремясь к полноте, краткости и ясности
определений, точности терминологии'. Так, в объяснениях к проекту Уголовного уложения подчеркивалось значение
систематичного изложения квалифицирующих обстоятельств в новом уголовном законодательстве, критиковались
недостатки в этой области Уложения о наказаниях2. Несомненно, на улучшение системы и редакции отдельных
квалифицирующих признаков оказали влияние и наука уголовного права, и судебная практика, сформулировавшая,
например, такое требование к терминам, как одинаковое их значение во всех случаях употребления в законе3.
При анализе квалифицирующих и привилегирующих признаков по видам вырисовывается следующая картина.
Во-первых, соотношение квалифицирующих и привилегирующих признаков выглядит достаточно стабильным
на протяжении более чем полувека. В Уложении 1845 г. доля привилегирующих признаков составляет 15,13% (194), в
Уложении редакции 1885 г. — 12,79% (102), в Уложении 1903 г. — 11,32% (53). Отметим, что современное
законодательство также отдает предпочтение квалифицирующим признакам, несмотря на то, что. возможность диф-
ференциации ответственности заметно повышается при широком использовании обоих видов признаков.
Заслуживает внимания закрепление в законе в качестве привилегирующих ряда признаков,
* См.: Замечания редакционного комитета уголовного отделения С.-Петербургского юридического общества на проект Особенной части
Уголовного уложения. 1. Преступления против личности. Спб., 1885. С. 24. 2 См.: Уголовное уложение: Проект Редакционной комиссии и
объяснения к нему. Т. VI. Спб., 1897. С. 18.
^См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Изд. Н. С. Таганцевым. Изд. 17-е. Спб., 1913. С. 184;
Систематический свод решений кассационных департаментов Сената. 1866—1871 гг. Т. 4. Спб., 1872. С. 207.
Стр.112
например, деятельного раскаяния в виде возмещения растраченной суммы (ч. 1 и 2 ст. 383 Уложения о наказаниях).
Во-вторых, большинство квалифицирующих признаков характеризует объективную сторону состава
преступления. В Уложении 1845 г. их доля достигала 76,67% (983 из 1282) и впоследствии менялась незначительно:
72,29% в Уложении 1885 г. и 71,11% в Уложении 1903 г. Многие из этой категории признаков близки существующим
в современном законодательстве, среди них в Уложении 1845 г встречаются характеризующие: виды повторности
(упомянуты 531 раз), место и время (95 и 32), преступные последствия (64), насилие (28), важные и особо важные
случаи (18), группу лиц, толпу (16), добровольный отказ, явку с повинной и деятельное раскаяние (20). Разумеется,
ряд признаков специфичен и не воспринят современным уголовным законом, что в основном объясняется
особенностями отдельных видов преступлений (например, преступления против веры, запрещенные дуэли и пр.).
В некоторых случаях причиной исключения из закона квалифицирующих признаков послужила крайняя
расплывчатость формулировок. Например, в ч. 2. ст. 448 Уложения 1845 г. было предусмотрено смягчение наказания
за такое должностное преступление, как "неполнота и неверность дела" по причине "каких-либо особенных, могущих
до некоторой степени служить извинением обстоятельств". В современном законодательстве уже не встречаются
столь аморфные формулировки.
Изменения в законодательном закреплении квалифицирующих признаков можно проследить на примере
разновидностей повторности. На протяжении действия Уложения регламентация повторности подвергалась
значительным изменениям. Так, самые распространенные в Уложении 1845 г. конструкции — совершение преступ-
ления "в первый-второй-третий раз" (123), "первый-второй" (78), "первый-второй-третий-четвертый" (25),
закрепленные, кстати, исключительно в санкции статьи, постепенно заменялись иными видами повторности.
Унифицировалась терминология: для обозначения преступления, совершенного второй раз, уже не использовалось
такое множество терминов (вторично, вновь, повторно, неоднократно, во второй раз). К 1903 г. из 48 случаев
упоминания в законе повторности 17 приходилось на новый признак — совершение преступления в виде промысла, а
конструкция "совершение
Стр.113
преступления в первый-второй-третий раз" употреблена лишь однажды. Таким образом, даже те квалифицирующие
признаки, которые сохранялись в законе длительное время, существенно изменялись и уточнялись по мере развития
законодательства.
Значительная часть квалифицирующих и привилегирующих признаков характеризует субъективную сторону
состава преступления. В 1845 г. их доля составила 9,20%, позднее несколько увеличилась — до 13,17% в 1885 г. и
11,39% в 1903 г. Среди этой категории признаков — "корыстные и иные личные, противозаконные виды" (самый
распространенный — встречается 37 раз), близкий к существующему ныне признак "в состоянии душевного
волнения" (5 случаев). Остальные характеризуют разновидности умысла, мотивов и целей.
Квалифицирующие и привилегирующие признаки, характеризующие субъект преступления, составили
стабильную часть всех квалифицирующих признаков в Уложении редакции 1845 и 1885 гг. (соответственно 9,04 и
9,28%), позднее в Уложении 1903 г. доля их снизилась (до 4,68%). Около половины этой группы признаков —
характеристики субъекта по профессиональному, служебному или должностному положению, распространены были и
признаки, определяющие социальное, семейное положение и национальность.
В самую малочисленную группу вошли квалифицирующие и привилегирующие признаки, характеризующие
объект преступления. В 1845 г. доля их составила 5,07%, в 1885 — 5,26% от общего количества квалифицирующих
признаков, однако она несколько увеличилась к 1903 г. — до 12,29%. В этой категории признаков указывается на
особо охраняемый или менее ценный предмет либо на пользующегося повышенной охраной закона потерпевшего (на-
пример, несовершеннолетнего, женщину, родственника виновного, начальника).
С развитием законодательства прослеживаются тенденции сокращения видов квалифицирующих и
привилегирующих признаков (но не их числа), более ясной их формулировки, определения места в структуре
нормативного акта. Закон выделяет группу признаков, характерных для отдельной категории преступлений (хищений,
убийств и др.). Интересен такой прием, закрепление квалифицирующих признаков в начале главы (например, в ст. 1
гл. 4 раздела 1 Уложения о наказаниях).
Стр.114
В Уложении о наказаниях многочисленны примеры законодательного толкования квалифицирующих признаков.
Например, в ст. 456 толкуется признак "корыстные и иные личные виды", влияющий на квалификацию должностного
преступления, а в ст. 406 — "вымогательство" как признак лихоимства. Под вымогательством понимались: "(I) всякая
прибыль или иная выгода, приобретаемая по делам службы притеснениями или же угрозами и вообще страхом
притеснения; (2) всякое требование подарков или же неустановленной законом платы, или ссуды, или же каких-либо
услуг, прибылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновного в том лица делу или
действию под каким бы то ни было видом или предлогом; (3) всякие не установленные законом или в излишнем
против определенного количества поборы деньгами, вещами или чем-либо; (4) всякие незаконные наряды обывателей
на свою или же чью-либо работу". По-видимому, законодательное толкование вымогательства как признака
лихоимства было обусловлено сложностью его применения, о чем свидетельствует неоднократное разъяснение его
содержания в приговорах уголовного кассационного департамента Сената1. Те же причины побудили авторов
замечаний на проект Уголовного уложения внести предложения по законодательному толкованию признака
превышения пределов необходимой обороны в составе умышленного убийства2, по формализации в законе понятия
новорожденного путем указания срока, в течение которого его убийство признается привилегированным3.
В связи с этим следует отметить, что применение оценочных признаков, которых в Уложении 1845 г. содержится
немало, вызывало серьезные затруднения. Так, ни теория, ни практика за долгие годы действия Уложения о
наказаниях не выработали объективных критериев "особой важности" как квалифицирующего признака должностных
преступлений (например, в ст. 370)4. Аналогич-
' См.: Приговоры уголовного кассационного департамента Сената. Спб., 1871, № 892; 1875, № 496; 1889, № 4 и др.; Российское
законодательство X— XX вв. Т. 6.М., 1988. С. 395.
^См.; Замечания на проект Особенной части. 1. Преступления против личности. С.42—43. 1 Там же. С. 52. 4 См.: Российское
законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 370.
Стр.115
но обстояло дело с "неважными последствиями" превышения власти (ст. 372): "в законодательстве и разъяснениях
Сената не проводилось четкой границы между важными и неважными последствиями превышения власти"'.
По толкованию Сената, различие в применении ст. 370 и 372 заключается в том, насколько превышение и
бездействие власти представляется суду важным само по себе, а также по тем обстоятельствам и последствиям,
которыми оно сопровождалось. Это довольно расплывчатое требование дополнялось не менее аморфным условием:
последствия превышения или бездействия власти не только не были важны в данном случае, но и не могли вообще
быть таковыми2.
В правовой литературе обращалось внимание на сложность толкования "особого приготовления" или "особого
доверия к виновному", квалифицирующих мошенничество3, и "каких-либо особенных, могущих до некоторой степени
служить... извинением обстоятельств" в составе должностных преступлений"*. И. Я. фой-ницкий указывал на
сложность толкования такого уменьшающего вину обстоятельства, как "совершение мошенничества по крайности и
неимению никаких средств к пропитанию и работе"5.
О недопустимости аморфных формулировок и неустойчивости судебной практики в применении
квалифицирующих признаков в силу их значительного влияния на наказание писал П. А. Неклюдов6. Не случайно
поэтому при обсуждении проекта Уголовного уложения поднимался вопрос о целесообразности закрепления оце-
ночных признаков в качестве квалифицирующих. Это касалось, например, признака "важный вред для порядка
управления и для
1 Российское законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 373—374.
2 См.: Разъяснение Правительствующего Сената по Высшему дисциплинарному присутствию, дело № 1 от 6 марта 1895 г. // Российское
законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 373.
1 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. Спб., 1913.С.1073—1074. 4 Там же. С. 487.
' См.. Фойницкий И. Я. Мошенничество по русскому праву. Спб., 1871. С 288—289
'' См.. Неклюдов Н. А. Руководство к Особенной части русского уголовного права Т. 2 Спб., 1876 С. 689.
Стр.116
населения" в составе противодействия власти законодательной (ч. 2 ст. 2 гл. 36 проекта)'.
При подготовке Уголовного уложения 1903 г. обращалось особое внимание на улучшение законодательных
формулировок квалифицирующих и привилегирующих признаков. Так, Уложение о наказаниях предусматривало
открытый перечень действий, признаваемых общеопасными (квалифицирующий признак убийства). К ним, в част-
ности, относились поджог, взрыв, потопление, выстрелы в толпу людей и др. В Уголовном уложении этот
казуистический перечень способов был заменен общим оценочным понятием — "способ, опасный для жизни многих
лиц"2 Составители проекта Уложения объясняли это изменение тем, что "перечень таких средств и способов действия
представляется не только излишним, но нередко может привести к неверным выводам"'.
Заметим, что широко проводившееся научное обсуждение реформы уголовного законодательства в конце XIX —
начале XX в. существенно повлияло на усиление научной базы уголовного закона. Это не могло не затронуть систему
квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления. Так, в процессе обсуждения были
высказаны интересные идеи об общих началах, принципах построения "схемы квалифицирующих обстоятельств"
Представители уголовного отделения Санкт-Петербургского юридического общества считали, что широта "схемы
квалифицирующих обстоятельств" зависит как от общих, так и от особенных условий. Под первыми они понимали
обратное соотношение объема квалифицирующих обстоятельств и размеров наказания за простой вид преступления
(высокое наказание исключает большое количество квалифицирующих обстоятельств). "Что касается условий
особенных, то они заключаются в характере исторических правовоззрений, игнорировать которые тем менее
извинительно, чем полнее сознается мысль о жизненном практическом назначении уголовного кодекса"4.
' См Замечания Редакционного комитета уголовного отделения С.-Петербургского юридического общества на проект Особенной части
Уголовного уложения Злоупотребление общественною и государственною службой Спб, 1893 С 77.
•'См Уголовное уложение 22 марта 1903 г С 613. ! Там же
4 Замечания Редакционного комитета Преступления против личности С.30—31
Стр.117
Интересно, что при обсуждении проекта Уголовного уложения неоднократно поднимался вопрос о
целесообразности и вообще возможности использования оценочных понятий в качестве квалифицирующих'.
В целом в системе квалифицирующих признаков в Уголовном уложении по сравнению с Уложением о
наказаниях произошли следующие изменения: сократилось количество признаков, квалифицирующих содеянное по
объекту (предмету преступления, потерпевшему); детализировались квалифицирующие признаки, относящиеся к
объективной и субъективной сторонам состава преступления, появились новые признаки (например, убийство лица в
связи с исполнением им общественной или служебной обязанности); изменилась редакция некоторых признаков, в
ряде случаев казуистические формулировки были заменены более общими. Нередко оценочные квалифицирующие
признаки стали излагаться формализованно.
Обратимся к институту освобождения от наказания (ответственности) в Уложении о наказаниях уголовных
и исправительных 1845 г. и в Уголовном уложении 1903 г. Необходимо отметить существенное развитие этого
средства дифференциации уголовной ответственности в названных источниках в сравнении с законодательством
петровской и екатерининской эпох.
Идея освобождения от наказания детей ("младенцев-воров"), прозвучавшая еще в петровских законах, была
развита в целую систему предписаний в Уложении 1845 г. В частности, в ст. 143 предусматривались освобождение от
наказания и передача под надзор родителей или родственников детей, совершивших преступления в возрасте от 7 до
14 лет. Для несовершеннолетних от 10 до 14 лет, если они все же подвергались уголовно-правово-му воздействию,
законом четко предписывалось градированное снижение размера санкции (ст. 144); снижался он и для несо-
вершеннолетних в возрасте от 14 до 21 года. Очевидно, что и случаи полного освобождения от наказания, и
градированное снижение типового наказания для несовершеннолетних следует
' См., например. Замечания на проект Уголовного уложения (имущественные посягательства). Мнение Юридического факультета Универ-
ситета Св Владимира Киев, 1887 С 25—26, Фойницкий И. Я. Курс Уголовного права. Часть Особенная Посягательства личные и
имущественные Спб, 1900. С 194.
Стр.118
рассматривать как дифференциацию ответственности (типового наказания).
Глава 4 Уложения 1845 г. предусматривала основания для освобождения от наказания, в частности, ст. 160
называла три таких основания: 1) за смертью преступника; 2) вследствие примирения с обиженным; 3) вследствие
давности.
Для нас особый интерес представляют два последних основания в связи с наличием их аналогов в современном
уголовном законодательстве. В ст. 162 по поводу примирения с обиженным было предписано: "Когда преступление
или проступок такого рода, что оные на основании законов не иначе могут подлежать ведению и рассмотрению суда,
как вследствие жалобы, обиженным или оскорбленным через то противозаконное деяние частным лицом при-
носимой, то приговор о наказании виновного отменяется, если принесший жалобу примирится с виновным прежде
исполнения приговора. Из сего исключаются лишь особенные, в статьях 426, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004,
2005, 2007, 2027, 2028, 2040, 2041 и 2042 сего Уложения означенные случаи'4. Таким образом, примирение с
потерпевшим рассматривалось как основание для освобождения от наказания лишь по довольно небольшой
категории уголовных дел, называемых на современном юридическом языке делами частного обвинения.
Деятельное раскаяние учитывалось в статьях Особенной части Уложения, но не в качестве основания для
освобождения от наказания (как в современном уголовном праве), а лишь для его смягчения, по существу, такие
предписания можно рассматривать в качестве привилегированных составов преступлений. Так, в ст. 320 об
ответственности за составление подложных указов от имени Правительствующего Сената имелась ч. 3, которая
гласила:
"Когда же он при сем добровольно, по собственному побуждению, явится к суду или начальству с повинною в своем
преступлении и тем предупредит всякое вредное последствие сделанного им подлога, то повергается лишь:
заключению в тюрьму на время..."2 Аналогичное положение было предусмотрено в ст. 322 (ч. 3) и в
' См.: Российское законодательство Х—XX вв Т 6. С. 206. 2 Там же. С. 251.
Стр.119
ст. 324 (ч. 2) Уложения, регламентировавших подделку различных документов, штемпелей и печатей.
В ч. 1 ст. 383 Уложения ответственность чиновника, растратившего или присвоившего вверенные ему деньги
или имущество, уменьшалась, "если он прежде открытия сего употребления возвратит сам вполне все самовольно им
взятое, присвоенное или растраченное". А в ч. 2 той же статьи предусматривалось более строгое наказание, "если он
возвратил, хотя и сам собою и вполне все самостоятельно им взятое или растраченное, но уже после открытия его
злоупотреблений". И лишь ч. 3 той же статьи предусматривала строгое наказание, если "тот, который добровольно
сам собою не возвратит взятого им, присвоенного или растраченного и после открытия его злоупотреблений'".
В ст. 402 Уложения о получении взятки ч. 2 устанавливала:
"Если, однако ж, получивший такую взятку, прежде какого-либо вследствие оной нарушения своих по службе
обязанностей объявит о том с раскаянием своему начальству, то суд может, смотря по обстоятельствам, более или
менее уменьшающим вину его и более или менее удостоверяющим в искренности его раскаяния, ограничить его
наказание..."2
Очевидно, что цель таких предписаний в Особенной части Уложения 1845 г. идентична специальным видам
освобождения от уголовной ответственности в Особенной части современного уголовного законодательства —
предотвратить наступление большего вреда, стимулировать позитивное послепреступное поведение. Однако в
Уложении дифференциация с этой целью уголовной ответственности была осуществлена посредством
дифференциации типового наказания привилегирующим признаком состава, а не посредством специального вида
освобождения от ответственности.
Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, от 20 ноября 1864 г.3 в целом следует традиции Уложения
1845 г. в части дифференциации наказания за уголовные проступки. Так, в соответствии со ст. 11 Устава
предусмотрено градированное снижение размера санкций для несовершеннолетних от 10 до 17 лет. При
' См.: Российское законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 271.
2 Там же. С. 277.
^См: Российское законодательство Х—XX вв Т. 8. М., 1991. С. 395—419.
Стр.120
этом лица от Ю до 14 лет могут быть освобождены мировым судьей от наказания и огданы под надзор родителей,
опекунов или родственников1 Думается, это классический вариант освобождения от ответственности (наказания) и
дифференциации наказания путем градированного снижения типового наказания
В то же время Устав лишь в единичных случаях использует квалифицирующие и привилегирующие признаки
для дифференциации типового наказания Например, в ст 180 предусмотрена ответственность за покупку или
принятие в заклад заведомо краденого или полученного через обман имущества, а в ч 2 наказание повышается, если
"означенные в сей статье проступки совершаются в виде ремесла"2 В ч 2 ст 51 Устава типовое наказание повышается,
если допущение к прошению милостыни детей "виновные в том родители или другие лица, обязанные иметь о них
попечение, обратили в ремесло"''
Однако в отделении 1 гл 11 Устава "Об оскорблениях чести" шесть статей содержат определения различных
видов обиды По существу, изложенные составы можно было бы рассматривать как квалифицированные и
привилегированные виды обиды, однако законодатель использовал иной юридический прием, изложив их в
различных статьях в качестве обособленных составов преступлений
Отметим еще один интересный момент, касающийся освобождения от наказания в соответствии с Уставом
Статья 18 Устава содержит процессуальное правило о порядке наложения наказания за проступки против чести и прав
частных лиц (ст 84, 103, 130—143, 145—153) "не иначе как по жалобе потерпевших обиду, вред или убыток" Не иначе
как по жалобе потерпевшего убыток лица накладывается наказание и за кражу, мошенничество и присвоение чужого
имущества между супругами, а также между родителями и детьми (ст 19) В ст 20 Устава указано, что перечисленные
проступки не влекут за собой наказания в случае примирения обиженного или потерпевшего убыток с виновным в
проступке лицом Статья 22 Устава подчеркивает, что и определенное
' См Российское законодательство Х—XX вв Т 8 С 396
2 Там же С 419
3 Там же С 401
Стр.121
приговором наказание отменяется вследствие примирения с обиженным в указанных в ст 20 случаях*
Таким образом, в Уставе о наказаниях, несмотря на менее активное использование квалифицирующих и
привилегирующих признаков состава для дифференциации ответственности, значительно расширена сфера
освобождения от наказания (отвеи-твен-ности) ввиду примирения виновного с потерпевшим
В Уголовном уложении 1903 г институт освобождения от наказания получил дальнейшее развитие В
частности, в ст 41 содержатся предписания об освобождении от уголовного наказания несовершеннолетних от Ю до
17 лет и отдаче их под надзор родителей и т п лиц, а в случае учинения несовершеннолетними тяжких преступлений
или преступлений они могут быть помещены в воспитательно-исправительные учреждения, а лица женского пола — в
женские монастыри их исповедания2 В данном случае мы видим увеличение в сравнении с Уложением о наказаниях
1845 г возраста несовершеннолетних, подлежащих освобождению от наказания Кроме того, особые предписания
касаются типа исправительных учреждений и виновных женского пола
Так же, как и Уложение о наказаниях, Уголовное уложение предусматривало градированное снижение наказания
несовершеннолетнему (ст 55—57)3
Между тем в отличие от предшествующего законодательства Уголовное уложение не предусматривает
возможности освобождения от наказания в случае примирения виновного с потерпевшим На первый взгляд —
сужение возможности дифференцировать наказание Но это лишь на первый взгляд Дело в том, что положения о менее
значимых преступлениях (уголовных проступках) были переведены к моменту создания Уголовного уложения 1903 г
в Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями А последний, как мы уже убедились, активно использовал осво-
бождение от наказания при примирении виновного с потерпевшим
Наконец, отметим, что в некоторых случаях деятельное раскаяние стало рассматриваться Уложением о
наказаниях в каче-
' См Российское законодательство Х—XX вв Т 8 С 397
2 См Российское законодательсгво Х—XX вв Т 9 М, 1994 С 284
'Там же С 288
Стр.122
стве не только привилегирующего признака, но и основания для полного освобождения от наказания. Пример тому
находим в ч. 2 ст. 127: "Участнику противозаконного сообщества, статьями 124— 126 предусмотренного, донесшему
о таком сообществе прежде обнаружения существования оного, наказание смягчается на основаниях, статьей 53
установленных, или же он может быть вовсе освобожден от наказания"'.
Завершив обзор тенденций дифференциации уголовного наказания в дореволюционном российском
законодательстве, остановимся на теоретическом осмыслении этого явления в юридической литературе того
времени.
Теория уголовной ответственности (как и теория ее дифференциации) стала разрабатываться отечественной
наукой уголовного права лишь во второй половине XX в. В российской дореволюционной литературе развивалась
теория наказания и его градации, дифференциации.
Даже те исследователи, которые употребляли в то время термин "уголовная ответственность", по существу,
обозначали им не что иное, как наказание. Так, Н. С. Таганцев в своих лекциях по уголовному праву пишет:
"Уголовный закон есть повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, коим определяется
уголовная ответственность за посягательство на нормы права"2.
Однако было бы непростительным проигнорировать те предпосылки, ту почву, на которой зародилось учение об
уголовной ответственности и ее дифференциации. Ценные суждения о конкретных средствах дифференциации
(например, о квалифицирующих и привилегирующих признаках состава преступления, об освобождении от
наказания) высказывались в отечественной правовой литературе уже в прошлом столетии.
Если же посмотреть на проблему дифференциации ответственности (наказания) более широко, то можно
констатировать, что в ее разработку внесли вклад представители различных школ уголовного права: классической,
антропологической, социо-
' См.. Российское законодательство Х—XX вв. Т 9 С. 307 2 Русское уголовное право. Лекции Н. С. Таганцева. Изд 2-е. Часть Общая. Т 1
Спб., 1902. С. 141; а также см. об уголовной ответственности. Там же С. 142, 144, 145, 151 и др
Стр.123
логической, причем все они видели эту проблему по-своему. Так, еще в первой половине XIX в. представители
антропологической школы уголовного права подняли вопрос о дифференциации наказания, точнее — о
дифференцированном подходе к первичным и привычным преступникам. В рамках этой же школы была разработана
типология преступников.
Развитие и дальнейшее обоснование дифференцированного подхода к преступникам, равно как и его
воплощение в уголовно-правовой политике и законодательстве, относятся к заслугам социологической школы
уголовного права. Суть дифференцированного подхода к случайным и привычным преступникам заключается в
следующем. К случайным преступникам предлагается применять минимально необходимое для исправления
наказание, оказывать им помощь в ресоциализации; в отношении же привычных преступников — достигать частной
превенции более жесткими мерами уголовного наказания. Именно под влиянием социологической школы возникли
институты мер предупреждения и безопасности, мер социальной защиты, уголовной юстиции несовершеннолетних.
Как известно, отечественное уголовное право в целом придерживалось классической школы. К представителям
антропологической школы можно отнести едва ли не одного Д. Дриля, а социологическое направление возникло
довольно поздно, на рубеже XIX— XX вв., и также не было многочисленным (И Я. Фойницкий, А. А. Пионтковский и
др.).
Для российской, в основном классически ориентированной, школы уголовного права было характерно
исследование наказания и его дифференциации, а также стремление к четким конструкциям уголовно-правовых норм.
При этом лейтмотив дифференциации, градации наказания можно сформулировать следующим образом, наказание
есть восстаноь^ение справедливости, воздаяние преступнику за вину, и мера наказания (в законе и в приговоре)
должна быть пропорциональна мере (типу и тяжести) совершенного преступления. Принцип пропорциональности
обосновывали в своих работах Монтескье, Беккариа, Вольтер и др. Профессор В. Спасович в середине XIX в. писал,
что наказание как отрицание преступления есть возмездие. Оно должно быть равносильно преступлению и в самом
преступлении иметь свою меру Наказание должно быть определено и в качественном, и в количествен-
Стр.124
ном отношении так, чтобы быть равномерным качеству и количеству содеянного преступником зла, содержать
равную ему ценность1.
Несложно увидеть в данном рассуждении развитие знаменитого положения философии права о тождестве
преступления и возмездия за него: "Снятие преступления есть возмездие постольку, поскольку это возмездие есть по
своему понятию нарушение нарушения и поскольку преступление по своему наличному бытию имеет определенный
качественный и количественный объем и тем самым его отрицание как наличное бытие имеет такой же объем. Это
зиждящееся на понятии тождество есть, однако, равенство не по специфическому, а по в себе сущему характеру
нарушения, по его ценности"2.
Для того чтобы осознать то понимание наказания (и необходимость его градации), которое преобладало в
российской классической школе уголовного права, обратимся к теориям наказания.
Как известно, теории наказания обычно подразделяются на абсолютные, относительные, смешанные и так
называемые "отвергающие наказание"3. Все они в основном получили обоснование во второй половине XVIII —
начале XIX в. При рассмотрении этих теорий (в их разработке значительную роль сыграли немецкие криминалисты)
оказывается, что каждая из них базируется на определенном философском учении. Перечислим их.
Абсолютные теории рассматривали наказание: 1) как божественное явление (средневековые криминалисты,
философ Шталь и его последователи); 2) как категорический императив, т. е. врожденное, непреложное и не
нуждающееся в доказательствах требование наказания со стороны практического разума. Последний вменяет
человеку в обязанность исполнение нравственных правил и требует кары в случае их нарушения (Кант и его
последователи); 3) как способ уничтожения внесенного преступлением противоречия между частной волей и общей
волей, являющейся в праве (Гегель и его последователи); 4) как естественное проявление при-
' См.: Спасович В. Учебник уголовного права. Т. 1. Вып. 1. Спб., 1863. С. 108.
2 Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 148—149.
3 См.: Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Т. 1. Часть Общая. Киев, 1875. С. 21 и след.; Таганцев Н. С.
Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2 т. Т. 2. М., 1994. С. 42 и след.
Стр.125
сущего человеку чувства справедливости, восстановление такой справедливости (многие криминалисты второй
половины XIX в.). Относительные теории исходили из того, что наказание есть:
1) устрашение (большинство средневековых криминалистов);
2) средство психического принуждения, предупреждения, предостережения (Фейербах, Грольман, Брауэр и др.); 3)
средство предотвращения повторения преступлений вообще (Бентам) либо средство исправления преступника и др.
Теории смешанные соединяют в себе теории абсолютные и относительные (например, Бернер признавал
наказание отрицанием преступления и восстановлением справедливости, по Гегелю, и дополнительно — средством
защиты общества и предупреждения преступлений).
Теории, "отвергающие наказание", отвергают, по сути, не наказание как таковое, а его обоснование в прежних
школах. Они видят в преступлении не одно лишь проявление воли человека, но обусловленность этой воли либо
природными свойствами личности. либо пороками общественного устройства, либо мировыми законами (теории
френологов, социалистов, "уголовных" статистиков, материалистов и др.). Однако, по их мнению, такое, в
определенной степени не зависящее от воли человека преступное проявление не перестает быть опасным для
общества. Следовательно, к данному лицу следует применить наказание или меры социальной защиты. Лишь
сторонники "социалистической теории" (Овен и др.) отрицали разумность наказания, считая, что только радикальное
преобразование общества способно уничтожить причины, порождающие преступление и преступность. Несложно
увидеть в этой теории зачатки российского социалистического учения о причинах преступности и путях ее иско-
ренения; впрочем, как раз это учение не отрицало самых репрессивных форм такого искоренения.
В целом в российской школе классического уголовного права было сильно влияние гегельянцев, которые видели
в наказании логическое следствие преступления (как проявления преступной воли лица), в неправе — отрицание
права, а отрицание этого неправа признавали наказанием и восстановлением права. Кроме того, были популярны
смешанные теории, которые имели в своей основе гегелевскую теорию либо понимали наказание как проявление
естественной справедливости и дополнительно признавали целями на-
Стр.126
казания общее и частное предупреждение, исправление преступника или общественную пользу.
Названные цели наказания пришли в отечественную науку уголовного права в XVIII в. под влиянием идей
просветителей.
Если посмотреть на различное понимание целей наказания в различные эпохи и их влияние на градацию
наказания, то увидим следующее.
В средневековый период отечественной истории, и отчасти в петровскую эпоху, основной целью наказания и его
сущностью было, безусловно, устрашение и общее предупреждение. Нередко такая цель прямо закреплялась в
законодательстве. Например, в Артикуле воинском предписывалось казнить бунтовщиков "без всякой милости",
"дабы через то другим страх подать и оных от таких непристойностей удержать" (артикул 157). Очевидно, что идея
устрашения в принципе не согласуется с дифференциацией, градацией наказаний. В самом деле, чтобы устрашить,
надо не обременять себя пропорциональностью назначенного наказания и совершенного преступления, а наказать "в
высшей мере". Тем не менее, как мы убедились выше, и в то время законодатель интуитивно градировал,
дифференцировал уголовное наказание.
Возмездие как другая древнейшая цель наказания представляет для нас больший интерес. Со времен
раннефеодальной Руси принцип возмездия присутствовал в законе в форме материального талиона. Сохранился этот
принцип и в Уголовном уложении 1649 г., и в законодательстве имперского периода. Так, Воинский устав (артикул
144) гласит: "Кто имени Божию хуление наносит и оное презирает, и службу Божию поносит, и ругается слову Божию
и св. таинствам, ему язык раскаленным железом прожжен будет". За лжеприсягу было предписано в артикуле 196 "два
пальца, которыми присягал, отсечь".
Возможно, именно с архаичного принципа талиона начался процесс осознания законодателем необходимости
соответствия, соразмерности вида и тяжести преступления и предусмотренного за него в законе наказания. В
петровскую эпоху мы не находим еще этого принципа в юридической литературе (да и сама литература была лишь в
зачаточном состоянии), зато в действующих законах уже достаточно примеров градации преступлений и наказаний в
Стр.127
зависимости от их тяжести. Приведем еще один характерный пример из Артикула воинского — артикул 149 о
наказании пасквилянта. "Оного надлежит наказать таким же наказанием, каковою страстью он обруганного хотел
обвинить, т. е., если кто-нибудь в пасквиле бранил кого изменником или иным злым делом, паскви-лотворец и сам
должен быть наказан, яко изменник или таких дел делатель, о которых описал".
Позднее, в царствование Екатерины II цели наказания претерпели существенное изменение под влиянием
гуманистических идей, заимствованных из Западной Европы. В знаменитом Наказе Екатерина II провозгласила, что
цель наказания заключается не в возмездии и устрашении, напротив, в области мелких преступлений цель наказания
состоит в исправлении, в области же крупных преступлений — в воспрепятствовании преступникам причинять вред
обществу'.
Казалось бы, принцип соответствия типа преступления и меры наказания отступает на второй план. Однако это
не так. Далее в Наказе читаем: "Намерение установленных наказаний <-..> воспрепятствовать виновному, дабы он
впредь не мог вредить обществу, и чтобы отвратить сограждан от соделания подобных преступлений. Для сего между
наказаниями надлежит употреблять такие, которые, будучи уравнены с преступлением, впечатлели бы в сердцах
людских начертание самое живое и долго пребывающее..."2; "Гражданская вольность тогда торжествует, когда законы
на преступников всякое наказание выводят из особливого каждому преступлению свойства. Все произвольное в
наложении наказания исчезает. Наказание не должно происходить от прихоти законоположника, но от самой вещи, и
не человек здесь должен делать насилие человеку, но собственное действие человека. Чтобы наказание не казалось
насильством <...> противу гражданина <...> надлежит, чтобы оно было <...> умеренное, сколь можно при данных
обстоятельствах, уравненное с преступлением и точно показанное в законах"3 (курсив мой. — Г. Л.-К.).
Мы привели довольно обширные цитаты из Наказа Екатерины отнюдь не с целью развлечь читателя, а с тем,
чтобы показать
' См • Латкин В. Н. Указ соч
С 418. 2 Там же ^Тамже С 419
Стр.128
эволюцию идеи соответствия преступления и наказания от принципа талиона — к идее соответствия как средства
возмездия и далее — к соответствию как средству осуществления превентивных целей наказания
Кроме того, фактически до второй половины XVIII в об отечественной литературе по уголовному праву говорить
не приходится В этих условиях Наказ, считавшийся, кстати, также и официальным источником уголовного права,
сыграл значительную роль в становлении идеи градации преступлений и наказаний
Лишь позже, в учебниках и монографиях отечественных криминалистов XIX в (не без влияния переводов
европейских исследователей), появилось теоретическое обоснование принципа соответствия преступления и
наказания При этом активно использовались, как уже упоминалось, теории Гегеля и французских просветителей
Итак, классическая школа уголовного права ставила перед наказанием цели общего и частного предупреждения,
достигаемые через справедливое наказание А справедливым считалось наказание, соответствующее содеянному
преступлению, отсюда возникла и идея градации, дифференциации типов преступлении и мер наказания
О соотношении дифференциации уголовной ответственности с целями общей и частной превенции необходимо
сказать следующее Думается, общее предупреждение в основном ориентировано на установление единых оснований
ответственности для лиц различных рангов и сословий (унификацию оснований ответственности) и одновременно
четкую градацию меры грозящей ответственности и наказания в зависимости от тяжести содеянного Именно
стремление дифференцировать, градировать ответственность и четко определить ее пределы привело к делению
преступлений на виды (в том числе с основным, квалифицированным и привилегированным составами преступления)
Каждому подвиду соответствовали новые рамки санкции Появление позже института освобождения от уголовной
ответственности (наказания), на наш взгляд, также ориентировано на общую превенцию В отличие от помилования,
носящего чисто индивидуальный, к тому же диспозитив-ный, характер, законодательные предписания об
освобождении от ответственности (наказания) действовали, как правило, импера-
Стр.129
тивно, для всех граждан, градируя таким образом ответственность и унифицируя ее
Цель же частного предупреждения преступлений достигалась и поныне достигается, как нам представляется, в
основном посредством индивидуализации ответственности (наказания) С этих позиций не можем согласиться с С В
Полубинской, утверждающей, что дифференциация ответственности в уголовном законе является предпосылкой цели
специального предупреждения1 Иногда автор не различает процессы дифференциации и индивидуализации наказания
"Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания, всесторонний учет степени общественной
опасности совершенного преступления и особенностей личности при условии неотвратимости уголовной
ответственности служат, прежде всего, средствами специального предупреждения преступлений"2
На рубеже XIX—XX вв в России под влиянием западноевропейских идей появились сторонники
социологической школы Они развивали идеи Ф Листа о социальной превенции и отказе от принципа соразмерности
наказания преступлению Так, Ф Лист предлагал ввести приговоры с неопределенным сроком наказания,
продолжительность которых определялась бы исполняющиминаказание органами^ Последователи Ф Листа, исследуя
социальные причины преступного поведения, выдвигают идею альтернативного применения уголовного наказания
либо мер социальной защиты (социальной безопасности)4 Меры социальной защиты понимаются как меры
медицинского характера к невменяемым, "пробация" или меры общественного контроля над преступниками (а также
меры по их ресоциализации)
Однако классическая школа по-прежнему сохраняла ключевые позиции в науке, что влияло и на
законотворческую практику (например, на создание Уголовного уложения 1903 г)
В уголовном праве советского периода идеи социальной защиты были не только развиты, но отчасти и
гипертрофированы Понятие наказания в первые годы советской власти подменялось поня-
1 См Полубинская С В Цели уголовного наказания М, 1990 С 17
2 Там же С 107
^См Лист Ф Задачи уголовной политики Спб, 1895 С 44 и след
4 См, например Пионтковский А А Об условном осуждении и сисгеме
испыгания Уголовно-политическое исследование Одесса, 1894, Его же
Условное освобождение Уголовно-поли гическое исследование Казань, 1990
Стр.130
тием мер социальной защиты судебно-исправительного, медико-педагогического характера, которые действовали в
интересах господствующего класса и для подавления чуждых классовых элементов. Эти меры применялись в
отношении как лиц, совершивших общественно опасные действия, так и лиц, не совершивших преступлений, но
"представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности" (ст. 7 УК
РСФСР 1926 г.).
Очевидно, что меры социальной защиты (даже в их первоначальном негипертрофированном виде) не могли
основываться на принципе пропорциональности совершенному деянию и вине лица, его совершившего (например,
принудительные меры медицинского характера). Сказанное тем более верно в отношении мер социальной защиты в
обществе с неприкрыто классовыми интересами. Так, А. А. Пионтковский отмечал по этому поводу "Буржуазная
пропорциональная форма уголовно-правового принуждения (наказание — справедливое воздаяние за вину) выражала
еще и юридическое равенство (кстати, и дифференциацию ответственности. — Т. Л.-К.), и правовые гарантии личной
свободы. Ныне право строится открыто на классовой основе. Оно не обещает никому равенства всех перед уголовным
законом. Классовое положение преступника является одним из важных обстоятельств для целесообразного выбора
меры социальной защиты <...> в соответствии с интересами класса в целом'".
Изложенные положения, думается, повлияли на реализацию принципа дифференциации ответственности в
уголовном законе.
' См Пионтковский А. А. Марксизм и уголовное право: О некоторых спорных вопросах теории уголовного права. М, 1927 С 79.
§ 2. Дифференциация уголовной ответственности в послереволюционных отечественных
источниках
В первых декретах и законах послереволюционного периода дифференциация ответственности прослеживается
весьма слабо. Часто не только подвиды, но и виды преступлений и грозящие за них наказания определяются
расплывчато. Так, в п. 11
Стр.131
Декрета СНК от 11 апреля 1918 г. "Об организации управления почтово-телеграфным делом" записано: "В случае
явного саботажа со стороны почтово-телеграфных чиновников местные Советы рабочих и крестьянских депутатов
уполномачиваются принимать самые решительные и беспощадные меры подавления'". В п. 1 Инструкции НКЮ от 19
ноября 1917 г. "О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях
и о порядке ведения его заседаний" перечислялись дела, подсудные трибуналу (составы преступлений), а в п. 2 —
виды наказаний, налагаемых трибуналом. Конкретному составу преступления не соответствовали определенные
санкции. По существу, суд был вправе за любое из перечисленных преступлений наложить наказание от штрафа до
объявления врагом народа или лишения свободы. В абз. 2 п. 2 Инструкции предписывалось: "Меру наказания
революционный трибунал устанавливает, руководствуясь обстоятельствами дела и велениями революционной
совести"2.
В Положении о революционных военных трибуналах, утвержденном Декретом ВЦИК от 20 ноября 1919 г.,
предписывалось:
"Революционным военным трибуналам предоставляется ничем не ограниченное право в определении меры
репрессии"3. Аналогичное положение содержалось в Приказе Реввоенсовета Республики от 4 мая 1920 г.4 В п. 27 того
же Приказа указывалось, трибунал выносит приговоры, руководствуясь исключительно оценкой обстоятельств дела и
интересами пролетарской революции5.
О дифференциации уголовной ответственности, в частности, посредством квалифицирующих и
привилегирующих признаков в первых послереволюционных декретах вопрос не ставился и, по существу, ставиться
не мог. Революционный террор не различал часто ни категорий, ни видов преступлений. Наказание в высшей мере
было нередким решением: "Пока мы не применим террора — расстрел на месте — к спекулянтам, ничего не
выйдет,<...>
* Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и
РСФСР 1917—1952 гг. / Под ред. И. Т. Полякова. М., 1953 С 24
2 Там же. С. 20.
1 Там же С 54
'Там же С 73
'' Там же. С 74.
Стр.132
с грабителями надо также поступать решительно — расстреливать на месте'".
В Уголовных кодексах РСФСР 1922 и 1926 гг. квалифицирующие и привилегирующие признаки используются2, однако
как их криминологическая обоснованность, так и техника законодательной регламентации далеки от совершенства.
Думается, причины такого положения кроются отчасти в теоретических взглядах на наказание (а точнее — на меры
социальной защиты) в социологической школе уголовного права, которая была популярна в первые годы советской
власти. Но основная причина видится в ином — в общем нигилистическом отношении к опыту российского
дореволюционного правотворчества. В частности, уже в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г.
указывалось, что пролетариат должен "буржуазные кодексы прежней эпохи <...> сдать в архив истории. Без особых
правил, без кодексов вооруженный народ справлялся и справляется со своими угнетателями"3. Проекты Уголовного
кодекса 1922 г., заимствовавшие опыт Уголовного уложения 1903 г. (например, проект левых эсеров), отвергались как
контрреволюционные4, зараженные формально-догматическим подходом и "пресловутой буржуазной теорией
правового государства"5. Это и неудивительно, если учесть, что в основном законы писались "профессиональными ре-
волюционерами, а не представителями академической правовой науки"6, т. е. людьми, не имевшими ни специального
юридического образования, ни опыта законотворческой работы. О точной градации, дифференциации наказания было
нелепо и говорить, ког-
' Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 26. С. 372.
2 О дифференциации ответственности с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления в УК РСФСР
1922 и 1926 гг. см.: Кругликов Л. Л. Квалифицирующие обстоятельства в УК РСФСР 1922 года // Дифференциация формы и содержания в
уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С. 36—45; Его же. Дифференциация ответственности с учетом квалифицирующих
обстоятельств в УК РСФСР 1926 года // Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль,
1990. С. 14—23. 1 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917—1952 гг. С. 57.
4 См.: Швеков Г. В. Первый советский Уголовный кодекс. М, 1970. С. 106. 'Там же. С. 108. "См.: Герцензон А. А. Уголовное право и
социология М., 1970. С. 283.
Стр.133
да ставилось под сомнение само основание уголовной ответственности (меры социальной защиты могли применяться
вне зависимости от совершения преступления как к самому виновному, так и к членам его семьи и т. д.).
Отмеченные факторы, естественно, сказались на масштабе и качестве дифференциации уголовного наказания с
помощью квалифицирующих и привилегируюш^их признаков. В УК РСФСР 1922 г. доля составов с такими
признаками, по подсчетам Л. Л. Круг-ликова, составила лишь 29% от всех составов преступлений. Она значительно
уменьшилась в сравнении с Уголовным уложением (42%) и Уложением о наказаниях (36%). В УК 1926 г.
прослеживается более широкое использование рассматриваемых признаков (33%) всех составов преступлений, в УК
1960 г. они встречаются почти в половине составов, а в УК РФ 1996 г. — более чем в половине составов
преступлений.
Ниже приведена диаграмма 1, отражающая удельный вес статей, содержащих квалифицированные и
привилегированные со-
Стр.134
ставы, в числе всех статей основных источников российского уголовного законодательства.
УК РСФСР 1922 г., по данным Л Л. Кругликова, содержал 76 видов квалифицирующих и привилегирующих
признаков состава преступления. Более половины из них характеризовали объективную сторону преступления. По
нашим подсчетам, по сравнению с дореволюционным законодательством значительно (почти в три раза) увеличилась
доля признаков, характеризующих субъект преступления;
аналогично обстояло дело с квалифицирующими обстоятельствами, относящимися к объекту преступления (их доля
увеличилась в два раза). Доля признаков, характеризующих субъективную сторону состава, осталась стабильной.
В УК РСФСР 1926 г. Л. Л. Кругликов насчитывает 79 видов квалифицирующих признаков. Их распределение по
сторонам состава преступления в сравнении с УК РСФСР 1922 г. не изменилось.
Распределение квалифицирующих и привилегирующих признаков по сторонам состава преступления в основных
источниках российского уголовного законодательства отражено на диаграмме 2.
Что касается спектра квалифицирующих и привилегирующих признаков первого Уголовного кодекса, то
необходимо отметить, что, несмотря на отрицательное отношение к опыту дореволюционного законодательства, все
же прослеживается довольно значительное влияние последнего на советский уголовный закон. Например, ряд
квалифицирующих и привилегирующих признаков умышленного убийства по УК РСФСР 1922 г. имеет аналоги в
Уголовном уложении. К ним относятся: убийство из корысти; способом, опасным для жизни многих людей;
способом, особо мучительным для убитого; в состоянии сильного душевного волнения; по настоянию убитого; с
превышением пределов необходимой обороны. Признак "с целью облегчить или скрыть другое тяжкое преступление"
близок к имевшемуся в Уложении о наказаниях — "для иного преступления". Появившийся в УК 1926 г.
квалифицирующий признак кражи "на вокзалах, пристанях, пароходах, в вагонах и гостиницах" тождествен
квалифицирующим признакам "дорожной" кражи, известным Уложению о наказаниях 1845 г.
Стр. 135 Диаграмма 2
Кстати, в ряде случаев заимствовались не лучшие из известных дореволюционному уголовному праву
формулировок. Видимо, выбор мог бы быть более удачным, если бы советский законодатель обратился, например, к
развернувшейся при подготовке Уголовного уложения 1903 г. дискуссии о квалифицирующих признаках убийства. В
частности, в советский период была использо-
Стр.136
вана формулировка "с целью облегчить или скрыть другое тяжкое преступление". Между тем еще Уложение о
наказаниях предусматривало повышение ответственности за убийство "для иного преступления". Думается, убийство
с целью скрыть нетяжкое преступление не менее опасно, чем убийство с целью скрыть тяжкое преступление.
Разумеется, в уголовном законодательстве советского периода появились и новые, не известные ранее
российскому праву, квалифицирующие признаки. Например, в составе кражи (ст. 180 УК РСФСР 1922 г.): с
применением технических средств, в виде профессиональной деятельности, в особо крупных размерах, сис-
тематически, должностным лицом. В 1924 г. был выделен состав преступления мелкая фабрично-заводская кража. А
УК РСФСР 1926 г. предусмотрел такие не известные ранее квалифицирующие признаки, как вследствие нужды и
безработицы, из государственных и общественных хранилищ и мест общественного пользования, во время
общественного бедствия, лицом, имеющим специальный доступ к имуществу.
А вот квалифицирующие признаки умышленного убийства в УК РСФСР 1922 г. и УК РСФСР 1926 г. абсолютно
идентичны. И лишь в 1934 г. в УК 1926 г. был внесен новый признак, убийство, совершенное военнослужащим при
особо отягчающих обстоятельствах'. В целом более половины квалифицирующих и привилеги-рующих признаков,
встречающихся в УК 1922 г., без изменения или с некоторыми редакционными изменениями были восприняты УК
1926 г., а затем УК 1960 г.
На законодательной технике закрепления квалифицирующих и привилегирующих признаков в первых двух
советских Уголовных кодексах сказался и позитивный, и в большей мере негативный опыт предшествующего
законодательства. К последнему можно отнести практику закрепления квалифицирующего или привилегирующего
признака в санкции статьи, изложение квалифицированного состава прежде основного, описание квалифи-
цированного или привилегированного составов не в отдельной части той же статьи, где содержится и основной
состав, а в той
' См Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР С 279
Стр.137
же части либо в отдельной статье, достаточно редкое использование особо квалифицирующих признаков. Довольно
часто рассматриваемые признаки обозначались в законе как смягчающие и отягчающие обстоятельства, что,
несомненно, затрудняло их выделение и применение.
В УК 1926 г. отмеченные недостатки законодательной техники проявляются менее ярко. Это относится, в
частности, к регламентации квалифицирующих признаков в санкции статьи и к закреплению квалифицированных
составов в отдельных статьях. Таких случаев буквально единицы. Однако обратный порядок закрепления основного и
квалифицированного составов довольно распространен и в УК 1926 г. (присущ около трети квалифицированных
составов).
Можно отметить тенденцию к унификации законодательных конструкций В УК 1926 г. чаще, чем в УК 1922 г.,
встречаются формулировки типа "те же деяния", "то же деяние", которыми начинается описание квалифицированного
состава Эта тенденция прослеживается и в УК 1960 г. Интересно, что, в свою очередь, УК 1922 г. содержал
значительно больше подобных формул, чем дореволюционное законодательство. Словосочетание "ежели сие деяние
совершено", характерное для дореволюционного российского законодательства, в УК 1922 г. встречается реже, еще
реже — в УК 1926 г, а в УК 1960 г. его вообще нет.
Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. стал новым этапом совершенствования системы квалифицирующих и
привилегирующих признаков. По состоянию на 1 января 1992 г. Кодекс насчитывал более 70 видов таких признаков.
Общее их число, с учетом повторяемости, превысило 350. Доля квалифицированных и привилегированных составов
среди всех составов преступлений возросла в сравнении с УК РСФСР 1926 г. и составила 54,7%. По нашим под-
счетам, 48,5% статей Особенной части содержали квалифицирующие признаки. Нередки статьи с несколькими
квалифицирующими признаками, объединенными в относительно устойчивые сочетания Таким образом, в сравнении
с предшествующими уголовными кодексами квалифицирующие и привилегирующие признаки все активнее
используются для дифференциации ответственности. Некоторое уменьшение видов рассматриваемых признаков
связано, на наш взгляд, с унификацией терминологии.
Стр.138
Как и УК РСФСР 1926 г., УК РСФСР 1960 г. содержал большое число признаков, относящихся к объективной
стороне состава преступления (58%). Значительно повысилась доля квалифицирующих признаков, характеризующих
субъект преступления (27%), в сравнении с УК РСФСР 1926 г. (20%) и Уголовным уложением (4%).
Доля признаков, характеризующих объект преступления, осталась стабильной (10%) и почти в два раза
уменьшилось число признаков, относящихся к субъективной стороне состава (51%).
Большинство квалифицирующих признаков было описано позитивными понятиями и лишь около 1% негативными
(например:
"лицом, не имеющим высшего медицинского образования"). К переменным (в данном случае оценочным)
квалифицирующим признакам, по нашим подсчетам, относилось более 30% всех признаков, т. е. весьма значительная
часть.
В сравнении с У К РСФСР 1926 г. улучшились законодательные конструкции и терминология, используемые для
обозначения квалифицирующих признаков. Если в УК 1926 г. около трети квалифицированных составов были описаны
прежде основного, то в УК 1960 г. встречается лишь один такой случай (ст. 102 и 103). Редким стало закрепление
основного и квалифицированного составов в различных статьях (ст. 102 и 103, 104, 105 в УК РСФСР 1960 г.). В
санкции статьи закреплялось менее 1% квалифицирующих признаков (ч. 2 ст. 169, ч. 2 ст. 173, ст. 1912), остальные
вполне обоснованно содержались в диспозиции статьи
Для описания квалифицированных составов использовались различные конструкции. Самая распространенная из
них — ссылка на основной состав с помощью слов "те же деяния (то же действие)" и указание на квалифицирующий
признак. Такая конструкция используется в 46% квалифицированных составов. В виде альтернативы (30%) выступает
сходная конструкция, где ссылка на основной состав заменена названием преступления либо словами "действия,
предусмотренные частями 1 и 2" (18%). Практически единичны случаи описания в квалифицированном составе
признаков объективной стороны основного состава и указания на квалифицирующий признак (4%). На иные
конструкции приходится 2%'.
' Подробный анализ системы квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления в УК РФ 1996 г. будет дан в § 3—5
гл 3 данной работы
Стр.139
Таким образом, регламентация квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств в советском
уголовном законодательстве, с одной стороны, сохранила определенную преемственность, а с другой
стороны, приобрела новые черты по сравнению с дореволюционным законодательством.
Особо следует отметить развитие в советское время института освобождения от уголовной ответственности
(наказания). На наш взгляд, восприятие в послереволюционный период идей социологической школы уголовного
права повлекло сужение сферы дифференциации уголовной ответственности непосредственно в уголовном законе. В
то же время расширились рамки индивидуализации уголовной ответственности. И это проявилось не только в
применении аналогии и осуществлении правосудия на основании лишь социалистического правосознания в первые
годы советской власти, но и в ориентации судов на широкое применение условного осуждения, нередко товарищеские
суды заменяли собой суды уголовной юстиции, тем самым уголовная ответственность подменялась социальной.
Идеологическое обоснование тому находим в партийных директивах. Так, во II Программе РКП(б) 1919 г. было
записано:
"В области наказания организованные таким образом суды уже привели к коренному изменению характера наказания,
осуществляя в широких размерах условное осуждение, вводя как меру наказания общественное порицание, <...>
заменяя тюрьму воспитательными учреждениями и давая возможность применять практику товарищеских судов'". В.
И. Ленин, определяя позицию партии о суде, требовал увеличить процент условного осуждения и общественного
порицания, заменять лишение свободы принудительным трудом с проживанием на дому, тюрьму — воспитательными
учреждениями, ввести товарищески^ суды "для известных категорий и в армии и среди рабочих"2.
Идеи замены уголовной ответственности социальными мерами, тюрем — воспитательными учреждениями,
профессиональных судов — товарищескими обосновывались положениями марксизма об
' Ленин В И, КПСС о социалистической законности и правопорядке М,
1981 С 306.
2 См Ленин В. И. Полн собр соч Т 38 С 408
Стр.140
отмирании права, о ликвидации при социализме причин преступности'. Эти идеи пронизывали законодательство
советского периода до 1980-х гг.
И все же, несмотря на отрицание опыта дореволюционного законодательства, его нельзя было не учитывать. Не
обошло его влияние и сферу дифференциации уголовной ответственности совершеннолетних и несовершеннолетних.
В частности, несовершеннолетние и малолетние (до 17 лет) были изъяты из уголовной подсудности. Согласно
Декрету СНК от 14 января 1918 г. "О комиссиях для несовершеннолетних" (ст. 2) "дела о несовершеннолетних —
обоего пола до 17 лет, замеченных в деяниях общественно опасных, подлежат веденью комиссии о
несовершеннолетних". Комиссия (по ст. 3 Декрета) не налагала мер уголовной ответственности, а либо освобождала
несовершеннолетнего, либо направляла его в одно из убежищ Народного комиссариата народного призрения2.
Сходное положение было закреплено в Декрете ВЦИК от 7 марта 1918 г. "О суде" (Декрет № 2): "Суды и тюремное
заключение для несовершеннолетних обоего пола до 17 лет отменяются. Дела о несовершеннолетних, уличенных в
деяниях общественно опасных, рассматриваются в комиссиях о несовершеннолетних, в составе представителей
ведомств юстиции, народного просвещения и общественного призрения"3.
К 1918 г. относится и появление в законе первых примеров так называемых специальных видов освобождения от
уголовной ответственности. В п. 6 Декрета СНК от 8 мая 1918 г. "О взяточничестве" записано: "Настоящий
документ имеет обратную силу с тем, однако, что от преследования за дачу взятки, если таковая была произведена до
издания этого декрета, освобождаются те лица, кои в течение трех месяцев со дня издания настоящего декрета заявят
судебным властям о даче ими взятки"4. Сходное положение содержалось в постановлении Совета рабочей и
крестьянской обороны от 25 декабря 1918 г. "О дезертирстве". "Принять меры к тому, чтобы те дезертиры, которые в
течение двухнедельного
' См . Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 90—91, 96.
2 См.. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 21.
3 Там же С 22
4 Там же С 25.
Стр.141
срока со дня опубликования особого приказа добровольно явятся в распоряжение военных властей, были бы
освобождены от наказаний... Эта льгота не распространяется на самовольно оставивших свои части или
уклоняющихся от учета после опубликования настоящего постановления'"
Практически во всех постановлениях, касающихся борьбы с дезертирством2, активно использовались
поощрительные нормы и специальные виды освобождения от ответственности: "Совет обороны постановляет: 1. Дать
возможность всем уклонившимся от мобилизации и дезертировавшим из армии загладить свое преступление
добровольной явкой в ближайший волостной, уездный или городской комиссариат по военным делам. 2. Явившиеся
добровольно в течение 7 дней со дня опубликования настоящего постановления освобождаются от суда и наказания за
уклонения от мобилизации и дезертирства". Как видим, законы того времени не использовали термин "освобождение
от уголовной ответственности", однако освобождение от наказания и суда, т. е. осуждения, следует понимать как
освобождение от ответственности, а не от наказания.
Лишь в 1921 г. при регламентации специального освобождения в Декрете СНК от 17 октября 1921 г. "О порядке
реквизиции и конфискации имущества частных лиц и обществ" впервые был использован термин "освобождение от
уголовной ответственности". В частности, в примечании к п. 10 был предусмотрен специальный вид освобождения
от уголовной ответственности за хранение оружия, взрывчатых веществ, воинского снаряжения, телеграфного
имущества и т п.3 Устанавливалось, что лица, добровольно сдавшие указанные предметы в сроки, устанавливаемые
соответствующими органами, "освобождаются от уголовной ответственности".
К общим видам освобождения от уголовной ответственности (наказания) можно, с некоторой долей
условности, отнести
' Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 42—43.
2 См , например постановление Совета рабочей и крестьянской обороны от
3 июня 1919 г "О мерах к искоренению дезертирства" // Там же С 47 ' См Сборник документов по истории уголовного законодательства
СССР и РСФСР. С 107
Стр.142
предоставление народным судам права освобождения от наказания. Так, в ст. 23 Декрета ВЦИК от 30 ноября 1918 г.
"О народном суде Российской Советской Федеративной Социалистической Республики" указывалось, что народный
суд имеет право по своему убеждению определять меру наказания, а также постановить приговор об условном или
безусловном освобождении обвиняемого от всякого наказания'. Основания и условия освобождения от наказания
были отданы на усмотрение суда, что придавало освобождению характер не столько дифференциации уголовной
ответственности, сколько ее индивидуализации.
Руководящие начала по уголовному праву РСФСР (постановление НКЮ от 12 декабря 1919 г.2) содержали лишь
одно общее предписание об освобождении от уголовной ответственности (наказания). В п. 16 устанавливалось, что с
исчезновением условий, в которых определенное деяние или лицо, его совершившее, представлялись опасными для
данного строя, совершивший его не подвергается наказанию. Положения раздела VII об условном осуждении мы
относим к индивидуализации наказания. Кроме того, в п. 13 Руководящих начал было закреплено правило об
освобождении несовершеннолетних до 14 лет от суда и наказания. К ним было предписано применять лишь
воспитательные меры (приспособления); такие же меры применялись в отношении лиц переходного возраста — 14—
18 лет, "действующих без разумения". Эта формулировка постановлением НКЮ от 19 марта 1920 г. была заменена
условием "если в отношении последних возможно медико-педагогическое воздействие"3. Одновременно Декретом
СНК от 4 марта 1920 г. "О делах несовершеннолетних, обвиняемых в общественно опасных действиях"4 были
изменены положения Декрета "О комиссиях для несовершеннолетних". А в Инструкции комиссиям по делам
несовершеннолетних, утвержденной постановлением Наркомпроса, Наркомздрава и Наркомюста в 1920 г., были
определены конкретные меры медико-педагогического характера, применяемые комиссиями к несовершеннолетним
(п. 16)5.
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С 41.
2 Там же. С. 57—60.
'Там же. С. 69.
4 Там же. С 67.
'Там же. С 76.
Стр.143
Уголовный кодекс РСФСР 1922 г.' повторил позицию Руководящих начал в отношении освобождения от
уголовной ответственности несовершеннолетних в возрасте до 14 лет, однако предусмотрел применение мер медико-
педагогического характера и к подросткам от 14 до 16 лет, в отношении которых возможно ограничиться этими
мерами (ст. 181). Таким образом, была понижена верхняя граница возраста несовершеннолетних, к которым могут
применяться эти меры, с 18 до 16 лет.
УК РСФСР 1922 г. впервые в послереволюционном законодательстве предусмотрел в ст. 21 давностные сроки,
по истечении которых наказание (уголовная ответственность) не применяется. Непременными условиями
освобождения от наказания по данному основанию были признаны следующие: 1) если за все прошедшее время не
было никакого производства или следствия по данному делу и 2) если совершивший преступление, покрываемое
давностью, не совершил за указанный срок какого-либо другого преступления.
УК РСФСР 1922 г. использовал специальные виды освобождения от уголовной ответственности довольно редко.
К ним относится, в частности, предписание, содержащееся в абзаце 4 ст. 114:
"лицо, давшее взятку, не наказывается лишь в том случае, если своевременно заявило о вымогательстве взятки или
оказало содействие раскрытию дела о взяточничестве". Декретом ВЦИК и СНК от 9 октября 1922 г. "Об изменении
текста ст. 114 УК"2 положение об освобождении от наказания лиц, виновных в даче взятки, было распространено и на
лиц, получивших взятку, оказавших посредничество во взяточничестве, какое-либо содействие или не принявших мер
противодействия взяточничеству. Условия применения специального освобождения от уголовной ответственности к
виновным стали такими: "а) если они добровольно и немедленно заявят о вымогательстве взятки и б) если
своевременными показаниями и донесениями окажут содействие раскрытию дела о взяточничестве".
Специальный вид освобождения, по нашему мнению, также содержали примечание к ст. 143 УК: "убийство,
совершенное по
' См: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР С 116 и след.
2 Там же С. 147—148.
Стр.144
настоянию убитого из чувства сострадания, не карается", — и абзац 2 ст. 172 УК: "не карается оскорбление,
вызванное равным или более тяжким насилием или оскорблением со стороны потерпевшего". Встречавшееся ранее
освобождение от наказания в случаях деятельного раскаяния при дезертирстве, хранении оружия и проч. не нашло
отражения в кодифицированном законодательстве.
Статьи 201, 202, 205, 207, 208 УК РСФСР 1922 г. предусматривали дисциплинарную ответственность за
совершение ряда воинских преступлений. Такое решение сохранилось и в следующих законодательных актах.
До принятия УК РСФСР 1926 г. вопросы дифференциации уголовной ответственности несовершеннолетних
затрагивались в следующих документах. Декретом ВЦИК от 27 июля 1922 г. "О дополнении ст. 33 Общей части
Уголовного кодекса'" было отменено применение к лицам, не достигшим в момент совершения преступления 18-
летнего возраста, высшей меры репрессии. Впоследствии постановлением 4-й сессии ВЦИК IX созыва от 11 ноября
1922 г.2 это положение было внесено в примечание к ст. 33 УК РСФСР 1922 г. Тем же постановлением ВЦИК было
установлено градированное, строго определенное снижение наказания несовершеннолетним. УК РСФСР дополнили
ст. 18-а и 18-6, согласно которым для несовершеннолетних от 14 до 16 лет налагаемое судом наказание подлежало
обязательному смягчению наполовину против наивысшего установленного соответствующими статьями предела: для
несовершеннолетних от 16 до 18 лет — на одну треть. На наш взгляд, такие положения следует признать
проявлениями дифференциации уголовной ответственности через дифференциацию (понижение) типового
наказания.
Союзное законодательство, в частности Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных
республик 1924 г., в основном повторило положения республиканского законодательства о дифференциации
уголовной ответственности несовершеннолетних (примечание 2 к ст. 13, ст. 16, 29)3.
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 147.
2 Там же. С 152. 'Там же. С. 203, 205
Стр.145
В Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. была дана иная, чем в УК
РСФСР 1922 г., регламентация сроков давности. В ст. 10 назывались дифференцированные сроки давности в
зависимости от санкции за то или иное деяние. Дополнительными условиями истечения сроков давности, как и
ранее, признавались: 1) отсутствие в это время производства или следствия по данному делу и 2) несовершение лицом
в течение этого срока другого, однородного или не менее тяжкого, преступления'. Освобождение от ответственности и
невозбуждение уголовного преследования ввиду истечения сроков давности впервые отделено от неисполнения
обвинительного приговора ввиду истечения сроков давности (т. е. освобождения от наказания).
В примечаниях 2 и 3 к ст. 10 Основных начал подтверждались установленные ранее республиканским
законодательством положения о замене в случаях истечения сроков давности высшей меры социальной защиты
другими видами наказания и о предоставлении суду права по своему усмотрению применять сроки давности в отно-
шении контрреволюционных и других указанных в законе преступлений2.
Статья 10 Основных начал 1924 г., регламентирующая освобождение от ответственности и наказания ввиду
истечения сроков давности, изменялась неоднократно (например, постановлением ВЦИК СССР и СНК СССР от 13
августа 1926 г., постановлением ЦИК СССР от 25 февраля 1927 г.3). Последним из названных постановлений был
введен порядок прерывания течения давности, если совершивший преступление во время течения соответствующего
срока давности совершит другое однородное или не менее тяжкое преступление либо скроется от следствия или суда;
исчисление давностных сроков в этих случаях начиналось со дня совершения второго преступления или со дня
возобновления приостановленного производства. Таким образом, если по ранее действовавшему законодательству
при совершении лицом нового преступления сроки давности в принципе не применялись, то теперь они лишь преры-
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С 201.
t Там же. С. 202.
^ам же. С. 218, 219.
Стр.146
вались. Специальные виды освобождения в 20—30-е годы применялись реже, чем в первые послереволюционные
годы.
Уголовный кодекс РСФСР в редакции 1926 г. незначительно изменил положения о давности (ст. 14)1 в
сравнении с Основными началами 1924 г.
Градированное снижение наказания несовершеннолетнему регламентировалось в ст. 50 УК 1926 г.2 В частности,
наказание в виде лишения свободы или принудительных работ понижалось несовершеннолетнему от 14 до 16 лет и от
16 до 18 лет соответственно наполовину и на одну треть. В 1926 г. редакция ст. 50 была изменена3, однако
дифференциация ответственности (в виде типового наказания) совершеннолетних и несовершеннолетних преступни-
ков сохранялась вплоть до 1935 г., когда ст. 50 была отменена и несовершеннолетние стали привлекаться к
ответственности с 12-летнего возраста4.
Статья 8 УК РСФСР 1926 г. устанавливала общее для всех преступлений основание освобождения от
ответственности (наказания): действие, которое в момент совершения было преступлением, т. е. являлось
общественно опасным, не подлежит наказанию, если это действие или виновное лицо к моменту расследования дела
или рассмотрения его в суде перестало быть общественно опасным5.
Наличие норм, регламентирующих иные (неуголовные) меры ответственности в рамках уголовного
законодательства, имеет давнюю историю. Так, Положение о воинских преступлениях, утвержденное
постановлением ВЦИК СССР 31 октября 1924 г.6, как и действовавшее ранее республиканское законодательство,
предусмотрело применение мер дисциплинарной ответственности, в частности правил Устава дисциплинарного, к
ряду воинских преступлений, совершенных при смягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст.
10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 12, ч. 3 ст. 13)
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 259.
2 Там же. С. 265.
3 Там же. С. 317.
4 Там же. С. 398.
'Там же. С 258.
"Там же. С. 207—210.
Стр.147
Сходные положения содержались в Положении о воинских преступлениях от 27 мая 1927 г.1 и в Законе об уголовной
ответственности за воинские преступления 1958 г.
Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. выделили освобождение от
уголовной ответственности в самостоятельный институт Общей части (ст. 43). Освобождение от наказания было
разделено с освобождением от ответственности.
Принятый в развитие Основ УК РСФСР 1960 г. предусмотрел следующие виды освобождения от уголовной
ответственности:
1) вследствие утраты общественной опасности деянием или лицом, его совершившим (ч. 1 ст. 50); 2)
несовершеннолетнего с передачей дела в комиссию по делам несовершеннолетних (ч. 4 ст. Ю); 3) несо-
вершеннолетнего с применением к нему судом принудительных мер воспитательного характера (ч. 3 ст. 10); 4) с
передачей дела в товарищеский суд (ст. 51), 5) с передачей виновного на поруки (ст. 52), 6) ввиду истечения сроков
давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 48).
Позднее Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 февраля 1977 г.2 ст. 43 Основ была дополнена ч. 3,
что повлекло изменения и в УК РСФСР. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 г.3 была
изменена редакция статей о некоторых видах освобождения и введен еще один вид — освобождение от уголовной
ответственности с привлечением к административной ответственности (ст. 50'). Положения УК РСФСР, касающиеся
освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних, были регламентированы в гл. 3 "О преступлении",
а нормы об остальных видах освобождения и о давности — в гл. 5 "О назначении наказания и об освобождении от
наказания".
В процессе последней реформы отечественного уголовного законодательства институт
освобождения от уголовной ответственности претерпел следующие изменения4:
' См Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР С. 228—234. ^См. ВВС СССР. 1977 №7 Ст. 116. 'См:
ВВС РСФСР. 1977. № 12 Ст. 255.
Характер перечисленных новаций УК РФ 1996 г в сравнении с положениями УК РСФСР 1960 г. об освобождении от уголовной
ответственности подробно будет проанализирован в § 2 гл. 3 данной работы.
Стр.148
1) институт получил окончательное законодательное оформление и регламентирован в отдельной главе УК РФ
1996 г. (гл. 11 "Освобождение от уголовной ответственности");
2) исключена возможность замены уголовной ответственности иными видами ответственности ("общественной",
дисциплинарной, административной);
3) введены новые виды освобождения: в связи с деятельным раскаянием (ст. 75) и в связи с примирением с
потерпевшим (ст. 76),
4) изменены и уточнены формулировки традиционных видов освобождения: в связи с изменением обстановки
(ст. 77) и в связи с истечением сроков давности (ст. 78);
5) в отдельной главе, посвященной особенностям уголовной ответственности несовершеннолетних, закреплен
лишь один вид освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних — с применением принудительных
мер воспитательного воздействия; однако его регламентация носит более подробный, в сравнении с УК РСФСР 1960
г., характер. Все виды освобождения (за исключением ввиду давности и специальных видов освобождения) носят
характер факультативный и по преимуществу безусловный (за исключением освобождения несовершеннолетних),
6) в Особенной части УК РФ активно используются специальные виды освобождения от уголовной
ответственности.
Исследование развития дифференциации уголовной ответственности в отечественном уголовном
законодательстве позволило выявить следующие тенденции.
Развитие института квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления характеризуется
такими тенденциями: 1) законодатель все более активно использует квалифицирующие и привилегирующие признаки
для дифференциации ответственности, увеличивается удельный вес квалифицированных и привилегированных
составов преступлений, 2) сокращается число видов квалифицирующих и привилегирующих признаков за счет
уточнения их формулировок при увеличении повторяемости признаков; 3) унифицируются терминология и зако-
нодательные конструкции, используемые при закреплении квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств.
В развитии института освобождения от уголовной ответственности отметим следующие тенденции: 1)
освобождение от
Стр.149
уголовной ответственности постепенно отделяется от освобождения от наказания и, наконец, констатируется как
самостоятельный законодательный институт, 2) виды освобождения как в Общей, так и в Особенной части активно
используются для дифференциации уголовной ответственности; 3) унифицируются основания и условия отдельных
видов освобождения от уголовной ответственности, а также законодательная техника их оформления.
§ 3. Дифференциация уголовной ответственности в законодательстве ряда зарубежных
государств
Практика осуществления дифференциации ответственности в уголовных законах зарубежных государств
позволяет говорить о двух группах стран. В одних исторически сложился приоритет индивидуализации
ответственности перед ее дифференциацией, судья определяет ответственность и наказание достаточно свободно,
ориентируясь лишь на общие указания закона. В других странах закон детально дифференцирует, градирует
ответственность и наказание, и судья обязан действовать лишь в рамках, четко ему предписанных.
К первой группе стран, безусловно, относятся (в целом, за редкими исключениями) государства восточной
(индусской, му-сумальнской и др.) системы права. Поскольку для восточной системы права характерно понимание
права как божественного откровения, то естественна для нее и абстрактность правовых предписаний, достаточно
широкие формулировки диспозиций и санкций, большие полномочия судьи в определении рамок наказуемости. Закон
минимально дифференцирует ответственность.
Для европейской системы права, хотя и характерна светская концепция права, однако решение вопроса о
разграничении компетенции между законодателем и судьей в разных странах неоднозначно. Так, для английского
права характерны казуистично описанные и многочисленные составы преступлений (например, поджог описан в 16
видах составов преступлений, кража —
Стр.150
в 21 У. Рамки санкций довольно широкие, часто без обозначения минимальной границы. Таким образом, судья имеет
достаточно широкие пределы для принятия решения по своему усмотрению.
Минимальная градация наказания в законе и широкая свобода судейского усмотрения исторически обусловлена
тем, что английское уголовное право относится к системе общего права. Начиная с XII в. не закон, а прецедент —
решение суда по конкретному делу — является основным источником уголовного права Англии. Суд, оценивая
деяние и назначая виновному наказание, связан решениями вышестоящих судов, а также своими предыдущими
решениями по данной категории дел. Естественно, статуты уго-ловно-правового характера (XVII—XVIII вв.), законы
и консолидированные акты (XIX и XX вв.) существенно изменили систему уголовного права Англии.
В настоящее время законодательные акты парламента стали ведущими источниками права, в них с большей
определенностью, чем в нормах общего права, описываются признаки преступлений и законодательные границы
наказания. И хотя исторически прецедент играет значительную роль в английском уголовном праве, в целом в
современном уголовном праве Англии прослеживается тенденция вытеснения прецедентного права статутным
правом, свобода судьи ограничивается законодателем. Для многих стран, заимствовавших английскую систему права,
также характерна тенденция усиления роли закона, вплоть до кодификации (в Индии, Уганде, Южной Нигерии и др).
Несмотря на прослеживающуюся сXVII—XVIII вв. тенденцию замены прецедентного права статутным правом
и связанную с ней тенденцию ограничения свободы судьи законом, британский законодатель все же предоставляет
судье такую свободу, как никакой иной законодатель на континенте. Не имея (по большинству преступлений,
исключая особо тяжкие) минимальной границы санкции, британский судья может к тому же превысить максимальный
предел санкции практически по всем преступлениям.
Американское уголовное право (США) относится к англо-американской правовой семье, поскольку оно
формировалось и долгое
' См Schmldt L Die Strafzumessung in rechtsvergleichende Darstellung Zugleich em Beitrag zur Strafrechtsrefonn Berlin, 1961 S 125
Стр.151
время развивалось на основе и под влиянием общего права Англии. Американское право и в настоящее время
сохраняет связь с английским правом, что проявляется в том числе и в сочетании законодательства и норм общего
права как источников уголовного права. Подобно английским, ранее принятые уголовные законы США (включая XIX
в.) имеют широкие санкции без обозначенного минимума наказания, указан лишь его верхний предел. Однако в новых
кодексах преобладают относительно-определенные санкции с четко обозначенными минимальными и
максимальными границами наказания.
Впрочем и в XX в. встречались исключения, когда издавались законы, где законодатель "забывал" установить
рамки наказания, и судья вынужден был "дополнять и исправлять" законодателя. Например, в ст. 1 Закона Военного
правительства J\o 1 (август 1945 г.), распространявшемся на оккупационную зону Штатов в Германии, указывалось
"Следующие уголовные деяния будут наказываться смертной казнью или другим наказанием по усмотрению Суда
Военного правительства: ... 7) убийство солдата, ... 19) кража...'"
На протяжении всей истории уголовного права США прослеживается устойчивая тенденция законодательного
закрепления норм общего уголовного права, а в дальнейшем — и его кодификации. Вторая важная тенденция —
унификация уголовного законодательства штатов, при этом следует отметить роль Примерного (Модельного)
уголовного кодекса, повлиявшего на характер новых УК в большинстве американских штатов. И для Примерного УК,
и для новых кодексов штатов характерны четкие формулировки и довольно узкие рамки санкций, которые строятся в
соответствии с классификацией преступлений. Такая классификация по традиции проводится на фелонии и
мисдиминоры, причем каждая из категорий делится на несколько классов или степеней, фелонии обычно на пять,
мисдиминоры — на два или три. В зависимости от класса проступка устанавливаются рамки наказаний, пределы сан-
кций. Например, в соответствии с федеральным законодательством мисдиминор класса А наказывается тюремным
заключением от 6 месяцев до 1 года, а мисдиминор класса В — от 30 дней до 6 месяцев
' См Spendel G. Zur Lehre vom Strafmass F/M, 1954 С 151
Стр.152
Вместе с подробной дифференциацией ответственности в уголовном законе для американского уголовного права
характерны достаточно широкие полномочия судьи в индивидуализации ответственности и наказания, особенно в
сторону его смягчения. Именно в американском уголовном праве активно применяются пробация и различные виды
условного освобождения. Более того, исследователи отмечают, что в США судейское усмотрение при назначении
наказания очень широко и имеет явный приоритет перед компетенцией законодателя в этой области'. Так, на протяже-
нии почти всего XX в. в США применялась система назначения неопределенных наказаний, по существу
правоприменитель не был связан законом в сфере назначения наказания. Однако начиная с 60-х годов практика
назначения неопределенных наказаний стала критиковаться с позиции несоответствия ее принципу равенства граждан
перед законом и четкой определенности преступления и наказания именно в уголовном законе. В 1984 г. Конгресс
принял Комплексный акт по борьбе с преступностью, и началась федеральная реформа в сфере назначения наказания,
в ходе которой деятельность судьи в этой сфере была формализована по ряду параметров. Кроме того, была создана
Федеральная комиссия по назначению наказаний, которая разработала обязательные для судей Руководства по
назначению наказаний. В Руководствах предусмотрено деление преступлений на уровни и лиц, их совершивших, —
на группы; названные шкалы соотносятся между собой. Уровень преступления определяется в зависимости от объекта
посягательства и формализованной (в баллах) оценки квалифицирующих признаков; кроме того, подлежат
формализованному учету обстоятельства, отягчающие и смягчающие деяние и деятеля (например, судимость, возраст,
опасный рецидив, профессионализм).
Вычислив уровень преступления и категорию преступника, по таблице устанавливается минимальный и
максимальный срок наказания в виде лишения свободы в месяцах (например, от 24 до 30). Предусмотрены также
таблицы соответствия между сроками лишения свободы и иными видами наказания- Как правило, диапазон в
пределах уровня преступления равен 6 месяцам лишения
' См.. Легло И. Реформа системы назначения наказания в США // Сов. юстиция. 1991. № 4. С. 30.
Стр.153
свободы; таким образом, судья жестко ограничен в выборе меры наказания, он может отступить от предписаний лишь
при наличии "особых" обстоятельств. Несложно заметить, что Руководства значительно вмешиваются в компетенцию
законодателя, что позволило поставить вопрос об их неконституционности. Тем не менее Верховный Суд США в 1989
г. признал Федеральные руководства по назначению наказания конституционными'.
Таким образом, можно констатировать, что в американском уголовном праве наблюдается устойчивая тенденция
ограничения рамок санкций и формализации судейского усмотрения в процессе назначения наказания, что позволяет
говорить о перераспределении компетенции между законодателем и судьей, характером для англосаксонской системы
права.
Для голландского уголовного права исторически (с 1809 г.) характерно предоставление большой свободы судье. В
XIX в. уголовное законодательство было еще более либерализировано. В санкциях Особенной части не указывался
минимум, а минимум вида наказания в Общей части был очень мал. Несмотря на наличие квалифицирующих и
привилегирующих признаков в Особенной части, дифференциация наказания играла подчиненную роль в сравнении с
индивидуализацией наказания.
Современное голландское уголовное право, как утверждает А. ван Кальмхоут, также характеризуется большой
свободой судьи в выборе типа, вида и размера наказания и иных заменяющих мер2. Обычно в законе установлен
общий минимум наказания для всех видов преступлений, а максимальный размер определяется для каждого
конкретного вида преступления в санкции. Поэтому нередки очень широкие санкции, например в виде лишения сво-
боды на срок от 1 дня до 15 (20) лет. Судья свободен в выборе меры наказания в указанных пределах, а также может
признать обвиняемого виновным без назначения наказания, применить заменяющие меры. Широко распространены
"сделки", которые влекут прекращение уголовного дела, а равно замена наказаний более мягкими (вплоть до замены
пожизненного лишения свободы штрафом или освобождением на поруки)3.
' См: Лешо И. Указ. соч. С. 31 и след.
2 См.: Система санкций в уголовном праве Голландии и России Красноярск, 1997. С 5
3 Там же. С. 5—6, 10, 17
Стр.154
На сходных принципах построен действующий УК Швеции 1962 г Пронизанный идеей новой социальной
защиты, он дает исключительную свободу судье в назначении наказаний, исправительных мер и в определении
других правовых последствий преступления, а равно в решении вопросов освобождения от наказания
Ранее действовавший У,К Швеции 1864 г был основан на принципах классического уголовного права и близок
континентальной системе права Он содержал весьма четкие формулировки конкретных составов преступлений и
допускал очень узкое судебное усмотрение при назначении наказания
Уголовное законодательство Японии (действующий ныне УК 1907 г) также характеризуется приоритетом
индивидуализации наказания перед его дифференциацией самим законодателем Современному японскому
законодательству свойственны довольно широкие рамки санкций, которые наряду с абстрактными формулировками
диспозиций' и относительно нечастым использованием квалифицированных и привилегированных составов дают еще
большую свободу судье, чем германский УК 1871 г, который послужил прообразом УК Японии 1907 г Например,
убийство определяется по японскому УК как такое преступление, когда "одно лицо убивает другое", при этом законом
не определяются различия в степени тяжести отдельных видов убийств (убийство "простое" и квалифицированное
или привилегированное, более и менее тяжкое) Естественно, что в такой ситуации судьи имеют широкие полномочия
в толковании и применении закона, в определении более или менее тяжких разновидностей преступления Не
случайно в самом уголовном законе подробно урегулирована сфера назначения наказания, включая общие принципы
и конкретные уменьшающие и усиливающие наказание обстоятельства (гл 12, 13 и статьи других глав) В частности,
при наличии определенных обстоятельств судье предписано градирование (например, на 1/2 минимума) снижать
наказание В решении этого вопроса можно усмотреть сходство японского с итальянским или испанским законода-
тельством
'См Уголовное законодательство зарубежных с гран (Англии, США Франции, Германии, Японии) Сборник законодательных материалов /
Под ред И Д Козочкина М, 1498 С 325
Стр.155
Резюмируя сказанное, отметим, что УК Японии уделяет особое внимание сфере назначения наказания и
индивидуализации ответственности, а не дифференциации, градации ответственности непосредственно в законе
Существуют страны, для которых исторически характерны довольно подробная дифференциация уголовной
ответственности и наказания в уголовном законе и четкие предписания судье в сфере индивидуализации наказания
Среди таких стран особо выделяются Италия, Испания и Франция Не случайно принцип пропорциональности между
преступлением и наказанием прямо признан принципом уголовного законодательства во Франции и Испании'
В Италии сложились очень специфические "отношения" между законодателем и судьей Именно в Италии
законодатель "мало доверяет судье" и предпочитает сам градировать ответственность и максимально формализовать
процесс индивидуализации наказания Поэтому в законе создана своеобразная "арифметика" назначения наказания2
В итальянском Уголовном кодексе 1930 г составы преступлений сформулированы узко, а соответствующие им
санкции характеризуются "от узких до средне широких", при этом установлен достаточно высокий минимум санкции
Законодатель дифференцирует ответственность, непосредственно в законе устанавливая правила о градированном
повышении или понижении пределов санкции (на 1/2, 2/3, от 1/3 до 1/2) при наличии определенных обстоятельств^
В итальянском Кодексе установлен четкий порядок учета обстоятельств, влияющих на наказание Так,
необходимо сначала оценить суть деяния по основному "пставу преступления, не обращая внимания на смягчающие и
отягчающие обстоятельства, затем последовательно учесть отягчающие, затем смягчающие обстоятельства,
определив новые рамки санкции
' См Bemardi A Les pnncipes de droit national et leur developpement ausein des systemes penaux francais et itahen // Rev de science cnmmelle et de
droit penal compare P 1994 № 1 P 11—34
2 См Schmrdt L Op cit S 124
1 См SchmidtL Op cit S 124, Rosenfeld E H Op cit S 116
Стр.156
Такие "арифметические" предписания судье, по сути почти лишающие его свободы усмотрения и возможности
индивидуализировать наказание, были заимствованы из Неаполитанского кодекса 1819 г.1 и позднее нашли отражение
в испанском, бразильском и других национальных законодательствах.
Испанскому уголовному законодательству исторически присущи многочисленные градации наказания и
каталоги законодателя, четко предписывающего судье, как усиливать или уменьшать наказание. Как отмечает
Розенфельд, испанский законодатель XIX в. непосредственно в законе делил санкции на три части (ступени),
обозначая их в абсолютных цифрах лет лишения свободы, и предписывал судье при снижении или усилении нака-
зания переходить от одной ступени к другой. В целом УК 1848 г. был основан на идеях классической школы, а УК
1870 г. — неоклассической школы уголовного права.
Новый Уголовный кодекс Испании 1995 г.2 содержит традиционные для этой страны узкие формулировки
составов преступлений, широко используя для дифференциации ответственности в Особенной части
квалифицирующие и привилегирующие признаки. Санкции установлены соответственно "дробным" диспозициям,
они довольно узкие. Например, убийство наказывается лишением свободы на срок от 10 до 15 лет (ст. 138), убийство
при квалифицирующем обстоятельстве — от 15 до 20 лет (ст. 139), а при двух и более таких обстоятельствах — от 20
до 25 лет (ст. 140).
Кроме того, законодатель подробно регламентировал действия судьи при выборе конкретной меры наказания в
пределах и так достаточно узкой санкции. Так, в п. 2 ст. 66 говорится, что если в деле есть одно или несколько
смягчающих обстоятельств, суды назначают наказание по нижнему пределу установленной законом санкции,
напротив, при наличии одного или нескольких отягчающих обстоятельств — по верхнему пределу санкции (п. 3 ст.
66). В ст. 62 и 63 предписано градированное понижение наказания при покушении на преступление и для
соучастников (помимо исполни-
' См.: Rosenfeld E. H. Die richterhche Strafzumessung // Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts. Allg. Teil. Ill Band
Berlin, 1908. S. 116.
2 См.' Уголовный кодекс Испании / Под ред и с предисл. H. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М., 1998.
Стр.157
теля). В соответствии со ст. 70 судья имеет право повышать и понижать степень наказания, которое установлено
законом, однако степень такого изменения точно определена законом (п. 1—5 ч. 2 ст. 70, а также ст. 68, 76, 77).
Таким образом, обновленное уголовное законодательство Испании можно охарактеризовать как
законодательство, отдающее безусловный приоритет дифференциации уголовной ответственности в законе перед ее
индивидуализацией правоприменителем. Представляется, что новый УК Испании окажет влияние на развитие
уголовного законодательства в испано-американских странах.
Уголовное право Австрии также отдает приоритет дифференциации наказания непосредственно в законе.
Законодательство характеризуется большим количеством квалифицированных и привилегированных составов
преступлений с достаточно узко сформулированными рамками санкций. Впрочем, встречаются и более абстрактные
формулировки: в Особенной части закона судье предписывается повышать наказание "при особо тяжких обстоятель-
ствах'4.
В ходе последней реформы уголовного права в Австрии такие абстрактные формулировки были сведены к
минимуму. Кроме того, проведена реформа санкций и выделено 20 их типов, что позволило создать практичную
систему санкций, которая дает реальные ориентиры судье. Судейское усмотрение существенно ограничено
предписаниями закона.
В настоящее время санкции в Австрии довольно узкие, например, фальсификация доказательств наказывается до
1 года лишения свободы, а квалифицированный ее вид — до 2 лет (для сравнения: в Германии фальсификация
доказательств наказывается от штрафа в размере 10 немецких марок до 15 лет лишения свободы). В Австрии при
введении в состав квалифицирующего признака всегда повышается максимум санкции, а минимум часто остается рав-
ным минимуму санкции основного состава преступления.
Среди стран, законодатель которых подробно дифференцирует наказание, следует назвать и Францию с ее
обновленным в 90-х годах XX в. Уголовным кодексом.
' См. Schmldt L. Op. cit. S 124
Стр.158
Уголовный кодекс Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона) характеризуется подробной дифференциацией
уголовной ответственности в законе и ограничением пределов судейского усмотрения. Это обусловлено ориентацией
этого Кодекса на идеи классической школы уголовного права с ее принципиальными задачами — гарантировать
равенство граждан перед законом и законность уголовной репрессии. Именно высокий уровень законодательной тех-
ники Кодекса, четкая градация видов преступлений и наказаний, простота и точность формулировок обеспечили
решение этих задач.
Для У К 1810 г. изначально были характерны многочисленные специальные составы преступлений и достаточно
узко сформулированные санкции с высоким минимумом наказания. Как отмечал Розенфельд, в то время наблюдалось
серьезное ограничение свободы судьи и попытки дать ему математическую модель учета тех или иных обстоятельств
дела, свобода усмотрения судьи по У К 1810 г. почти упразднена в отношении преступлений и ограничена в
отношении проступков'. В 20—30-е годы XIX в. была создана обширная система смягчающих признаков с четкими
предписаниями судье степени понижения наказания. При этом все же сохраняются довольно узкие рамки судейского
усмотрения2. Розенфельд оценивал такую систему как сложную и не всегда удачную, говоря о недоверии судье3. Мы
не идеализируем УК Франции 1810 г., но ограничение судейского усмотрения находим не самым худшим решением.
Принятый 22 июля 1992 г. новый Уголовный кодекс Франции характеризуется, с одной стороны,
преемственностью, с другой стороны, эволюцией своих положений по сравнению с УК 1810 г.4 Преемственность
касается в первую очередь принципа законности и стремления законодателя точно и ясно формулировать составы
преступлений, градировать наказание и решать все важные вопросы уголовного права непосредственно в законе. В
частности, для этого УК характерно активное использование квалифицирующих
' См.. Rosenfeld E. H. Op. cit. S. 112.
2 Ibid. S.I 12—113.
4bid.S. 113.
4 См : Крылова H. E. Новый Уголовный кодекс Франции (основные черты) Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М, 1995 С. 9.
Стр.159
и привилегирующих признаков. Например, как отмечает в обзоре нового УК Франции Мартин Мериге1, кража
отягчается признаками, характеризующими деятеля или жертву (несовершеннолетний, больной, служащий в связи со
своей служебной деятельностью и т. д.). Кража вооруженная выделена в самостоятельный состав преступления.
Законодатель существенно изменяет и рамки санкций: так за "простую" кражу предусмотрено лишение свободы до 3
лет и/или штраф до 500 тысяч франков, а за тяжкую кражу — лишение свободы на срок до 5 лет и/или штраф до 500
тысяч франков. Исследователи справедливо отмечают тщательную дифференциацию составов преступлений и
единство квалифицирующих признаков в новом УК Франции2.
Помимо квалифицирующих и привилегирующих признаков как средства дифференциации ответственности
французский УК широко использует деятельное раскаяние, которое влечет освобождение от уголовной
ответственности или сокращение наказания. Так, не несет уголовной ответственности тот, кто, участвуя в преступной
организации или союзе, определенных в ст. 450-1, до начала уголовного преследования разоблачит группировку или
союз перед компетентными органами и позволит установить других соучастников (ст. 450). В ст. 224-1, 224-3
предусмотрено градированное (с 20 до 5 лет лишения свободы) снижение максимального наказания в случае
освобождения заложника в течение 7 суток после его захвата. Подобные уступки предусмотрены и для иных видов
преступных деяний: терроризма, фальшивомонетничества, побега из-под стражи, некоторых видов измены и
шпионажа, а также саботажа, заговора и др.3
Однако при четкой дифференциации ответственности в законе у правоприменителя остаются достаточные
возможности для индивидуализации наказания, особенно для его уменьшения. Об этом свидетельствуют
альтернативные относительно определенные санкции (подобные приведенным выше), характерные для этого
' См.: Strafrechtsentwicklung in Europa 4.1. Landesberichte 1989/1992 liber Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur. Freiburg iB., 1993. S.
480 t.
i См.: Кузнецова H. Ф. Новый Уголовный кодекс Франции // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1994. № 2. С 40, 1994. № 3.
' См. Крылова H. E. Новый Уголовный кодекс Франции. Особенная часть // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1995. № 2 С. 74.
Стрю160
Кодекса. Санкции в Особенной части имеют лишь максимальную границу без указания минимума', который при
достаточно больших полномочиях судей в процессе индивидуализации наказания (и особенно его смягчения)
становится чрезвычайно подвижным. Законодатель фиксирует лишь верхний предел санкции, а нижняя граница
зависит от решения и усмотрения судьи, ориентированного на обыкновения судебной практики2. Несмотря на это
Францию с полным правом можно отнести к группе стран, для которых характерна подробная дифференциация
наказания в законе и значительное ограничение законодателем судейского усмотрения.
К столь определенному выводу нельзя прийти, анализируя уголовное законодательство Германии. На
протяжении веков прослеживаются две противоположные тенденции: точная градация, дифференциация составов
преступлений и значительная свобода судьи в назначении наказания, которая сочетается с рамками санкций "от
средне широких до очень широких"1'.
Принадлежность Германии к романо-германской правовой семье обусловила характерные для этой системы
права четкое определение понятийного аппарата права и законодательства, его логику и последовательность, столь
важные в сфере детальной дифференциации уголовной ответственности. Начиная с XVI— XVII вв., времени
рецепции римского права и создания имперского законодательства (Уголовно-судебное уложение Карла V, или
Каролина, а также кодификации Гессена, Гамбурга, Баварское уложение и др.), для Германии характерны точные,
детальные формулировки признаков составов преступлений, а также соответствующих им мер наказаний. По мнению
исследователей, Каролина заимствовала из римского права лишь ясные законодательные формулировки, аморфные не
импонировали немецкому законодателю, а высокий для своего времени уровень законодательной техники обеспечил
авторитет Каролины на несколько столетий.
' См.: Крылова Н. Е. Новый Уголовный кодекс Франции // Государство и право. 1994. № 12. С. 120.
2 Одни исследователи оценивают такую ситуацию негативно, считая подобные санкции достаточно неопределенными (см.: Крылова Н. Е.
Указ соч. С. 35), другие, напротив, поддерживают (см.. Кузнецова Н. Ф. Новый Уголовный кодекс Франции // Сов. юстиция. 1993. № 13. С
13). 1 См.: Schmidt L. Op cit. S. 166.
Стр.161
В Каролине (1532 г.) находим довольно подробные схемы квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Например, кража квалифицировалась открытостью, вторжением или взломом, значительной стоимостью украденного
(5 гульденов и выше), повтор-ностью во второй и третий раз, местом (освященное), предметом кражи (священные и
освященные), временем (ночное или праздничное), способом (воровской или опасный), а привилегировалась
малолетством, родственными отношениями с потерпевшим, голодной нуждой, предметом (рыбы, плоды, злаки в
поле)'.
Земельное уложение прусских государств 1794 г. продолжило традицию точного (отчасти казуистичного)
описания составов преступлений. Кроме того, оно серьезно ограничило судебный произвол, в том числе аналогию и
свободу толкования закона судьей, право судьи повышать и понижать обозначенное в санкции наказание. Баварский
УК 1813 г., созданный А. Фейербахом под влиянием идей Великой французской революции, отразил классические
черты либерализма: логичность построения, четкость формулировок, точность составов преступлений; судебное
толкование ограничивалось узкими рамками санкций, аналогия исключалась. Прусский УК 1851 г. (испытавший на
себе сильное влияние УК Франции 1810 г.) в 1871 г. был признан Имперским кодексом. Как закон, построенный на
идеях классической школы уголовного права, УК 1871 г. давал подробные формулировки составов преступлений и
детально дифференцировал уголовную ответственность. С определенными изменениями УК 1871 г. действует и в
настоящее время.
Помимо названной тенденции четкой градации составов преступлений законодателем для Германии характерна
довольно большая свобода судейского усмотрения в процессе назначения наказания, что обусловлено традиционным
в этой стране уважением к судье. Как отмечают исследователи, для Германии характерны широкие рамки санкций в
Особенной части уголовного закона, которые имеют к тому же достаточно высокие минимальные границы2.
' См: Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. Алма-Ата, 1967. С.112—119.
2 См , например. Radbruch G. Die gesetzliche Strafanderung // Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts. Berlin, 1908.
S. 200;
Rosenfeld Е. Н. Op cit. S. 123f.
Стр.162
Широкие рамки санкций неоднократно критиковались в научных исследованиях. Так, В. Хассемер писал, что
законодатель должен дать судье предварительные ориентиры, которыми судья должен руководствоваться в процессе
назначения наказания'. Кроме того, неопределенность рамок санкции нарушает конституционный принцип nulla
poene sine lege (ч. 2 ст. 103 Конституции ФРГ)2, это принцип определенности в законе как правовых предпосылок, так
и правовых последствий преступления (das Verbot unbestimmter Strafgesetze und Strafen). Судебная практика при
широких рамках санкций исключительно неединообразна, что нарушает гарантирующую функцию состава
преступления3.
Верховный суд Германии неоднократно подчеркивал, что наказание должно быть определенно; это
соответствует Конституции, принципам правового государства и уголовно-правовому принципу личной и виновной
ответственности. При неопределенности санкций государство фактически не ограничивает сферу уголовной
репрессии в отношении гражданина.
В самом деле, если законодатель устанавливает санкцию от Ю марок штрафа до 10 лет лишения свободы, по
сути, он уклоняется от законодательной оценки тяжести преступления этого вида (относится оно к тяжким или к
менее тяжким). Вопрос этот не столько теоретический, сколько практический, ведь судья вынужден давать такую
оценку вместо законодателя, а это вызывает сложность в судейской практике4. В результате в различных судах
складывается неофициальная практика "деления санкции" на несколько ступеней: судья создает определенные
"тарифы", разбивающие широкую рамку санкции (от 1 до 3, от 3 до 7, от 7 до
' См.: Hassemer W. Die rechtstheoretische Bedeutung des gesetzlichen Strafrahmens: Bemerkungen zu Radbruchs Lehre von den Ordnungsbegrif-
fen // Gedachtnisschrift flir G. Radbruch. Gottingen, 1968. S. 290.
2 См., например: Brims H.-J. Das Recht der Strafzumessung: eine systematische Darstellung fur die Praxis. 2. Aufl. 1985. S. 46; Schiinemann B.
Nulla poena sine lege? 1. Aufl. Berlin, New York, 1978. S. 7, 38; Spendel G. Op. cit. S. 150;
Zipf H. Kriminalpolitik. Heidelberg, Karlsruhe, 1980. S. 99, 103—104, 202. ;i Ibid. S. 288; Roxin. Op. cit. S. 120, 124—125; Hettinger M. Das
Doppelverwertungsverbot. S. 68. ' См.: Streng F. Strafzumessung und relative gerechtigkeit. 1984. S. 293, 188;
Zipf H. Die Strafzumessung: e. systemat. Darst. fur Strafrechtspraxis u. Ausbildung. Heidelberg, Karlsruhe, 1977. S. 6, 13; Schcifer G. Praxis der
Strafzumessung. Miinchen, 1990. S. 175; Brims H.-J. Das Recht der Strafzumessung. S. 46.
Стр.163
10 лет лишения свободы). Так, Ф. Штренг утверждает, что до 94% судей ориентируются на такой неофициальный
опыт коллег, и это дает довольно устойчивую судебную практику. Проблема состоит в том, что в различных регионах
такие "тарифы" значительно различаются, например, тяжкую кражу одни оценивают в 5 лет лишения свободы, другие
— в 7 лет'. Различия достигают порой 2— 3-кратного размера, что не способствует единообразию судебной практики.
С этих позиций нам импонирует позиция Ф.-Х. Шредера, который писал: если дифференциация наказания
проведена непосредственно в законе, то больше гарантий соблюдения права, так как судья более ограничен и
масштабы наказания более определенны; судебная практика здесь более единообразна, чем в тех случаях, когда
больше судейского усмотрения2. С другой стороны, Ф.-Х. Шредер считает, что широкие рамки санкции не нарушают
конституционного принципа nulla poene sine lege, поскольку Конституция говорит только, что виновный должен быть
наказан, но не говорит о том, насколько строго3. Присоединяется к этому мнению и И. Дреер, который считает, что
Конституция не запрещает создавать санкции с неопределенными рамками, а касается лишь определенности состава
преступления4.
В теории немецкого уголовного права есть мнение о позитивности широких рамок санкции в Германии. В
частности, Розенфельд считает, что узкие рамки санкции противоречат историческим традициям Германии и не
должны использоваться в реформируемом законодательстве. Кроме того, четкая дифференциация ответственности
посредством квалифицирующих и привилегирующих признаков — решение для XIX в. В XX в. следует не стеснять
судью четкими изменениями квалификаций и узкими санкциями, а установить широкие санкции и дать судье
направления для учета тех или иных обстоятельств в процессе избрания меры наказания5. Среди сторонников
широких рамок санкций можно назвать также Франка и Крюме, которые считают, что широкие рамки санкции позво-
' См.: Brims H.-J. Das Recht der Strafzumessung. S. 295, 188—189.
2 См.: Schroder F.-Ch. Gesetzliche und richterliche Strafzumessung // Festschrift fur E. Mezger. Miinchen, Berlin, 1954. S. 421.
3 Ibid. S. 420, 422.
4 См.: Dreher E. Uber Strafrahmen // Festschrift fur H.-J. Brims. 1978. S. 144. д См.: Rosenfeld E. H. Op. cit. S. 151, 153, 170.
Стр.164
ляют сохранить стабильный закон в течение довольно длительного времени, в то время как опасность тех или иных
деяний на практике изменяется'.
Несмотря на дискуссионность вопроса о конституционности широких рамок санкций в Германии,
преобладающей в научной и даже учебной литературе стала позиция, с точки зрения которой рамки санкций в
Германии оцениваются как слишком широкие и предлагается их сузить путем понижения верхней границы2. Сарш-
тедт еще в 1955 г. предлагал сузить рамки санкций, понизив максимальные границы, с тем, чтобы законодатель дал
судье четкие ориентиры для единообразного назначения наказания путем четких рамок санкций и четких правил
назначения наказания3. Предложения сузить рамки санкций и широко использовать квалифицирующие и
привилегирующие признаки звучали на заседаниях Большой комиссии по уголовному праву4. Но в ходе реформы уго-
ловного права 50-х годов это предложение не было реализовано.
В 80-е годы Ф. Штренг писал, что необходима большая дифференциация составов преступлений и
соответствующих им санкций. При этом из абстрактно, широко сформулированных составов надо выделять
типичные, специфические составы с более узкими рамками санкций5. Многие исследователи ссылаются на удачный
опыт Австрии, которая в ходе реформ (с 1975 г.) значительно сузила и систематизировала рамки санкции, и это
удачно функционирует6. Об этом же пишут Зипф, Хеттингер, Фройнд и другие7.
' См.: Streng F. Op. cit. S. 295.
2 См., например: Strafrecht: Allg. Teil. Lehrbuch/von J. Baumann u. U. Weber. — 9. Aull. — Bielefeld, 1985. S. 637. 1 См.: Streng F. Op. cit. S. 295.
4 См.: Niederschriften fiber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskomission
5 Band. Bonn,1958. S. 73, 75.
' Streng F. Op. cit. S. 296. Однако в другой своей работе Штренг находит, что в принципе широкие рамки санкции приемлемы, поскольку
позволяют справедливо оценить разнообразные по тяжести случаи и индивидуализировать наказание. (См.: Streng F. Strafrechtliche
Sanktionen: Grundlagen und Anwendung. Stuttgart, Berlin, Koln, 1991. S. 163.) " См.: Streng F. Strafzumessung u. relative gerechtigkeit. S. 296;
Zipf H. Op. cit. S. 14.
7 См.: Hettinger M. Zur Rationabilitat heutiger Strafgesetzgebung im Hinblick auf die Rechtsfolgenbestimmung // Goltdammer's Archiv fur
Strafrecht 1995 № 9. S. 411; Dietmeier F. Marburger Strafrechtsgesprach 1997 // Zeitschrift fur die gesammte Strafrechtswissenschaft. Bd. 110. 1998.
Heft 2. S. 408—413, 411; Hettinger M. Das Doppelverwertungsverbot bei Strafrahmenbildenden Onstanden (§ 46 Abs. 3, 50 StGB). Berlin, 1982. S.
66, 68.
Стр.165
Рассматривая вопрос о том, сколь подробно должен законодатель дифференцировать наказание в законе, Ф.-Х.
Шредер пишет, что это свободное решение законодателя. По сути, считает исследователь, это вопрос не
принципиальный, а прагматический, и должен быть решен применительно к конкретному виду преступления1. Мы не
можем согласиться с такой позицией: вопрос о пределах дифференциации наказания (и ответственности) — прин-
ципиальный уголовно-политический вопрос. И ориентиры его решения с научных позиций есть в догматике
уголовного права и теории уголовно-правовой политики. В немецкой правовой литературе также высказаны мнения
по этому вопросу.
Как справедливо отмечает видный специалист в сфере построения санкций и назначения наказаний Х.-И. Брюнс,
санкции должны быть так широки, чтобы учесть все типичные обстоятельства конкретного деяния и
индивидуализировать наказание2. Относительно-определенная санкция должна учитывать и тяжкие, и легкие случаи
совершения определенного вида преступления, — пишет X. Зипф3. Законодатель должен дать судье логическую
схему оценки тяжести случая (совершенного преступления) — это основной принцип создания системы санкций, и
этот принцип не соблюдается в Германии, считает X. Зипф.
В. Хассемер, анализируя вопрос построения узких или широких рамок санкции, выдвинул принципиальное
положение, которое впоследствии развивалось другими исследователями4. Как отмечал этот автор, рамки санкции
должны быть так широки, чтобы охватывать все обстоятельства, которые встречаются судье на практике, такие рамки
санкции можно признать идеальными"'. Рамки наказания слишком широки, если судья не может избрать реальное
наказание, ориентируясь на обстоятельства дела, в этих случаях он решает интуитивно и лишь примерно определяет,
насколько должно быть удалено реальное наказание от нижней или верхней границы санкции; у судьи "не хватает"
обстоятельств дела, чтобы "заполнить" столь широкие рамки санкции. Конечно, иде-
' См.: Schroder F.-Ch. Op. cit. S. 422.
1 См.: Br;ms H.-J. Das Recht der Strafzumessung. S. 46—47.
3 См.: Zipf H, Op. cit. S. 12—13.
4 См.: .S'treng F. Strafrechtliche Sanktionen S 164ff. ' CM : Hassemer W. Op. cit. S. 288.
Стр.166
ально сформулировать рамки санкции невозможно, но в любом случае, отмечает В. Хассемер, законодатель должен
изучить практику назначения наказания по отдельным видам преступлений и учесть в амплитуде санкции различные
обстоятельства дела и их выраженность1. Чем точнее учтены при конструировании санкции конкретные
обстоятельства преступления определенного вида, тем "менее проблематично и более полно смысла дальнейшее
конструирование рамок санкции"2
Рассматривая воплощение теоретических положений в законодательстве Германии, следует отметить, что в
целом XX век (вплоть до 90-х годов) характеризуется тенденцией увеличения компетенции судей в сравнении с
полномочиями законодателя. Так, в 40-е годы прослеживается четкая линия на расширение рамок санкций и
увеличение судейского усмотрения^ что уменьшило контроль над судьями. Иногда возникал вопрос: рамки санкций
так широки, что не ясно, обозначены ли вообще в законе последствия совершения преступления (наказание как
таковое)4.
Реформы германского уголовного законодательства 60—80-х годов этого столетия прошли под влиянием идей
социологической школы уголовного права, что не могло не сказаться на перераспределении компетенции между
законодателем и судьей в процессе установления наказания в законе и на практике. В уголовно-право-вой политике
произошло смещение акцента с общей превенции через справедливое возмездие на частную превенцию и ресоциа-
лизацию преступника.
В соответствии с теорией известного социолога Ф. Листа целью наказания является специальная превенция,
следовательно, санкция в законе не столь важна, и даже вовсе не нужна, ведь главный фактор при определении
длительности наказания — быстрота исправления осужденного. В соответствии с этой теорией важно точно указать в
законе деяние, которое запрещено (состав преступления), а дифференциация наказания не имеет значения.
' См Hassemer W. Op cit S 289
2 Ibid S 290
3 См Dohna A. Die gesetzliche Strafzumessung // Monatsschnft fur Knmmalbiologie und Strafrechtsreform 1943 S 138, 139, 140
4 Ibid S 140.
Стр.167
По теории Листа состав преступления (предпосылки наказания) формулирует законодатель, а последствия
преступления (наказание) полностью определяет судья, ничем не ограниченный со стороны законодателя. В связи с
этим Брюнс, рассматривающий влияние этой теории на построение рамок санкций, справедливо отмечает если
ориентироваться только на цель специальной превенции, то рамки наказаний должны быть широкими, что позволит
судье легче найти наказание, соответствующее личности преступника, если же преследовать только цель общей
превенции, то критерии должны быть иными и рамки санкции не столько широки'.
В рассматриваемый период общая превенция как цель наказания отошла на второй план, усиление же принципа
частной превенции выразилось в том числе и в повышенном внимании к сфере индивидуализации наказания и
процесса его отбывания.
Эпохальным событием 60-х годов стало появление в УК ФРГ конструкции примерных перечней (Regelbeispiele).
Первая из них появилась в Особенной части УК в соответствии с первым законом о реформе уголовного права от 25
июня 1969 г.. в составе кражи перечни квалифицирующих признаков были заменены рекомендациями судье (с
указанием примеров — Regelbeispiele), когда кражу следует признавать тяжкой. Позднее подобная конструкция была
использована при регламентации государственной измены и причинения вреда внешней безопасности, сопротивления
государственной власти и нарушения мира в землях, сексуальных злоупотреблений с детьми, похищения детей,
злоупотребления съемочными приборами, причинения вреда взрывами.
Типичная конструкция Regelbeispiele содержалась в § 243 УК ФРГ (в ред. до 1 апреля 1998 г.). "В особо тяжких
случаях за кражу устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок от 3 месяцев до Ю лет. Особо тяжкий
случай имеет место, как правило, тогда, когда преступник..." — и далее следует примерный перечень таких
обстоятельств. Например, в п. 1 назван квалифицированный способ действия (взлом и использование особых инстру-
ментов), в п. 2 — преодоление особых охранных приспособлений (например, сейфа), в п. 3 — профессионализм
преступника, в п 4,
' См Brims H -J. Das Recht der Strafzumessung S 48
Стр.168
5 и 7 — особая охраняемость объекта преступления (церковное имущество, произведения искусства, оружие), в п. 6
— злонамеренное использование определенных особых крайних обстоятельств (состояния общеопасности,
беспомощности потерпевшего).
Следует подчеркнуть, что конструкция Regelbeispiele заменила в составе кражи перечень квалифицирующих
признаков. В связи с этим многие исследователи' приветствовали эту конструкцию как удачную альтернативу
квалифицированным и привилегированным составам, предлагая не стеснять судью точными предписаниями, а дать
лишь примерный перечень обстоятельств, которые, как правило, влекут увеличение наказания.
Другие исследователи критично оценивали конструкцию Regelbeispiele2. Они указывали, что квалифицирующие
признаки (альтернатива Regelbeispiele и его предшественники) дают большую меру правового обеспечения, четкие
формулировки состава преступления и его границ. Напротив, в случае примерного перечня законодатель как бы
передает часть своей компетенции судье: не законодатель, а судья определяет основания и условия наличия
квалификации. Таким образом, исчезают четкие формулировки границ состава преступления, столь характерные для
германского законодательства, нарушается конституционный принцип определенности в законе преступления и
наказания. Ставятся под сомнение правовые гарантии уголовного права, которым традиционно уделялось большое
внимание в немецкой догматике.
Представляется, что представители второго из названных направлений ближе к истине. Действительно, сущность
квалифи-
' См., например: Arzt G. Die Neufassung der Diebstahlbestimmungen. Gleichzeitig ein Beitrag zur Techmk der Regelbeispiele // Juristische Schulung
1972. S. 385 Г.; Dreher E. Die erchwerenden Umstande im Strafrecht // Zeitschrift flir die gesamte Strafrechtswissenchaft. Bd. 77. Berlin, 1965. S.
234 ff.; Wessels J. Zur Problematik der Regelbeispiele fur schwere und besonders schwere Falle // Festschrift fur Maurach. Karlsruhe, 1972. S. 295 ft.
2 См., например: Calliess R.-P. Die Pechtsnatur der "besonders schweren Falle" und Regelbeispiele im Strafrecht // Juristische Schulung. 1975. S
118 f.; Maiwald M. Bestmmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele // Festschrift flir W. Gallas. Berlin, New
York, 1973. S. 137 f., 140, 146, 158; Schroder F.-Ch. Op. cit. S. 417, 418, Calliess R.-P. Rechtscharakter der Regelbeispiele im Strafrecht: Zum
Problem von Tatbestand und Rechtfolge im 6. Strafrechtsreformgesetz // Neue Juristische Wochenschrift. 1998 № 14. S. 930, 933, 935.
Стр.169
пирующих признаков состоит в их функциональном назначении, в градации рамок типового наказания, которые
являются средством законодательного регулирования. И именно законодатель придает их влиянию обязательный
(влияют всегда, когда они есть в деле) и окончательный, исчерпывающий характер (влияние имеется только тогда,
когда есть в наличии признак). Круг признаков не может быть произвольно расширен судьей, его усмотрение в
данном случае исключается, а возможное решение судьи заранее взвешено и предусмотрено законодателем'.
Напротив, признаки из конструкции Regelbeispiele не носят ни обязательного, ни исчерпывающего характера.
Законодатель воздержался от окончательной оценки деликта и оставляет ее на усмотрение судьи, который может по-
ступить даже вопреки предписанию закона. Презумпция усиления наказания опровержима. И наоборот, судья может
изменить пределы наказания и в случае не упомянутого в перечне деликта, поскольку перечень открыт (это
нетипичный особо тяжкий случай).
Таким образом, в случае с Regelbeispiele законодатель не может (или не хочет) определиться с квалификацией и
привилегированном и полагает, что судья сделает это лучше него. Но едва ли у судьи больше знаний и опыта, чем у
законодателя. Кроме того, такая "передача" компетенции нарушает принцип разделения властей.
На наш взгляд, регламентация индивидуализации ответственности не может и не должна идти в ущерб ее
дифференциации, увеличивать сферу судейского усмотрения. Представляется, что признаки из примерных перечней
(Regelbeispiele) — не альтернатива квалифицирующим признакам как средству дифференциации уголовной
ответственности. Тем не менее в 60—90-е годы немецкий законодатель активно использовал конструкцию Regel-
beispiele, отдавая преимущество сфере индивидуализации наказания в сравнении со сферой дифференциации
наказания непосредственно в законе.
14 ноября 1997 г. в Германии принят Шестой закон о реформе уголовного права2, с 1998 г. действует новая
редакция Уголовного
' См. Schroder F.-Ch. Op. cit. S. 417—418, 427
2 См: Das Seschste Gesetz zur Reform des Strafrechts // Bundesgesetzblatt. I. S 164 ff.
Стр.170
кодекса'. Необходимо отметить, что с принятием Шестого закона кардинально изменилась политика законодателя в
отношении конструкции Regelbeispiele и в связи с этим — в отношении баланса компетенции законодателя и судьи.
Изначально в проекте этого закона планировалось широко использовать Regelbeispiele, создать в Кодексе новые
конструкции, а также заменить квалифицирующие признаки конструкцией Regelbeispiele2. Р.-П.Каллис, оценивая
такое намерение законодателя, писал, что последний хотел заменить либеральное уголовное право (соответствующее
принципам правового государства) на модернизированное уголовное право как удобный инструмент социальной
политики3.
Во время обсуждений данного законопроекта была высказана критика конструкции Regelbeispiele как научными,
так и практическими работниками4. Например, на заседании "круглого стола" научных и практических работников в
Марбурге в 1997 г.5 практически все присутствующие негативно оценили замену квалифицирующих признаков на
признаки из перечня Regelbeispiele (например, Вилкитцки, Гессель, Майер-Госнер, Шнар, Хеттингер, Хирш).
Предлагалось вернуться к градации санкции на более узкие "ступени" посредством квалифицирующих признаков. Эту
позицию поддержали и судебные работники, которые подчеркнули, что судьи неохотно применяют конструкцию
Regelbeispiele, которая требует дополнительной мотивировки в приговоре, а вышестоящие суды часто отменяют и
изменяют такие приговоры. Кроме того, для осужденного приговор, содержащий квалифицирующие признаки, более
понятен, чем мотивировка судьи об отягчающих обстоятельствах".
В результате такой критики при доработке законопроекта ряд Regelbeispiele-конструкций был исключен из
закона, другие заме-
' См.: Neufassung des Strafgesetzbuchs (StGB) // Neue Juristische Wochenschrift. Beilage zu Heft 15/1998. S. 1—63.
2 См.: Calliess R.-P. Der Rechtscharakter der Regelbeispiele im Strafrecht. S. 929.
1 Ibid.
4 См.: Kress Cl. Das Seshste Gesetz zur Reform des Strafrechts // Neue Juristische Wochenschrift. 1998. № 10. S. 636.
' См.: Dietmeier F. Op. cit. S. 408—413.
f' См.: Calhess R.-P. Der Rechtscharakter der Regelbeispielle im Strafrecht. S.930.
Стр.171
нены на квалифицирующие признаки (например, в составе истязания опекаемого § 223 б абз. II нов. ред., похищения
ребенка § 235 абз. II и IV нов. ред., проникновение в помещение из перечня Regelbeispiele включено в
квалифицированный состав кражи § 244 нов. ред.); Р.-П. Каллис высказал прогноз, что законодатель Германии
вообще откажется со временем от конструкции Regelbeispiele, заменив ее на перечни квалифицирующих признаков'.
Таким образом, можно констатировать, что в германском уголовном праве последних лет наметилась тенденция
ограничения судейского усмотрения законодателем. А в догматике немецкого уголовного права наблюдается интерес
к принципам неоклассической школы с ее принципами определенности преступлений и наказаний и идеей
справедливого соответствия преступления и наказания.
В то же время не следует абсолютизировать эту тенденцию. Так, упомянутый Шестой закон о реформе
уголовного права, изменяя санкции за преступления против личности и против собственности, в ряде случаев
расширил рамки санкции. Например, за особо тяжкие случаи сексуального злоупотребления детей (§ 176 ч. III
предусмотрено теперь лишение свободы на срок от 1 до 15 лет (в старой редакции — от 1 до 10 лет), за опасное для
жизни телесное повреждение (§ 223 а) — лишение свободы на срок от 6 месяцев до Ю лет (в старой редакции — от 3
месяцев до 5 лет), за подделку денежных знаков (§ 146) — лишение свободы от 1 до 15 лет (в старой редакции — от 2
до 15 лет). Таким образом, следует констатировать противоположные тенденции в развитии уголовного за-
конодательства Германии относительно дифференциации и индивидуализации наказания.
Завершая рассмотрение зарубежных национальных законодательств, подчеркнем, что проблема дифференциации
ответственности и наказания по-разному решлется в зарубежных законах и теории уголовного права. В ряде стран
традиционна подробная дифференциация уголовной ответственности, оставляющая мало свободы судье в процессе ее
индивидуализации. В других странах, наоборот, законодатель передает часть своей компетенции судье, в
минимальной степени дифференцируя уголовную ответственность (наказание).
' См.. Calhess R.-P. Op. cit. S 935
Стр.172
Какое решение следует оценивать как позитивное и следует ли России его заимствовать7 Думается, ответ на этот
вопрос не может быть однозначным. Удачны, позитивны те решения национального законодателя, которые
соответствуют правовым принципам и правовой культуре той или иной страны С этой точки зрения будут удачны
стремление к подробной дифференциации ответственности в одной стране и противоположное решение — в другой.
Поэтому механическое заимствование того или иного законодательного решения Россией, на наш взгляд,
неприемлемо
Задача, видимо, состоит в том, чтобы определить место России в правовой географии мира, определить сходные с
другими странами тенденции развития и заимствовать удачные законодательные решения, сохраняя при этом
национальную специфику Подчеркнем, что после того, как прекратил существование социалистический тип права,
Россия более тяготеет к романо-герман-ской правовой семье. Сколь много вариантов для заимствований предлагает
эта правовая семья, можно убедиться, обратившись к новому уголовному законодательству Франции, Германии или
Испании. При оценке этих вариантов, думается, следует помнить о характерной для России приверженности к
классической (неоклассической) школе права (и, в частности, стремление к подробной дифференциации
ответственности и наказания в законе) Не следует забывать и самобытность, уникальность исторического опыта
России.
Глава 3. Виды и средства дифференциации уголовной ответственности
§ 1. Виды дифференциации уголовной ответственности
Выделение видов дифференциации уголовной ответственности и разработка средств дифференциации имеют
существенное теоретическое и практическое значение.
Для того чтобы реально дифференцировать ответственность в уголовном законе, необходимо иметь
представление не только о понятии, целях дифференциации ответственности (что важно само по себе), но и о
конкретных средствах и способах дифференциации Для законодателя особо значима практическая направленность
исследований дифференциации уголовной ответственности.
В то же время невозможна успешная разработка прикладных вопросов без предварительного их теоретического
осмысления. Для того чтобы дать рекомендации законодателю по совершенствованию регламентации в законе того
или иного средства дифференциации, необходимо иметь четкое представление о правовой природе, сущности
данного феномена. Важно ясно представлять место конкретного средства в системе всех средств дифференциации
уголовной ответственности.
Уголовная ответственность градируется, дифференцируется в нормах как Общей, так и Особенной части
уголовного закона Казалось бы, из этого можно сделать логический вывод о наличии двух видов дифференциации
уголовной ответственности, осуществляемой 1) в Общей части уголовного закона и 2) в его Особенной части Логично
"вписываются" в эту схему и средства дифференциации Освобождение от уголовной ответственности регла-
ментировано в Общей части уголовного закона, а квалифицирующие и привилегирующие признаки составов
преступлений градируют типовое наказание в Особенной части
Стр.173
Однако решение данного вопроса кажется легким лишь на первый взгляд. Основанием классификации
дифференциации ответственности на виды, по нашему убеждению, должно быть не место
осуществления дифференциации (Общая или Особенная часть уголовного закона), а сущностные
свойства, особенности процесса дифференциации.
К тому же оспоримо и утверждение о том, что институт освобождения от уголовной ответственности всецело
принадлежит Общей части. Нельзя забывать о специальных видах освобождения от уголовной ответственности, число
которых значительно увеличилось в новом УК РФ. А они регламентированы в Особенной части уголовного закона.
Сходная ситуация и с институтом квалифицирующих и при-вилегирующих признаков состава преступления.
Конечно, преимущественно они закреплены в нормах Особенной части Уголовного кодекса, однако ряд статей Общей
части (например, ст. 68 УК РФ) относятся, по нашему мнению, к рассматриваемому институту.
Таким образом, выделение видов дифференциации уголовной ответственности в зависимости от места
осуществления дифференциации в уголовном законе нельзя признать продуктивным.
В связи с этим отметим, что вопрос классификации, выделения видов дифференциации уголовной
ответственности в правовой литературе обойден вниманием.
Отчасти затрагивает этот вопрос А. А. Тер-Акопов, который предлагает разделить нормы, содержащие
дифференциацию уголовной ответственности, на две группы: 1) регламентирующие освобождение лица от уголовной
ответственности и 2) дифференцирующие наказание в рамках санкции'. К сожалению, под дифференциацией
наказания в рамках санкции автор, по существу, понимает процесс назначения наказания (или индивидуализации на-
казания). Поэтому мы не можем полностью согласиться с предложенной А. А. Тер-Акоповым классификацией.
Однако, приняв такую классификацию за исходный пункт, мы пришли к мысли выделить два вида
дифференциации уголовной ответственности: 1) дифференциация уголовной ответственности
' См Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом С. 72
Стр.175
посредством градации типового наказания и 2) дифференциация уголовной ответственности в
собственном смысле слова, без трансформации этого процесса через градацию наказания.
Первый вид дифференциации осуществляется с помощью такого специфического средства, как
квалифицирующие и привиле-гирующие признаки состава преступления. С их помощью законодатель конструирует
квалифицированные и привилегированные составы преступлений, устанавливая соответствующие им новые рамки
санкций, повышенные или пониженные по сравнению с рамками санкций, соответствующими основному составу
преступления. Основанием дифференциации ответственности служит типовая степень общественной опасности
(содеянного и личности). Именно свойство квалифицирующих и привилегирующих признаков отражать в законе
типовую степень общественной опасности, присущую группам преступлений, закономерно приводит к градированию
типового наказания, а через него и уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с повышенной
(пониженной) общественной опасностью соответствовали адекватные меры уголовной ответственности (типового
наказания).
Сказанное о квалифицирующих признаках как средстве дифференциации уголовной ответственности не
позволяет согласиться с В. Г. Кучером, считающим, что конструирование квалифицированных составов преступлений
— это законодательно-техническое решение'. А вот определение санкций тех же специальных норм (в том числе и
норм с квалифицированными составами преступлений) автор безоговорочно относит не к сфере законодательной тех-
ники, а к области уголовной политики2, причем решение последнего из названных вопросов исследователю не
представляется сложным.
Закрепление в Общей части уголовного закона ряда норм, относящихся к квалифицирующим
(привилегирующим) признакам состава преступления, а также изменение системы таких признаков в Особенной
части закона позволяют говорить о становлении нового законодательного института. На этом вопросе мы остано-
4 См.. Кучер В. Г. Законодательно-технические аспекты специализации норм в уголовном праве // Проблемы уголовного и уголовно-
процессу-ального законодательства. Труды ИЗиСП. Вып 56. М, 1994. С. 68 2 Там же С. 77
Стр.176
вимся подробнее ниже. Здесь же отметим, что с созданием законодательной базы института квалифицирующих и
привилегирую-щих признаков в Общей части уголовного закона еще более ярко проявляется их основная функция
дифференциации уголовной ответственности.
Функция дифференциации ответственности является главной системной функцией квалифицирующих и
привилегирующих признаков. Она характеризует существование данной системы, ее целевое назначение и является
одним из ее главных системообра-зующих факторов. Функция дифференциации ответственности присуща как
системе квалифицирующих и привилегирующих признаков в целом, так и каждому ее элементу, отдельному
признаку.
Второй вид дифференциации уголовной ответственности реализуется непосредственно, без трансформации
этого процесса в градацию типового наказания. Этот вид дифференциации осуществляется посредством
освобождения от уголовной ответственности. Данный институт регламентирован нормами гл. 11 УК РФ
"Освобождение от уголовной ответственности" и так называемыми специальными видами освобождения от
ответственности за отдельные виды преступлений (например, согласно примечанию к ст 126 лицо, добровольно
освободившее похищенного, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного
состава преступления).
Представляется, что ?<• средствам дифференциации уголовной ответственности не следует
относить институт освобождения от наказания (гл. 12 УК РФ), как это делает, например, П. В. Коробов'.
По существу, в данном случае не дифференцируются ни уголовная ответственность, ни типовое наказание. Они
остаются стабильными. Более того, уголовное дело прошло уже этап назначения наказания, а в теории уголовного
права этап индивидуализации ответственности (и назначения наказания) — следующий временной и логический этап
движения дела после этапа дифференциации ответственности.
' См. Коробов Л. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 8 Кроме того, автор
относит к средствам дифференциации уголовной ответе гвенности институты освобождения от отбывания наказания и судимости
Стр.177
Разумеется, процесс градации, дифференциации присутствует и в гл. 12 У К РФ Вопрос в предмете градации. На
наш взгляд, здесь градируется, изменяется процесс реализации избранной виновному меры наказания. Так, в процессе
отбывания наказания лицо может быть условно-досрочно освобождено от отбывания наказания (ст. 79). Ему может
быть заменена неотбытая часть наказания более мягким видом наказания (ст. 80). Отбывание наказания может быть
отсрочено определенным категориям лиц (ст. 82). Наконец, лицо может быть освобождено от наказания в связи с
болезнью (ст. 81) и в связи с истечением сроков давности (ст. 83).
Все перечисленные ситуации представляют собой законодательную регламентацию процесса индивидуализации
отбытия наказания виновным, следующего за этапом назначения наказания. А дифференциация уголовной
ответственности всегда предшествует ее индивидуализации.
Еще более спорной представляется позиция В. С. Минской, относящей к средствам дифференциации уголовной
ответственности практически все нормы и институты Общей части уголовного закона (в том числе категоризацию
преступлений, формы вины, добровольный отказ, виды наказаний, назначение наказания и освобождение от
уголовной ответственности и наказания)'.
Обращаясь к средствам дифференциации уголовной ответственности, подчеркнем, что для нового Уголовного
кодекса России характерно новаторское решение этого вопроса. Причем новаторство касается как содержательной,
так и технической стороны. В подавляющем большинстве случаев такое новаторство следует оценить
положительно. Теория дифференциации ответственности собственно затем и нужна, чтобы сформулировать и
обосновать конкретные пути, средства осуществления этого процесса. И эти средства должны быть содержательно и
технически отработаны, воплощены в законе в оптимальной юридической форме.
Именно поэтому мы уделим далее особое внимание криминологической обоснованности и правилам
законодательной техники при конструировании квалифицированных и привилегированных составов преступлений.
Не будет обойден вниманием этот вопрос и
' См Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право 1998 №3 С 18—24.
Стр.178
при рассмотрении института освобождения от уголовной ответственности. Пока же отметим лишь тот факт, что в
пределах названных правовых институтов (квалифицирующих и привилегирующих признаков, освобождения от
уголовной ответственности) наблюдается тенденция к интеграции правового регулирования, которая с
неизбежностью требует единства терминологии, единообразия юридических конструкций, унификации стиля
изложения норм. Представляется, что новый Уголовный кодекс сделал значительный шаг вперед на этом пути.
§ 2. Освобождение от уголовной ответственности как средство ее дифференциации
В российском дореволюционном законодательстве и в законах первых лет советской власти речь шла об
освобождении от уголовного наказания.
Институт освобождения от уголовной ответственности появился в отечественном уголовном праве в 1958 г. в
Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (ст. 43).
Принятый в развитие Основ УК РСФСР 1960 г. предусмотрел следующие виды освобождения от уголовной
ответственности:
1) вследствие утраты деянием или лицом, его совершившим, общественной опасности (ч. 1 ст. 50); 2)
несовершеннолетнего с передачей дела в комиссию по делам несовершеннолетних (ч. 4 ст. 10);
3) несовершеннолетнего с применением к нему судом принудительных мер воспитательного характера (ч. 3 ст. 10); 4)
с передачей дела в товарищеский суд (ст. 51); 5) с передачей виновного на поруки (ст. 52); 6) ввиду истечения сроков
давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 48). Позднее Указом Президиума Верховного Совета РСФСР
от 11 марта 1977 г.1 была изменена редакция статей о некоторых видах освобождения от уголовной ответственности и
введен еще один вид — освобождение с привлечением к административной ответственности (ст. 501). При этом
положения
'ВВС РСФСР. 1977. № 12 Ст. 255
Стр.179
УК РСФСР, касающиеся освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних, были закреплены в гл. 3
"О преступлении", а нормы об остальных видах освобождения и о давности — в гл. 5 "О назначении наказания и об
освобождении от наказания".
Реформа уголовного законодательства внесла в институт освобождения от уголовной ответственности
следующие изменения, закрепленные в УК РФ 1996 г.: 1) институт получил окончательное законодательное
оформление и регламентирован в отдельной главе (гл. 11 "Освобождение от уголовной ответственности"); 2)
исключена возможность замены уголовной ответственности иными видами ответственности ("общественной",
административной, дисциплинарной); 3) введены новые виды освобождения — в связи с деятельным раскаянием (ст.
75) и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76);
4) изменились и уточнились формулировки традиционных видов освобождения — в связи с изменением обстановки
(ст. 77) и в связи с истечением сроков давности (ст. 78); 5) в отдельной главе, посвященной особенностям уголовной
ответственности несовершеннолетних, закреплен лишь один вид освобождения от уголовной ответственности
несовершеннолетних — с применением принудительных мер воспитательного воздействия; однако его регламентация
носит более подробный, чем в УК РСФСР, характер. Все виды освобождения (за исключением освобождения ввиду
давности и специальных видов освобождения) носят факультативный и по преимуществу безусловный характер (за
исключением освобождения несовершеннолетних).
Не позволяя себе увлечься мыслью немедленно проанализировать новации УК РФ, рассмотрим особенности
освобождения от уголовной ответственности как средства ее дифференциации. В качестве средства
дифференциации освобождение должно следовать цели дифференциации ответственности, не выходить за рамки
данного процесса, иметь своим предметом уголовную ответственность, субъектом — законодателя, а основанием —
типовую степень общественной опасности преступления и лица, его совершившего.
По нашему убеждению, все виды освобождения от уголовной ответственности призваны создать в законе
различные меры ответственности. Такая "лестница" мер ответственности может быть прослежена и в Особенной
части уголовного закона, где квалифицированные и привилегированные составы преступлений изменя-
Стр.180
ют ответственность и рамки типового наказания. Если представить движение "вниз по лестнице", например, в
привилегированных составах убийства, то на нижней ступеньке минимальная мера ответственности будет ничтожна и
лицо следует освободить от ответственности (например, ввиду истечения сроков давности).
Подобная или несколько иная картина наблюдается и в отношении других видов преступлений. И если
освобождение в связи с истечением сроков давности применимо ко всем категориям преступлений, то иные виды
освобождения — к преступлениям небольшой или средней тяжести. Таким образом, движение "вниз по лестнице" для
преступлений небольшой тяжести составляет лишь одну ступеньку — лицо либо привлекается к уголовной от-
ветственности, либо освобождается от нее. Происходит дифференциация, градация ответственности в зависимости от
характеристики общественной опасности преступления и личности виновного (его возраста, позитивного
послепреступного поведения и т. д.).
Предметом освобождения от уголовной ответственности в качестве вида дифференциации ответственности
должна быть именно уголовная ответственность. Освобождение от уголовной ответственности включает и
освобождение от наказания (его назначения и реального отбытия), однако не сводится к нему. О различии институтов
освобождения от уголовной ответственности и освобождения от наказания в отечественной правовой литературе
написано немало'. В процессе реформы уголовного закона и законодатель воспринял такой подход, регламентировав
освобождение от уголовной ответственности и освобождение от наказания в различных главах УК РФ 1996 г.
Освобождение от уголовной ответственности не выходит за рамки процесса дифференциации уголовной
ответственности. Оно не вторгается ни в сферу криминализации и декриминализации, ни в сферу
индивидуализации ответственности в виде назначения
' См., например: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974. С. 28, 31; Кригер Г. А., Кригер
Г. Л. Об индивидуализации ответственности и наказания в советском уголовном законодательстве // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1972 №
4 С. 41,Якуб М. Л. Освобождение от уголовной ответственности // Вестник МГУ. Сер. 11 Право 1981. № 3. С 21, Новое уголовное право
России. Общая часть Учебное пособие / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1996. С. 120.
Стр.181
наказания и освобождения от него. Поэтому мы принципиально не можем согласиться с авторами, относящими
некоторые виды освобождения от уголовной ответственности к "судебной декриминализации"1.
Процедура освобождения лица от уголовной ответственности означает дспенализацию деяния, создание
законодателем предпосылки для неприменения ответственности и наказания в определенных типичных случаях. При
этом преступный характер деяния, от ответственности за которое лицо может быть освобождено, изменениям не
подвергается. Оно остается преступлением — депенализация в виде освобождения от уголовной ответственности не
идентична декриминализации.
В связи с этим отметим дискуссию2, развернувшуюся в 60—80-е годы в отечественной правовой литературе
относительно правовой природы "деяния, содержащего признаки преступления", как назвал УК РСФСР в редакции
Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 г. преступление, от ответственности за которое лицо
освобождается. Одни авторы признавали за таким деянием статус преступления, другие — проступка (общественного
или административного), некоторые занимали пограничную позицию, утверждая, например, что содеянное может
быть преступлением в момент его совершения, а в момент рассмотрения
' См . Бойцов Л. И. Толкование уголовного закона // Вестник С.-Петербургского ун-та. Сер. 6. 1991. Вып. 3. С. 98—99; Якуб М. Л. Указ соч.
С. 19—20
2 См., например: Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. С. 223; Кузнецова Н. Ф.
Освобождение от уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд. М., 1964. С. 17, Скрибицкий В. В. Освобождение от
уголовной ответственности и отбывания наказания. Киев, 1987. С. 16—19; Гальперин И. М. Взаимодействие государственных органов и
общественности в борьбе с преступностью С. 46—50; Дубинин Т. Т. Состав освобождения от уголовной ответственности // Сов. государство
и право. 1984. № 1. С. 79 и след.; Ной И. С. Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятии // Сов. государство и право. 1982. № 7.
С 91—98, Филимонов В. Понятие деяния, содержащего признаки преступления // Сов. юстиция. 1983. № 23. С. 22; Cmpo-гович М. С.
Презумпция невиновности и прекращение дел по нереабилитирующим основаниям // Сов. государство и право. 1983 № 2. С. 75; Мель-
никова Ю. Б. К вопросу о юридической природе деяний, содержащих признаки преступления // Теоретические и практические проблемы
нового уголовного законодательства М., 1985. С 129—131.
Стр.182
дела утрачивать преступный характер, например в связи с утратой содеянным общественной опасности'.
Постфактум отметим, что и в ранее действовавшем законодательстве под "деянием, содержащим признаки
преступления" следовало понимать именно преступление невысокого уровня общественной опасности или уголовный
проступок2.
Действительно, освобождение от уголовной ответственности может иметь место лишь в случаях, когда лицо
подлежит такой ответственности, т. е. совершило преступление (в содеянном содержатся все признаки состава
преступления). Если же субъект не совершал преступления, он не может ни подвергаться уголовной ответственности,
ни освобождаться от нее. При наличии в содеянном признаков малозначительности, невменяемости, недостижения
возраста уголовной ответственности, необходимой обороны и т. д. лицо не подлежит уголовной ответственности
изначально3, и, следовательно, нет необходимости освобождать его от этой ответственности.
Рамки института освобождения от уголовной ответственности не должны расширяться, он не должен выходить
за пределы процесса дифференциации уголовной ответственности. В связи с этим мы не можем согласиться с
авторами, относящими амнистию и помилование4, а равно малозначительность преступлений, край-
' См., например: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 2. М., 1970. С. 34.
2 См. об этом: Кригер Г. А., Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное законодательство и его научно-практическое значение // Сов. государство и
право. 1984. № 1. С. 73; Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности С. 7 и след.; Коробеев А. И.
Советская уголов-но-правовая политика. С. 139; Тенчов Э. С. Специальные виды освобождения от уголовной ответственности. Иванове,
1982 С. 13; Сабанин С. Н., Тупица А. Я. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности или наказания. Свердловск, 1987. С 7.
' См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1996. С. 195; Комментарий к
Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1998. С. 163; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая
часть: Курс лекций. М, 1996. С. 440; Новое уголовное право России. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1996. С. 120; Уголовное
право России: Учебник / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 461, 470.
4 См., например: Коробеев А. И. Указ. соч. С. 141; Сверчков В. В. Основания освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания.
Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1997. С. 16; Коробов Л. В. Дифференциация уголовной ответственности и
классификация уголовно наказуемых деяний. С. 9.
Стр.183
нюю необходимость, необходимую оборону, добровольный отказ' и т. п. к проявлениям освобождения от уголовной
ответственности.
Думается, такое расширение сферы освобождения от уголовной ответственности нельзя признать оправданным.
Отсутствие основания для привлечения лица к уголовной ответственности, неналожение уголовной ответственности
не идентично освобождению от ответственности. В тех случаях, когда в содеянном не содержится состава
преступления, деяние не может быть признано преступным, а лицо не подлежит уголовной ответственности. Это си-
туация неприменения уголовной ответственности, а не освобождения от нее. Кроме того, сам уголовный закон
недвусмысленно указывает на непризнание преступным малозначительного деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ), на тот факт,
что необходимая оборона и другие обстоятельства исключают преступность деяния (ст. 37—42 УК РФ), что "лицо не
подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения
этого преступления до конца" (ч. 2 ст. 31 УК РФ).
Наиболее часто в современной учебной литературе именно амнистию относят к видам освобождения от
уголовной ответственности2. Казалось бы, к этому есть достаточные основания, ведь по акту амнистии лицо может
быть в том числе и освобождено от ответственности. Однако правовая природа акта амнистии, по нашему убеждению,
существенно отличается от института освобождения от ответственности (и тем самым ее дифференциации). Различия
заключаются в первую очередь в субъектах и основаниях этих явлений. Кроме того, законодатель также ясно выразил
свою позицию, поместив амнистию в отдельную главу УК РФ — гл. 13, — отделив тем самым от института
освобождения от уголовной ответственности, закрепленного в гл. 11 УК РФ.
Подчеркнем еще раз: освобождение от уголовной ответственности не означает признания деяния вообще или в
конкретном слу-
1 См., например: Брайнин Я. М. Указ. соч. С. 247; Сверчков В. В. Указ соч. С. 16, 18, 20, 21.
2 См , например: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. И. Я. Козаченко и 3. А. Незнамовой. С. 418, 433; Наумов А. В.
Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. С. 439; Уголовное право России: Учебник / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А.
Красикова. Т. 1. С. 463, 476—479, Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 69—71.
Стр.184
чае непреступным, декриминализацию деяния Освобождение от уголовной ответственности как процесс
дифференциации ответственности характеризует депенализацию деяния на законодательном уровне А вот
депенализация на уровне правоприменения, освобождение конкретного лица от уголовной ответственности — это
сфера индивидуализации ответственности Как мы уже подробно обосновывали в § 2 гл 1, дифференциация
ответственности по своей правовой природе существенно отличается от индивидуализации ответственности
Таким образом, законодательная регламентация оснований освобождения от уголовной ответственности не
выходит за рамки процесса дифференциации уголовной ответственности законодателем, не затрагивает сферы
криминализации (декриминализации) и индивидуализации уголовной ответственности и наказания
Заметим по этому вопросу, что до сих пор ряд авторов относят освобождение от уголовной ответственности к
проявлениям индивидуализации ответственности' Например, А А Магомедов считает, 4io указание в уголовном
законе на основания и условия применения освобождения от уголовной ответственности, в том числе на категории
преступления и круг лиц, относится к индивидуализации ответственности2 На наш взгляд, это принципиально неверно
Основным критерием, позволяющим признать освобождение от уголовной ответственности средством
дифференциации ответственности, служит, по нашему убеждению, тождество субъектов и оснований этою процесса
Тот факт, что дифференциация уголовной ответственности осуществляется законодателем, признается
большинством отечественных исследователей3 Присоединяемся к этой позиции и мы
С субъектом освобождения от уголовной ответственности дело обстоит несколько сложнее Как правило,
специально данный вопрос в правовой литературе не рассматривается Авторы же, пишущие в целом по этой
тематике, отмечают обычно, что
1 См , например Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред Ю И Скуратова^ В М Лебедева Изд 2-е М, 1997 С 193
2 См Магомедов А А О понятиях дифференциации и индивидуализации уголовной о1вегственносги // Уголовная политика и реформа
уголовного законодательства М 1997 С 100 1 См подробнее § 2 гл 1 данной работы
Стр.185
освобождение осуществляется судом либо органами предварительного расследования Действительно, названные
органы являются субъектом освобождения от уголовной ответственности Однако возникает вопрос какого именно
освобождения7 Законодатель определяет в самом законе основания и условия для каждой разновидности
освобождения и градирует, дифференцирует таким образом ответственность А суд, рассматривающий конкретное
уголовное дело и освобождающий конкретное лицо от уголовной ответственности (а также прокурор или
следователь), по сути, индивидуализирует ответственность, избирает конкретную ее меру для виновного Суд
фигурирует в статьях закона об освобождении от уголовной ответственности потому, что статьи адресованы,
безусловно, правоприменителю На основании законодательно определенных оснований и критериев
(дифференциация ответственности) суд решает вопрос об освобождении конкретного лица от уголовной от-
ветственности (индивидуализация ответственное ги)
Таким образом, субъект дифференциации уголовной ответственности и субъект освобождения от уголовной
ответственности тождественны
Обратимся к основаниям и критериям названных процессов Основанием дифференциации уголовной
ответственности является, по нашему мнению, типовая степень общественной опасности содеянного и личности
виновного
Вопрос об основаниях освобождения от уголовной ответственности вызывает споры в отечественной
правовой литературе
Мы присоединяемся к тем авторам, которые усматривают следующие основания освобождения от уголовной
ответственности 1) небольшая степень общественной опасности совершенного преступления и 2) отсутствие или
небольшая степень общественной опасности личности виновного, который не нуждается в применении к нему мер
уголовной ответственности1
' См Келина С Г Теоретические вопросы освобождения от уголовной от-веютвенности С 19 49 и след Комментарий к Уголовному кодексу
Российской Федерации / Под ред Ю И Скуратова и В М Лебедева С 161, Наумов А В Российское уголовное право Общая часть Курс лекций
С 440—441, Сабанин С Н Справедливое гь освобождения от уголовного наказания С 52—53, 63, Российское уголовное право Общая часть
Учебник / Под ред В Н Кудрявцева, А В Наумова М 1997 С 344—345 Новое уголовное право России Общая часгь Учебное пособие М 1996 С
121
Стр.186
Не отличается принципиально от приведенной и такая формулировка оснований освобождения: "Общим
основанием... является нецелесообразность применения к ним (лицам. — Г. Л.-К.) предусмотренных законом мер
уголовно-правового воздействия, вытекающая из оценки характера и степени общественной опасности совершенного
деяния, личности правонарушителя и его поведения после совершения деяния. В своей совокупности эти факторы
должны указывать на то, что цели уголовной ответственности могут быть достигнуты в данном конкретном случае
без применения мер государственно-принудительного воздействия'4. Сходным образом определяет основания
освобождения от уголовной ответственности и Г. Б. Виттенберг: 1) возможность исправления лица без применения
мер уголовного наказания; 2) небольшая общественная опасность преступления; 3) небольшая общественная
опасность виновного лица2. А. П. Чугаев и Т. Т. Дубинин видят основания освобождения в том, что преступление не
представляет большой общественной опасности, и лицо, совершившее преступление, также не представляет большой
общественной опасности и может быть исправлено без применения мер уголовного наказания3.
На небольшую степень общественной опасности совершенного преступления прямо указывает уголовный закон
при описании всех видов освобождения от уголовной ответственности (за исключением освобождения по истечении
сроков давности). В частности, в законе указывается на "совершение впервые преступления небольшой тяжести" (ч. 1
ст. 76 УК РФ), "совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести" (ст. 77, ч. 1 ст. 90 УК РФ).
' Уголовное право России: Учебник / Под ред. А. И. Игнатова и Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 472—473
1 См.. Виттенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия.
Иркутск, 1970. С. 166 и след. Сходным образом определяет основания освобождения от уголовной ответственности А. А Магомедов, считая
таковым совершение преступления, не представляющего большой общественной опасности, если будет признано, что исправление лица,
его совершившего, возможно без применения уголовного наказания (см.: Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от
уголовной ответственности. Саратов, 1994. С. 50).
1 См.. Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам несовершеннолетних. С. 9; Дубинин Т. Т.
Состав освобождения от уголовной ответственности. С. 80—81.
Стр.187
По-иному решается этот вопрос в отношении освобождения в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК
РФ) и специальных видов освобождения (ч. 2 ст. 75 УК РФ).
Что касается освобождения от уголовной ответственности за истечением сроков давности, то оно применяется к
лицам, совершившим преступления различной тяжести, включая тяжкие и особо тяжкие. Здесь существует, однако,
ограничение в отношении лиц, совершивших преступления, наказываемые смертной казнью или пожизненным
лишением свободы, а также определенные виды преступлений против мира и безопасности человечества (ч. 4 и 5 ст.
78 УК РФ). Впрочем, такое ограничение не меняет существа данного вида освобождения: теоретически он применим
ко всем видам преступлений. Именно здесь основания освобождения не связаны жестко с небольшой общественной
опасностью содеянного, хотя такая связь и просматривается в упомянутых ограничениях. Ведущую роль среди двух
непременных оснований освобождения от уголовной ответственности в данном случае имеет, думается, невысокая
общественная опасность именно личности виновного', а равно нецелесообразность привлекать лицо к
ответственности по истечении длительного времени после совершения преступления.
Так называемые специальные виды освобождения от уголовной ответственности возможно применить именно в
отношении преступлений, представляющих повышенную общественную опасность, например, терроризма, захвата
заложников, незаконного изготовления оружия и т. д. Число специальных видов освобождения от уголовной
ответственности значительно увеличилось в ходе реформы уголовного закона. Ныне такие предписания содержатся в
примечаниях к ст. 126, 204, 205, 206, 208, 222, 223, 228, 275, 291, 307 УК РФ. В настоящее время Федеральным
Собранием рассматривается законопроект о внешний дополнений в Уголовный кодекс РФ, которым предлагается
дополнить Кодекс примечаниями к ст. 209 и 210, содержащими специальные виды освобождения. Ранее законодатель
использовал такой прием лишь в отношении
' Ю. М. Ткачевский справедливо отмечает, что основание применения норм о давности — утрата со временем общественной опасности
лица, совершившего преступление, или же существенное ослабление этой опасности (см.. Ткачевский Ю. М. Давность в советском
уголовном праве // Проблемы совершенствования уголовного закона. М., 1984. С. 104).
Стр.188
измены Родине, дачи взятки, хранения оружия и оборота наркотиков (п. "б" ст 64, примечания к ст. 174, ч. 1 ст. 218,
ст. 224 УК РСФСР).
Мы не можем согласиться с П. В. Коробовым, считающим, что специальные виды освобождения не относятся к
проявлениям дифференциации уголовной ответственности "из-за специфики оснований их применения"'. Специфика
действительно есть, и все же сам закон (ч. 2 ст. 75 У К РФ) относит специальные виды к институту освобождения от
уголовной ответственности, а следовательно, и к проявлениям дифференциации уголовной ответственности. В связи с
этим весьма спорной выглядит и позиция В. В. Скрибицкого, утверждающего, что освобождение от уголовной
ответственности, предусмотренное Особенной частью, базируется на иных принципах, чем освобождение,
предусмотренное Общей частью2. Правда, остается неясным, чем же принципиально отличаются положения,
закрепленные в ч. 1 и 2 ст. 75 УК РФ.
Очевидно, что в случаях установления специальных правил освобождения от уголовной ответственности
законодатель практически не руководствуется критерием "невысокая общественная опасность содеянного". Именно в
рассматриваемых случаях законодатель действует как бы вопреки такому критерию и, несмотря на значительную
общественную опасность содеянного, предусматривает возможность освобождения виновного лица от уголовной
ответственности. Отчасти акцент здесь переносится на второй критерий — невысокую общественную опасность
личности виновного Безусловно, об этом свидетельствуют условия, названные в примечаниях к перечисленным
статьям. В одних случаях для освобождения от уголовной ответственности достаточно добровольно прекратить
преступные действия, в других — активно способствовать предотвращению преступного результата, раскрытию пре-
ступления и т. п. Поэтому можно говорить о целевой направленности рассматриваемых норм. они преследуют цель
стимулировать позитивное послепреступное поведение субъекта преступления, направленное на предупреждение,
устранение или уменьшение
' См.. Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 3 2 См.: Скрибицкий В.
В. Указ соч С 6
Стр.189
последствий совершенного им деяния, защиту интересов потерпевшего и т. п.1 Все эти обстоятельства, безусловно,
свидетельствуют о значительном понижении общественной опасности лица, совершившего преступление.
По нашему мнению, не относятся к специальным видам освобождения от уголовной ответственности
предписания, содержащиеся в примечаниях к ст. 308 и 316 УК РФ, где лицо не освобождается от уголовной
ответственности, а не подлежит ей, поскольку отсутствует состав преступления2. Не относится к специальным видам
освобождения от уголовной ответственности и предписание,содержащееся в примечании к ст. 322 УК РФ, — раз нет
основания уголовной ответственности (состава преступления), то и лицо не может быть освобождено от такой
ответственности.
Во всех случаях предписания о специальных видах освобождения от ответственности носят императивный
характер, что следует признать правильным, несмотря на кажущееся противоречие с ч. 1 ст 75 У К РФ. Последняя
содержит лишь возможность освобождения от уголовной ответственности за совершение преступления небольшой
тяжести, а специальные виды освобождения предписывают в обязательном порядке освобождать от уголовной
ответственности за преступления значительной тяжести Однако противоречие легко снимается, если вспомнить
превентивную направленность норм о специальных видах освобождения: невозможно стимулировать позитивное
послепреступное поведение лица, если не гарантировать ему на законодательном уровне обязательность, а не
факультативность освобождения его от уголовной ответственности.
Лишь в примечаниях к ст. 337 и 338 УК РФ специальный вид освобождения от уголовной ответственности носит
факультативный характер: военнослужащий может быть освобожден от уголовной ответственности, если он
совершил преступление вследствие стечения тяжелых обстоятельств. Но это основание качественно отличается от
деятельного раскаяния, к тому же оно сформулировано более абстрактно и расплывчато. Именно поэтому факуль-
тативный характер освобождения от уголовной ответственности в данном случае является вполне оправданным
' См Аликперов X. Д. Преступность и компромисс Баку, 1992 С 62
2 Между тем некоторые авторы относят предписания, содержащиеся в прим к ст 316, к специальным видам освобождения (см, например-
Наумов А В Российское уголовное право Общая часть Курс лекций С 451)
Стр.190
В правовой литературе давно высказывались предложения о расширении сферы применения "специального"
освобождения, однако, как правило, в отношении преступлений, не представляющих повышенной общественной
опасности. Так, Э. С. Тенчов предлагал ввести такие новации в статьи о подделке знаков почтовой оплаты или
документов на проезд пассажиров или провоз грузов, о подделке документов, штампов, печатей или бланков, об изго-
товлении или хранении порнографических предметов (ст. 159, ч. 1 и 2 ст. 196, ст. 228 УК РСФСР) и в другие статьи'.
Сходные предложения в отношении более широкого круга деяний, не являющихся тяжкими, в случае деятельного
раскаяния лица, их совершившего, высказывались Н. Ф. Кузнецовой2.
Однако, как видим, законодатель в процессе реформы не пошел по этому пути. В самом деле, если
перечисленные преступные деяния сопровождались позитивным послепреступным поведением виновного,
деятельным раскаянием и предотвращением последствий преступления, достаточно в соответствии с действующим
законодательством применить общую норму об освобождении от уголовной ответственности за совершение
преступления небольшой тяжести в связи с деятельным раскаянием (ч. 1 ст. 75 УК РФ).
Учеными предлагалось установить специальные условия освобождения и в отношении преступлений
достаточно высокого уровня общественной опасности — государственных преступлений, хищений, преступлений
против личности, хозяйственных, транспортных и должностных преступлений, преступлений против правосудия,
против общественной безопасности и др.3 Указывалась
' См.. Тенчов Э. С. Указ. соч С. 37
2 См Кузнецова Н Ф. О путях сужения сферы уголовной ответственности // Сов государство и право 1964 № 7. С 62—63 1 См., например.
Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел Хабаровск, 1984 С 81—84,
Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика С 244— 249; Голик Ю. В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного пове-
дения Новосибирск, 1992, Аликперов X, Д. Проблемы дальнейшего совершенствования уголовно-правовых норм, допускающих
компромисс в борьбе с преступностью Баку, 1992 С. 54—55, 61—65, Борзенков Г. Н. Уголов-но-правовые проблемы охраны имущества
граждан от корыстных посягательств. Автореф дисс д-ра юрид наук М, 1991 С 22, 43, Тенчов Э С. Охрана собственности — институт
уголовного права Автореф дисс д-ра юрид.наук М,1990 С 25.
Стр.191
необходимость гарантировать снижение наказания или освобождение от уголовной ответственности лица,
зарекомендовавшего себя позитивным послепреступным поведением. Явку с повинной, деятельное раскаяние и
добровольное возмещение вреда предлагалось регламентировать в качестве оснований специальных видов
освобождения или в качестве привилегирующих признаков в Особенной части уголовного закона либо в Общей части
с обязательным указанием размера снижения наказания, либо в качестве общего основания освобождения от
уголовной ответственности'. И законодатель избрал именно этот путь, ориентируясь не на низкий уровень
общественной опасности содеянного, а на стимуляцию позитивного послепреступного поведения лица. В частности,
УК РФ предусмотрел деятельное раскаяние в качестве основания специальных видов освобождения (в том числе за
тяжкие преступления), освобождения по ч. 1 ст. 75 УК РФ, а равно в качестве "особо смягчающего обстоятельства"
(ст. 62 и п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ).
С нашей точки зрения, необходимо четко обозначать непосредственно в законе основания дифференциации
уголовной ответственности. Поэтому нельзя не приветствовать определение в УК РФ 1996 г. конкретных категорий
преступлений для каждого вида освобождения. УК РСФСР 1960 г. прямо не называл таких категорий преступлений, и
в научной литературе шли споры о том, имеются ли в виду малозначительные преступления или преступления, не
представляющие большой общественной опасности. А на практике некоторые виды освобождения от уголовной
ответственности применялись ко всем категориям преступлений (исключая прямой запрет закона, как, например, в ст.
501 УК РСФСР). Так, имело место освобождение от уголовной ответственности с передачей на поруки или
освобождение несовершеннолетних в случаях совершения ими тяжких преступлений2. Думается, такое решение
' См. Барков А. В. Уголовный закон и раскрытие преступлений Минск, 1980. С 84; Никулин С. И Деятельное раскаяние и его значение для
органов внутренних дел в борьбе с преступностью. М, 1985. С. 25, Сабитов Р. А. Посткриминальное поведение Томск, 1985. С 165,
Звечаровский И Э. Посткриминальное поведение, понятие, ответственность, стимулирование Иркутск, 1993 С 113—117
1 См. Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С 105.
Стр.192
не соответствует правовой природе освобождения от уголовной ответственности, которое, по общему правилу,
должно применяться к лицам, совершившим преступления, не представляющие большой общественной опасности.
Мы считаем принципиальным признание именно небольшой типовой степени общественной опасности
содеянного и лица, его совершившего, основаниями освобождения от уголовной ответственности как одного из
средств дифференциации уголовной ответственности. А уголовная ответственность дифференцируется исходя не из
характера или индивидуальной степени общественной опасности содеянного и личности, а из типовой степени
общественной опасности.
Именно этот факт, думается, был упущен из виду критиками изложенной выше позиции о двух основаниях
освобождения от уголовной ответственности. Так, в правовой литературе отмечалось, что с позиции признания
основанием освобождения небольшой степени общественной опасности совершенного деяния невозможно понять,
"почему степень опасности содеянного позволяет законодателю относить данные деяния к числу преступных и нака-
зуемых и в то же время именно она выступает в роли одного из оснований освобождения от уголовной
ответственности'". Объяснение может быть сформулировано просто: потому что именно характер и типовая степень
опасности учитываются законодателем при криминализации; лишь типовая степень опасности — при определении в
законе оснований освобождения от уголовной ответственности, т. е. при ее дифференциации; индивидуальная степень
опасности деяния и деятеля — при индивидуализации ответственности (и наказания) правоприменителем.
Представляется неправомерным сведение основания освобождения от уголовной ответственности лишь к
характеристике личности виновного, в особенности в тех случаях, когда акцент делается не на типовой, а на
индивидуальной характеристике личности. Так, А. С. Барбаш полагает, что "под основанием освобождения от
уголовной ответственности следует понимать вывод о возможности исправления и перевоспитания лица без
реализации уголов-
' Курс советского уголовного права. Л., 1970. Т. 2. С 387; см. также. Молодцов А. С., Благое Е. В. Понятие и основные направления
уголовной политики и участие общественности в борьбе с преступностью. Ярославль, 1987. С.23—24.
Стр.193
ной ответственности"1. Сходным образом определяет основание освобождения от уголовной ответственности Л. Н.
Кривоченко2. Материальным основанием освобождения от уголовной ответственности А. И. Бойцов считает
возможность общества исправить и перевоспитать лицо без применения мер уголовной ответственности. К
формальным основниям (указанным в законе) исследователь относит типовую характеристику правонарушителя,
способного исправиться с помощью мер неуголовного характера4. В. В. Скрибиц-кий считает основанием
освобождения небольшую степень общественной опасности освобождаемого и возможность исправления или
перевоспитания его без отбывания наказания4. Таким образом, перечисленные авторы вообще не учитывают
опасность содеянного при определении оснований освобождения от ответственности.
Л. В. Лобанова формулирует, по сути, то же основание, но без связи с оценочной деятельностью
правоприменителя: "Такая фактическая ситуация, совокупность обстоятельств которой делает нецелесообразной
реализацию уголовной ответственности"5. Развивая это основание, А. С. Молодцов и Е. В. Благов подчеркивают, что
основанием освобождения от уголовной ответственности (в частности, с привлечением к ответственности перед
общественностью) могут быть лишь те юридические факты, которые характеризуют не содеянное (они обосновывают
саму уголовную ответственность), а личность деятеля. Это основание, по мнению авторов, — фактический состав,
совокупность личностных обстоятельств которого отражает возможность достижения целей уголовной
ответственности наложением ответственности перед общественностью6. Эта характе-
' Барбаш А. С. Прекращение уголовных дел в стадии предварительного расследования в связи с применением мер административного
взыскания. Автореф дисс. канд. юрид. наук. Л, 1982. С 10. Кроме того, вывод правоприменителя о наличии упомянутой возможности в
принципе носит субъективный характер и не может быть признан основанием освобождения. 2 См.: Кривоченко Л. Н. Освобождение от
уголовной ответственности с применением мер общественного или административного воздействия. Харьков, 1981 С.14.
! См: Бойцов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности и освобождения от нее. Автореф дисс. канд. юрид. наук. Л, 1982, С
23—24. ' См.: Скрибицкий В. В. Указ. соч. С. 48—49, 61. ' Лобанова Л. В. Юридическая природа и процессуальные вопросы освобождения от
уголовной ответственности. Автореф. дисс. канд юрид наук Казань, 1986 С.11. ''См.: Молодцов А. С., Благов Е. В. Указ. соч. С 25
Стр.194
ристика личности, по мнению исследователей, должна быть максимально полной, включающей как проявление ее в
содеянном, так и данные о до- и послепреступном поведении
По нашему убеждению, характеристика личности (или "совокупность личностных обстоятельств") в принципе
не может служить основанием дифференциации ответственности Такова позиция законодателя и в УК РСФСР 1960 г,
и в УК РФ 1996 г В последнем он подробно описывает именно типовую степень общественной опасности содеянного,
указывая, например, на совершение преступления небольшой тяжести, впервые, преступления средней тяжести,
утрату общественной опасности деяния вследствие изменения обстановки либо истечения срока давности Другим
критерием законодатель признает существенно пониженную общественную опасность личности, например,
вследствие деятельного раскаяния, примирения с потерпевшим и заглаживания причиненного ему вреда либо утраты
общественной опасности лица ввиду изменения обстановки или истечения давностных сроков УК РСФСР 1960 г
также характеризовал и типовую степень общественной опасности преступления (например, если преступление
совершено впервые, преступление не представляет большой общественной опасности, в законе дан перечень таких
преступлений либо предписано, что за такие преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы
на срок не свыше одного года,и т п)
Таким образом, не кто иной, как законодатель, установил типовую степень общественной опасности деяния
одним из критериев освобождения лица от уголовной ответственности, причем этот критерий играет ведущую роль
практически во всех видах освобождения (за исключением освобождения ввиду давности и специальных видов
освобождения)
Представляется спорным признание А С Молодцовым и Е В Благовым "максимально полной характеристики
личности" основанием дифференциации уголовной ответственности, в том числе и освобождения от нее Максимально
полная характеристика личности может быть учтена лишь в процессе индивидуализации ответственности и наказания
правоприменителем Законодатель, дифференцируя ответственность в уголовном законе, в принципе не может учесть
все данные о личности виновного Законо-
Стр.195
датель оперирует лишь такими обстоятельствами, которые по своим свойствам могут быть типизированы, закреплены
в законе Такие обстоятельства, безусловно, более абстрактны, чем данные о конкретной личности Кроме того,
указанные обстоятельства должны характеризовать существенно пониженную, в сравнении с обычными случаями
совершения преступлений, общественную опасность личности Именно о такой характеристике свидетельствуют ука-
зания закона о том, что вследствие изменения обстановки лицо перестало быть общественно опасным (ст 77 УК РФ),
"исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия", а не мер
уголовной ответственности (ч 1 ст 90 УК РФ)
В ряде случаев небольшая общественная опасность личности отражается в содеянном — совершение впервые
преступления небольшой или средней тяжести (ч 1 ст 75, ст 76, 77, ч 1 ст 90 УК РФ) — либо в послепреступном
поведении лица (ч 1 ст 75, ст 76 УК РФ) Таким образом, о небольшой степени общественной опасности личности
могут свидетельствовать данные, связанные с самим преступным деянием или с послепреступным поведением лица
либо не связанные с ними Конкретизация таких данных составляет компетенцию правоприменителя,
индивидуализирующего ответственность К таким обстоятельствам на практике могут быть отнесены совершение
преступления по мотивам ложно понятых интересов службы, второстепенная роль среди соучастников и т п
Завершая рассмотрение вопроса оснований освобождения от уголовной ответственности, подчеркнем, что
законодатель использует оба основания — существенно пониженный уровень общественной опасности содеянного и
личности деятеля — при регламентации в законе практически всех видов такого освобождения В связи с этим
представляется спорной позиция авторов, называющих рассматриваемые основания освобождения не в совокупности,
а альтернативно Например, В В Сверчков утверждает, что общее основание освобождения "альтернативно
складывается из следующих субъективных и объективных признаков а) субъективные — отсутствие, утрата или
снижение опасности (вредности) лица для общества, б) объективные — утрата или снижение вредности
(общественной опасности) совершенного деяния к мо-
Стр.196
менту освобождения'" Такая же позиция изложена в одном из комментариев к УК РФ В нем выделяются два общих
основания освобождения от уголовной ответственности, которые, по мнению авторов комментария, действуют в
совокупности или индивидуально а) субъективное основание — утрата (снижение) общественной опасности
(вредности) лица, совершившего деяние, предусмотренное уголовным законом, б) объективное основание — утрата
общественной опасности (вредности) деяния к моменту освобождения лица от уголовной ответственности2 Не ак-
центируя внимания на условности обозначения "объективное и субъективное основания", подчеркнем, что оба
названных основания существуют в совокупности
Вводя в закон новый вид освобождения и тем самым дифференцируя уголовную ответственность, законодатель
должен обращать внимание на определенные критерии Среди них на первом месте, думается, должна быть оценка
серьезности влияния того или иного обстоятельства на уровень общественной опасности содеянного При серьезном
перепаде в степени общественной опасности деяния и деятеля такое изменение может быть типизировано, закреплено
в законе
Кроме того, следует уделять пристальное внимание соответствию новации закона нравственным воззрениям,
господствующим в обществе Без моральной обоснованности всякий новый вид освобождения от уголовной
01ветственности будет восприниматься как несправедливый (например, освобождение от ответственности за
совершение тяжких преступлений против личности в случае примирения с потерпевшим и выплаты ему виновным
денежной компенсации) Не случайно дифференциация ответе гвенности многими исследователями связывается с
принципом справедливости
При введении в закон нового вида освобождения от уголовной ответственности законодателю следует, по-
видимому, учитывать и тот факт, что по своей сути это освобождение является скорее исключением, чем нормой По
общему правилу преступление влечет именно уголовную ответственность Если такая мера ответствен-
' Сверчков В В Указ соч С 9, 13
2 См Научно-пракшческий комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред Л Н Панченко Т 1 Нижний Новгород, 1496
С 169
Стр.197
ности в большинстве случаев оказывается слишком суровой, правомерно ставить вопрос о декриминализации самого
деяния, например, о его переводе в разряд административных правонарушений'
Несоблюдение сформулированного требования влечет весьма негативные последствия Частое, ставшее
массовым освобождение от уголовной ответственности девальвирует саму уголовную ответственность, стирает грань
между преступлением и проступком Так случилось, например, во время действия УК РСФСР, когда, по выборочным
данным, от уголовной ответственности освобождалось от 30 до 40% общего числа осужденных, к таким лицам
применялись меры общественного воздействия
Освобождение от уголовной ответственности носит не всеобщий, а, можно сказать, исключительный характер,
однако оно не должно быть и уникальным Единичные случаи не могут и не должны регулироваться законом Под тот
или иной вид освобождения должны подпадать определенные группы реально совершаемых преступных деяний и их
деятелей, иначе говоря, такие явления должны иметь определенную распространенность
Кроме перечисленных критериев, при введении в закон новых видов освобождения от уголовной
ответственности следует учитывать как зарубежный, так и отечественный опыт законодательного регулирования
данного правового института
Исходя из предложенных критериев, не можем согласиться с Г С Курбановым, предлагающим установить
особый вид освобождения от ответственности за неосторожное преступление, повлекшее для виновного трагические
последствия2 При эчом автор обосновывает свою позицию потребностями практики Думается, следует учесть и
криминологическую обоснованность предлагаемого вида освобождения Мы не усматриваем здесь данных, свидетель-
ствующих о пониженной общественной опасности личности или совершенного ей деяния в сравнении с ординарными
случаями
' См об этом например Келина С Г Меры ответе гвенности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения С 102, Са-
банин С Н Справедливость освобождения от уголовного наказания С 44 2 См Курбанов Г С Теоретические основы реформы уголовного
законодательства Азербайджанской Республики Авюреф дисс д-ра юрид наук М, 1997 С 39—40
Стр.198
В исключительных случаях можно применить норму о назначении наказания ниже низшего предела, но устанавливать
специальный вид освобождения для исключительных случаев нецелесообразно.
Итак, значительно пониженный уровень общественной опасности содеянного и деятеля составляют два
равноправных основания освобождения от уголовной ответственности, что вполне соответствует основаниям
дифференциации уголовной ответственности. Этот факт наряду с другими признаками позволяет отнести
освобождение от уголовной ответственности к одному из видов ее дифференциации
Однако некоторые исследователи видят в освобождении от уголовной ответственности не дифференциацию, а
индивидуализацию уголовной ответственности. Например, Т. Ф Минязева пишет "Принудительные меры
воспитательного воздействия на несовершеннолетнего являются самостоятельной формой индивидуализации
ответственности за совершенное преступление, одним из видов освобождения от уголовной ответственности (ст. 90)
или от наказания (ст. 92)"1. В. В Сверчков утверждает. "ОУО(Н) (т. е. освобождение от уголовной ответственности и
(или) наказания. — Г. Л.-К.) является разновидностью ее (его) индивидуализации"2. Впрочем, далее тот же автор
пишет об освобождении как о дифференциации правового воздействия на лиц, совершивших предусмотренные
уголовным законом деяния3. А в другой своей работе В. В Сверчков прямо относит институт освобождения от
уголовной ответственности (наказания) к институту индивидуализации ответственности и наказания4. Остается
неясной позиция автора, можно ли рассматривать "дифференциацию правового воздействия" в качестве явления,
идентичного индивидуализации уголовной ответственности? По нашему убеждению, такое отождествление было бы
неверным, противоречащим правовой природе освобождения от уголовной ответственности как проявления ее
дифференциации.
' Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред Ю И. Скуратова и В. М Лебедева. С 193
1 Сверчков В. В. Указ соч С 7
3 Там же С 8
4 См Сверчков В В О диспозитивности и императивности в институте освобождения от уголовной ответственности (наказания) //
Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Ярославль, 1998 С 37
Стр.199
Отнесение освобождения к индивидуализации либо к дифференциации уголовной ответственности имеет,
безусловно, принципиальное значение, и не только с теоретической точки зрения От решения данного вопроса жестко
зависит определение оснований освобождения от уголовной ответственности. Как известно, основанием
индивидуализации ответственности выступает преимущественно индивидуальная степень опасности содеянного и
личности; основаниями же дифференциации ответственности являются типовая степень общественной опасности
содеянного и типовая же (не индивидуальная) степень общественной опасности личности
В связи с этим вызывают сомнение предлагаемая В В Сверчковым дифференциация условий (оснований)
освобождения в зависимости от типа освобождаемой личности* и выделение им общих и специальных оснований
освобождения. "Общее основание <...> — совокупность данных о лице, его поведении до, во время и после
совершения предусмотренного уголовным законом деяния"2.
Наводит на размышление еще один тезис этого автора- освобождение как мера превентивно-воспитательного
воздействия в первую очередь зависит от категории освобождаемой личности, поскольку центром данного
воздействия является деятель, а не деяние. Деяние, по мнению автора, должно остаться лишь поводом для применения
к лицу принудительных мер в соответствии с его общей опасностью3.
Бесспорно, центром воздействия и любого другого последствия совершения преступления является личность, а
не ее деяние. Однако из этого не следует, что привлечение к уголовной ответственности и применение наказания
должны базироваться на основании "личность виновного". К тому же аргументация автора напоминает о теории
социальной опасности. Не следует забывать и практические выводы, которые можно сделать из этой теории, если не
ограничивать основания освобождения характеристикой совершенного преступления, в том числе его тяжестью,
совершением впервые и т. п. Хорошо известна развернувшаяся при подготовке последнего УК РФ дискуссия о
необходимости ограничи-
' См Сверчков В. В. Указ соч С 8, 14
2 Там же С 9, Ю
1 Там же С 14
Стр.200
вать, например, освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим названными
характеристиками преступления
Обратимся к отдельным видам освобождения от уголовной ответственности по действующему
уголовному законодательству
1 Введение в уголовный закон видов освобождения, предусмотренных ст 75 и 76 УК РФ (в связи с деятельным
раскаянием и примирением с потерпевшим)', думается, преследовало цель усилить элементы поощрения в уголовном
праве В частности, речь идет о поощрении позитивного послепреступного поведения лица, которое столь сильно
снижает общественную опасность содеянного и самого лица, что становится нецелесообразным привлекать такое
лицо к уголовной отве1ственности
Упомянутые правовые нормы получили в теории уголовного права, вслед за общей теорией права, наименование
поощрительных правовых норм2 Между тем в последние годы удачность такого термина стала подвергаться
сомнению Так, Х Д Аликперов предлагает различать нормы, допускающие компромисс, и поощрительные или
стимулирующие нормы По мнению исследователя, функция норм, допускающих компромисс, состоит в том, что
государство, исходя из интересов общества, охраняемых уголовным законодательством, общечеловеческих
ценностей, к числу которых относится эффективная защита граждан и общес1ва от преступлений, разрешает
(допускает) компромисс с лицом, совершившим то или иное преступление, в виде гарантии освобождения его от
уголовной ответственности или смягчения меры наказания взамен на его позитивные поступки, перечень которых
указан в
' Модельный УК для государств — участников СНГ предусмагривает аналогичные виды освобождения в с г 74 и 75
1 См Коробеев А И , Усе Л В , Голик Ю В Уголовно-правовая политика тенденции и перспекгивы Красноярск, 1991 С 188, Минъковский Г М
, Ревин В П О необходимости подготовки и содержании проекта Федерального закона "Основы государственной поли гики борьбы с
преступностью" С 18—19, Галкин В М Классификация уголовно-правовых норм // Труды ВНИИСЗ Вып 5 М, 1976 С 151, Его же Система
поощрений в советском уголовном праве // Сов государство и право 1977 № 2 С 95 и след, Волженкин Б В Освобождение о г уголовной
огвегсгвенносги в связи с добровольным заявлением о даче взятки // Соц законное гь 1989 X" 1 С 57, Его же Корыстные злоупотребления
по службе Автореф дисс д-ра юрид наук М, 1991 С 46
' См Аликперов Х Д Пресгупность и компромисс С 56
Стр.201
этих нормах1 Конечно, автор прав в том, что нормы, стимулирующие позитивное поведение граждан (необходимая
оборона, задержание преступника) отличаются от норм, стимулирующих позитивное послепреступное поведение Но
суть здесь — не в терминологических различиях, а в функциональной направленности перечисленных норм на
поощрение граждан к определенному позитивному поведению, значимому с точки зрения уголовного права
В правовой литературе давно предлагалось закрепить в рамках Общей части уголовного закона положение,
согласно которому в случае деятельного раскаяния лицо освобождалось бы от ответственности или наказания либо
наказание назначалось бы ниже низшего предела' Х Д Аликперов обосновывал закрепление в Общей части УК нормы
о гарантированном учете деятельного раскаяния лица, совершившего преступление без тяжких последствий Такому
лицу следовало назначать наказание в пределах половины максимума санкции Кроме того, Х Д Аликперов предлагал
также освобождать лицо от уголовной ответственности в случае предотвращения вредных последствий преступления,
возмещения ущерба, устранения вреда, а также примирения с потерпевшим на основе прощения и реституции в его
пользу2
К деятельному раскаянию А В Барков относит явку с повинной, активное способствование раскрытию
преступления, чистосердечное раскаяние в содеянном и добровольное возмещение причиненного преступлением
ущерба' Другой исследователь, С И Никулин, определял деятельное раскаяние как позитивное послепреступное
поведение лица, совершившего преступное деяние, "которое направлено на предотвращение, ликвидацию или
уменьшение фактически вредных последствий содеянного либо на оказание помощи правоохранительным органам в
раскрытии совершенного преступления"4 Как видим, закон закрепил лишь некоторые из конкретных проявлений
деятельного раскаяния
'См например БартсовА В Уголовный закон и раскрытие преступлений Минск 1980 С 84
1 См Аликперов X Д Преступность и компромисс С 111 и след, Его же Проблемы дальнейшего совершено 1вования уголовно-правовых
норм, допускающих компромисс в борьбе с прес1упностью С 28—31 1 См Барков А В Указ соч С 84
4 См Никулин С И Деятельное раскаяние и его значение для органов внутренних дел в борьбе с преступностью М, 1985 С 23 Сходным
образом определяет поня1ие деягельного раскаяния А И Рарог (см Уголовное право России Учебник / Под ред А Н Игнатова и Ю А
Красикова Т 1 С 464)
Стр.202
УК РСФСР 1960 г. относил освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием лишь
к специальным видам освобождения, причем по преступлениям высокой общественной опасности и значительной
степени латентности (измена Родине, дача взятки, хранение оружия). Высказывалось мнение о логичности и
правомерности установления подобного правила в отношении и менее опасных преступлений1.
В литературе предлагалось учитывать деятельное раскаяние как в целом, так и применительно к отдельным
категориям преступлений. Так, Г. Н. Борзенков считает, что добровольное возмещение похищенного или возмещение
вреда может иметь особое значение по делам о преступлениях против собственности. Он предлагает создать с этой
целью привилегированные составы с пониженной санкцией и с более широкими возможностями освобождения от
уголовной ответственности2. Например, в составе кражи предусмотреть подобно Уголовному уложению 1903 г.
привилегированный состав либо полное освобождение от уголовной ответственности в случае возврата похищенного
или добровольного возмещения виновным причиненного вреда\ Г. А. Кригер, рассматривая наказуемость хищений,
предложил ввести в законодательство норму, устанавливающую обязательное снижение наказания и даже полное
освобождение от него в случаях, когда виновный добровольно возместил причиненный ущерб4. М. Д. Лысов выска-
зался за учет добровольного возмещения ущерба по делам о должностных преступлениях в качестве основания для
обязательного градированного снижения типового наказания либо для обязательного перехода к более мягкому виду
наказания5. Р. А. Сабитов и В. Н. Рябчук предлагали помимо общей нормы об освобождении от уголовной
ответственности лица, деятельно раскаявшегося, учи-
' См., например: Барков А. В. Уголовный закон и раскрытие преступлений Минск, 1980. С. 27—28.
2 См.: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств. С. 22, 43.
' См.. Борзенков Г. Н. Имущественные преступления в Уголовном уложении 1903 г. // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1993. № 5. С. 49.
4 См : Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971. С. 305—306, 321.
1 См.: Лысое М. Д. Наказание и его применение за должностные преступления. Казань, 1977. С. 55, 78.
Стр.203
тывать в отдельных статьях Особенной части предотвращение последствий преступления, заглаживание
причиненного вреда, явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления. Перечисленные
обстоятельства должны влечь либо освобождение от уголовной ответственности, либо градированное (1/2, 1/3) сни-
жение типового наказания'. П. С. Дагель писал о необходимости предоставить суду право существенно снизить
наказание вплоть до полного освобождения от него при условии устранения или существенного сокращения
виновным вредных последствий неосторожного преступления2.
Следует отметить, что предоставленные УК РСФСР 1960 г. возможности учесть деятельное раскаяние лица (ст.
38, 43) не давали гарантий обязательного учета этого обстоятельства. Обвиняемый (подсудимый) оказывался в
неопределенном правовом положении, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литера-туре'1,
причем предлагалось гарантировать в законе обязательное снижение наказания или освобождение от ответственности.
Между тем дореволюционное российское законодательство довольно часто признавало деятельное раскаяние
основанием для смягчения типового наказания виновному. Такой подход был характерен для имущественных и
должностных преступлений в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных.
' См.: Сабитов Р. А. Уголовно-правовое регулирование посткриминального поведения. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Л., 1988. С. 12—14;
Его же. Посткриминальное поведение. Томск, 1985. С. 168 и след., Рябчук В. Н. Освобождение от ответственности в связи с социально
одобряемым поведением правонарушителя // Правоведение. 1989 № 1. С. 32, 35—37.
2 См. Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью. С. 12.
3 См. Лысое М. Д. Указ. соч С. 78; Сабитов Р. Учет судом поведения лица после совершения преступления // Сов. юстиция. 1989. № 1. С. 12;
Аликпе-ров X. Д. Преступность и компромисс. С 107; Звечаровский И. Э. Указ соч. С. 110 и след; Кругликов Л. Л. Конкретизация правового
значения обстоятельств дела — важное средство обеспечения справедливого наказания // XXVI съезд КПСС и укрепление законности и
правопорядка. М., 1982. С. 68, Caa'apoe А. Б. Предупредительная функция советского уголовного закона // Актуальные проблемы
уголовного права М., 1988. С. 81— 82, Гришанин П. ф. Система мер уголовно-правового воздействия органов внутренних дел на
преступность // Особенности развития уголовной политики в современных условиях М., 1996. С. 18—19; Щерба С., Савкин А. Оценка судом
деятельного раскаяния обвиняемого (подсудимого) // Сов. юстиция 1993. № 13 С. 11—12.
Стр.204
Особое значение профилактической направленности уголовного права придавалось в ходе последней реформы
отечественного уголовного законодательства1 В частности, уже в проекте Уголовного кодекса 1992 г был значительно
расширен круг норм, закрепляющих так называемые специальные виды освобождения в Особенной части В новом УК
РФ 1996 г прослеживается еще большее расширение круга поощрительных норм, в число которых входят нормы
Общей и Особенной частей об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием Направ-
ленность таких норм на стимулирование социально положительного поведения нарушителя и предотвращение
наступления тяжких последствий уже отмечалась выше
Создание в Общей части УК РФ правовой базы учета специальных видов освобождения, в частности в ч 2 ст 75
УК РФ, следует признать позитивным Это подчеркивает также единство правовой природы специальных видов
освобождения, урегулированных в Особенной части, и общего вида освобождения в связи с деятельным раскаянием
(ч 1 ст 75 УК РФ)
Тенденция к увеличению числа специальных видов освобождения от уголовной ответственности получила
разноречивую оценку Одни исследователи предлагают следовать по этому пути, постепенно заменяя сугубо
теоретические конструкции Общей части об освобождении от уголовной ответственности на четкие и предметно
содержательные положения Особенной части, поскольку это значительно облегчает реализацию норм закона в точном
соответствии с их социальным и юридическим значением2 Другие авторы выступают за унификацию данных видов
освобождения иным путем — посредством обобщения специальных оснований и закрепления их в Общей части
уголовного закона^
Мы не считаем принципиальным вопрос о том, где именно — в Общей или в Особенной части уголовного закона
— будут регла-
' См , например Голик Ю В О реализации тезиса "защита прав человека" в проекте Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы
уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 27
2 См Уголовное право Особенная часть Учебник для вузов / Под ред И Я Козаченко, 3 А Незнамовой, Т П Новоселова М, 1997 С 5 1 См,
например Сверчков В В Указ соч С 15—16
Стр.205
монтированы специальные виды освобождения от уголовной ответственности Можно, подчеркивая их частный,
специально-исключительный характер, оставить их в Особенной части Можно, объединив и абстрагировав основания
и условия такого освобождения, перечислить составы преступлений, к которым они применяются, в норме Общей
части Суть при этом не меняется институт освобождения от уголовной ответственности является средством
дифференциации уголовной ответственности независимо от места расположения его норм — в Общей или Особенной
части
Однако при решении данного вопроса считаем необходимым на законодательном уровне четко указать, по каким
именно видам преступлений возможно специальное освобождение Безотносительно к виду преступления такая норма
формулироваться не должна Дело в том, что согласно предписаниям Общей части (п "и" и "к" ч 1 ст 61, ст 62 УК РФ)
такие обстоятельства, как явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других
соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, оказание медицинской или
иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба и морального вреда, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного
потерпевшему, являются обстоятельствами, смягчающими типовое наказание и существенно (до 3/4 максимального
срока или размера наиболее строгого вида наказания) понижающими верхние рамки санкции А некоторые из
перечисленных обстоятельств являются условиями освобождения от уголовной ответственности в случае совершения
преступлений небольшой тяжести (ст 75—76 УК РФ) Очевидно, что для признания отдельных видов позитивного
послепреступного поведения основанием освобождения от ответственности также за тяжкие и особо тяжкие
преступления необходимо особо оговорить в законе конкретный вид преступления и конкретный вид
послепреступного поведения
Именно это и сделано в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ, содержащим специальные виды
освобождения Так, при похищении человека (ст 126 УК РФ) возможно освобождение от уголовной ответственности
при условии, что виновное лицо добровольно освободило похищенного и в его действиях не содержится иного
Стр.206
состава преступления. Иное решение предложено в Модельном УК для государств — участников СНГ. В нем
перечень преступлений, по которым возможно специальное освобождение, дан в Общей части УК (ст. 75).
Итак, по нашему мнению, специальные виды освобождения от уголовной ответственности могут быть
урегулированы как в Особенной, так и в Общей части уголовного закона. От этого сущность их как вида
освобождения от ответственности и тем самым средства дифференциации ответственности не меняется.
Относительно техники законодательного закрепления специальных видов освобождения представляется
необходимым отметить следующее. Еще с 20—30-х годов в отечественной науке уголовного права сложилось
негативное отношение к законодательным примечаниям. Специальные же виды освобождения регламентированы в
Особенной части УК именно в примечаниях. Это дает повод некоторым авторам отнести положения о специальных
видах освобождения к "законодательным оговоркам'", подчеркивая тем самым их дополнительный к основному
тексту закона характер. Р. А. Сабитов прямо предлагает закрепить специальные виды освобождения в
самостоятельных статьях Особенной части, поскольку их размещение в примечаниях умаляет, по мнению автора, их
значение и неудачно с точки зрения логики2.
По нашему убеждению, специальные виды освобождения не носят дополнительного характера, они равноправны
с иными видами освобождения, регламентированными в Общей части Кодекса. Кроме того, специальные виды
освобождения имеют законодательную базу в Общей части УК (ч. 2 ст. 75), где они прямо обозначены в качестве
разновидности освобождения от уголовной ответственности. Думается, не всегда положения, обозначаемые в при-
мечаниях к статьям закона, имеют меньшую юридическую силу, чем текст закона, достаточно вспомнить определение
понятия хищения, данное в примечании к ст. 158 УК РФ. Думается, размеще-
' См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1996. С. 206—207.
2 См.. Сабитов Р. А. Совершенствование уголовно-правового регулирования посткриминального поведения // Современные проблемы
уголовного права и криминологии. Владивосток, 1991. С. 38—39.
Стр.207
ние специальных видов освобождения в примечаниях к статьям в Особенной части уголовного закона вполне
оправданно.
Итак, следует позитивно оценить введение в уголовный закон такого вида освобождения, как освобождение
ввиду деятельного раскаяния. Вместе с тем новый уголовный закон породил и новые проблемы, требующие своего
решения. Среди них на первом месте процессуальная форма этого вида освобождения. Сходные проблемы (в рамках
ныне действующего УПК РСФСР) возникали и ранее, при применении специальных видов освобождения,
предусмотренных Особенной частью УК РСФСР 1960 г.' В настоящее время процессуальная процедура освобождения
от уголовнойответственности по основаниям, названным в ч. 1 и 2 ст. 75 УК РФ, по-прежнему недостаточно
урегулирована2.
Одна из уголовно-правовых проблем, требующих решения, — регламентация освобождения от уголовной
ответственности участников организованных преступных групп. Этот вопрос давно поднимался в литературе^, но и с
введением в действие нового УК РФ он не был решен окончательно. Несмотря на значительное расширение
специальных видов освобождения, они предусмотрены не во всех случаях группового совершения тяжких
преступлений. Так, в настоящее время лицо, участвующее в банде (ст. 209 УК) либо в преступном сообществе или
преступной организации (ст. 210 УК), не может быть освобождено от уголовной ответственно-
' См., например: ВолженкинБ. В. Корыстные злоупотребления по службе. С. 48; Григорьев Н. В. Процессуальные аспекты освобождения от
уголовной ответственности по специальным основаниям, предусмотренным Особенной частью УК РСФСР Автореф. дисс. канд. юрид.
наук. М., 1992.
1 См.: Лобанова Л. В. Об освобождении от уголовной ответственности за заведомо ложные показания, заключение эксперта или
неправильный перевод // Рос. юстиция. 1997. № 9. С. 26; Молодцов А. С. Уголовное право и процесс в решении вопросов освобождения от
уголовной ответственности // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе.
Ярославль, 1998. С. 43.
1 См., например: Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1983. С 3; Алексеев В. Освобождение от уголовной
ответственности участников преступных групп // Сов. юстиция. 1991. № 9. С. 14; Голубев Н. В. Деятельность лиц, содействующих
пресечению и раскрытию преступления, как основание освобождения от уголовной ответственности // Особенности развития уголовной
политики в современных условиях М., 1996. С. 48 и след.; Его же. Об освобождении от уголовной ответственности лиц, содействовавших
пресечению и раскрытию преступления // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ).
Ярославль, 1994. С. 169—170.
Стр.208
сти в случаях, если оно добровольно вышло из такой организации, явилось с повинной и оказало помощь следствию'.
Названные преступления не относятся к категории преступлений небольшой тяжести, следовательно, ч. 1 ст. 75 УК
неприменима. Не может быть применена и ч. 2 ст. 75 УК РФ, поскольку в Особенной части УК не предусмотрены
соответствующие положения, хотя они есть, например, в близко расположенной и сходной по родовому объекту ст.
208 УК. С позиции изложенного представляется обоснованным и правомерным дополнение статей 209 и 210 УК РФ
соответствующими примечаниями. Такой законопроект рассматривается в настоящее время Федеральным Собранием.
Кроме того, в упомянутом законопроекте предусмотрена ст. 75', которая закрепляет в Общей части закона
правовое положение и возможность освобождения от уголовной ответственности участников преступных групп,
негласно сотрудничающих с правоохранительными органами. Такие лица до момента разоблачения преступной
группы практически всегда оказываются соучастниками совершенных группой преступлений, часто относящихся к
категории тяжких. В настоящее время сотрудники правоохранительных органов вынуждены нарушать
процессуальный закон с тем, чтобы не привлекать своих негласных сотрудников к уголовной ответственности.
Поэтому выглядят обоснованными предложения исследователей о закреплении в законе нового вида освобождения,
дающего правовые гарантии безопасности от уголовного преследования членов преступных групп, давших согласие
сотрудничать с правоохранительными органами2, либо лиц, внедряющихся по поручению таких органов в преступные
группы в целях их разоб-
' Еще в процессе обсуждения проекта УК РФ были высказаны предложения о дополнении статьи, содержащей состав бандитизма,
примечанием, регламентирующим освобождение от уголовной ответственности члена банды, добровольно заявившего о готовящихся или
совершаемых бандой преступлениях (см.. Мельникова Ю. Б., Устинова Т. Д. Совершенствование уголовного законодательства об
ответственности за бандитизм // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994 С. 91) Но
это предложение не было учтено
1 См., например: Царегородцев А. М. Основные направления уголовной политики в борьбе с групповой преступностью // Проблемы
уголовной политики: советский и зарубежный опыт. Красноярск, 1989. С 175—176;
Драпкин Л. Я. Актуальные аспекты концепции борьбы с организованной преступностью // Проблемы науки и практики борьбы с
преступностью Екатеринбург, 1996 С. 10, Курбанов Г. С. Теоретические проблемы реформы уголовного законодательства Азербайджанской
Республики. М., 1997. С 226, 231.
Стр.209
лачения и принужденных исполнять определенные роли в деятельности группы'.
2. Введение в уголовный закон освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с
потерпевшим имеет весьма специфические причины.
Именно в 90-е годы, в ходе активных реформ уголовного законодательства и изменения самих основ и
приоритетов уголовной политики проблема охраны интересов потерпевшего приобрела особую актуальность. Так, Г.
М. Миньковский, рассматривая концептуальные положения современной уголовной политики, отмечал, что следует
ориентироваться на удовлетворение, устранение или смягчение вреда, причиненного потерпевшему2. С. Г. Келина,
анализируя положения, требующие закрепления в новом уголовном законодательстве, подчеркивала необходимость
регламентации деятельного раскаяния и примирения сторон\ В преддверии реформ в правовой литературе стали чаще
писать о необходимости учета интересов потерпевшего в уголовном праве, о предоставлении ему права определять
ход уголовного процесса, в том числе влияя на решение вопроса о возбуждении и прекращении уголовного дела4. По
сути, уголовное право — это не только средство принуждения, но и средство достижения социального согласия и
социального компромисса'.
) См : Миньковский Г. М. Правовая политика в сфере борьбы с преступностью и проблемы законодательного регулирования этой борьбы //
Проблемы формирования уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 26—27;
Голубев В. Н. Указ. соч С 50—51.
i См.. Обсуждение проблем уголовной политики // Сов. государство и право. 1994. № 1. С. 146; см также. Пашин С. Опыт практической
разработки нового уголовного и уголовно-процессуального законодательства // Сов. юстиция. 1994. № 7. С 25.
' См Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности как правовое последствие совершения преступления // Уголовное право
новые идеи М, 1994 С. 78 и след.
4 См, например. Сумачев А. В. Влияние волеизъявления потерпевшего на уголовную ответственность и наказание // Проблемы уголовной
ответственности и наказания в условиях формирования правового государства. Рязань, 1994. С. 71—76; Дьяченко А. П. Преступления в
сфере сексуальных отношений в проекте Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте
Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 32—33.
' См. Келина С. Г. Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Современные тенденции
развития уголовной политики и уголовного законодательства М., 1994. С. 42.
Стр.210
При обсуждении нового Уголовного кодекса этот вид освобождения подвергался серьезной критике. Говорили о
привнесении частного элемента в отрасль классического публичного права, дело дошло до сомнений в публичном
характере уголовного права'. Действительно, по указанной в ст. 76 УК РФ категории преступлений, а именно по
преступлениям небольшой тяжести, привлечение виновного к уголовной ответственности или освобождение от нее,
традиционно составлявшее прерогативу государства, защищающего публичные интересы, отдано на усмотрение
частного лица — потерпевшего. Преступления небольшой тяжести — это довольно большая группа умышленных и
неосторожных преступлений, за которые закон предусматривает максимальное наказание, не превышающее двух лет
лишения свободы.
Сходная ситуация — ориентирование на частные интересы — просматривается в специальном виде
освобождения от уголовной ответственности, регламентированном в примечании 2 к ст. 201 УК РФ. Согласно
последнему, если деяние, предусмотренное статьями гл. 23 УК РФ, причинило вред интересам исключительно ком-
мерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное
преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.
Таким образом, можно утверждать, что сфера "частного начала" получила официальный статус в действующем
уголовном законодательстве.
Следует отметить, что в первоначальных проектах Уголовного кодекса освобождение от уголовной
ответственности в связи с примирением с потерпевшим не ограничивалось категорией "преступления небольшой
тяжести", а распространялось на все виды преступлений. Это-то и дало повод некоторым ученым поставить
вопрос об изменении характера отрасли права с чисто публичного на публично-частный.
Такая оценка, на первый взгляд, вполне обоснованна. Ведь в ходе реформы уголовного законодательства
неоднократно подчеркивался приоритет охраны личности перед охраной государствен-
' См.: Государство и право. 1994. № 6. С. 45, 49; Красиков А. Н. Примирение с потерпевшим и согласие потерпевшего — "частный сектор"
в публичном уголовном праве // Правоведение- 1998. № 1. С. 179—180.
Стр.211
ных или общественных интересов. В правовом государстве должны быть созданы всеобъемлющие гарантии личности
от излишнего вмешательства государства в частную сферу, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства.
Однако все же следует признать, что уголовное право — несомненно право публичное, а не публично-частное,
как это утверждалось в пылу дискуссий. Субъекты уголовного права — государство и гражданин — занимают
неравное общественное положение. Государство действует авторитарно, охраняя посредством закона особо важные
для общества правовые ценности, а не частные интересы.
Охрану уголовным правом частных интересов можно усмотреть лишь в период зарождения уголовного права как
права публичного, когда преступление еще носит характер "обиды" потерпевшему и влечет либо собственно
уголовное наказание (например, штраф в пользу князя), либо выплату выкупа, компенсации потерпевшему. Такая
ситуация была характерна для времен действия Русской правды. Однако уже на этом этапе уголовное наказание
(идентичное уголовной ответственности в настоящее время) является прерогативой государства, а не частного лица
или группы (семьи, рода). Постепенно из уголовного права вытесняются частные сделки, примирения виновного с
потерпевшим, системы выкупов и компенсаций.
И все-таки определенный "частный элемент" всегда присутствовал в уголовном праве. Достаточно вспомнить
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., где устанавливалась безнаказанность взаимных обид.
Довольно широко использовал такой вид освобождения от наказания (ответственности) Устав о наказаниях,
налагаемых мировыми судьями, 1864 г.
Было бы заблуждением считать, что советское уголовное право не знало "частного элемента". Достаточно
вспомнить дела частного обвинения, производство по которым в соответствии со ст. 27 УПК РСФСР могло быть
возбуждено лишь при наличии жалобы потерпевшего и прекращено в случае примирения его с виновным. Именно
последний случай, по существу, можно рассматривать в качестве освобождения от уголовной ответственности. Кроме
того, судебная практика шла по пути возбуждения уголовного дела о кражах несовершеннолетних у членов своей
семьи
Стр.212
только при наличии заявления потерпевшего. Прекращались уголовные дела и по ч. 1. ст. 117 УК РСФСР в случае
примирения
потерпевшей и виновного (например, при наличии намерения вступить в брак).
Статья 76 УК РФ, усиливая охрану частных интересов в уголовном праве, сделала акцент на восстановление
интересов потерпевшего, возмещение причиненного преступлением вреда. В ранее действовавшем отечественном
уголовном законодательстве заг-лаживание причиненного вреда не являлось необходимым условием для
прекращения дела за примирением сторон. В ходе реформы, безусловно, была расширена сфера частных интересов, в
которую государство не вправе вмешиваться без согласия частного
лица. Это особенно ярко проявилось в примечании 2 к ст. 201 УК РФ.
В преддверии реформ российские исследователи' обратились к опыту зарубежных законодательств, которые
широко используют альтернативные меры и всевозможные примирительные процедуры. Так, в системе
англосаксонского права распространен институт прекращения уголовного преследования в отношении лица,
виновного в совершении преступления, в связи с примирением с потерпевшим. В американском уголовном праве
(скорее в уголовном процессе) существует институт "сделки" между обвиняемым и потерпевшим. В континентальном
праве выделяются разновидности "сделок", так называемые трансакция и медиация. Трансакция характерна для
нидерландско-бельгийского уголовного права и процесса, а медиация применяется как в континентальном, так и в
англосаксонском праве (во Франции, Германии, Великобритании, Австрии, Португалии и др.)2.
В современной западной науке популярны концепции примирения преступника с потерпевшим, которое
рассматривается в качестве приемлемой альтернативы уголовному наказанию. Тео-
' См., например: РСирпиченко Т.В., Тарбагаев А. Н. Проблемы уголовной политики: советский и зарубежный опыт // Правоведение. 1990. №
6. С. Ill;
Усе А. В. Примирение вместо наказания (как течение в правопримени-тельной практике) // Правоведение. 1990. № 6. С. 20—26; Головко Л.
В. Новые основания освобождения от уголовной ответственности и проблемы их процессуального применения // Государство и право. 1997.
№ 8. С. 77—81.
2 См.: Головко Л. В. Указ. соч.
Стр.213
ретической основой этих концепций служит стратегия некарательного реагирования на отклоняющееся поведение
Нильса Кристи.
Цель применения альтернативных мер состоит в достижении частной превенции путем разрешения конфликта
между обвиняемым, потерпевшим и обществом вне рамок уголовного судопроизводства. Например, конфликт
обвиняемого с обществом "снимается" путем выполнения работ в общественных интересах в Бельгии, конфликт с
государством может быть разрешен путем уплаты денежной суммы в казну в Германии, а конфликт с гражданином-
потерпевшим — путем возмещения ему ущерба, причиненного преступлением (эта мера предусмотрена практически
во всех странах).
Разумеется, было бы неверным ставить знак равенства между альтернативными мерами, применяемыми на
Западе, и нормами, предусмотренными ст. 76 (и отчасти ст. 75) УК РФ. Очевидно, что в российском законодательстве
этот институт носит материально-правовой характер, в то время как на Западе (в особенности в англосаксонской
системе) — это по преимуществу процессуальный либо, по крайней мере, комплексный правовой институт. Нормы,
закрепленные в ст. 75 и 76 УК РФ, не предусматривают уплату денежной суммы в доход государства или выполнение
работ в пользу общества с целью "откупиться" от уголовного преследования. Названные нормы направлены на
сглаживание последствий преступления и (или) примирение с потерпевшим, которые происходят по инициативе лица,
совершившего преступление, что свидетельствует о его низкой общественной опасности. Помимо материально-
правового института освобождения от уголовной ответственности, в рамках ст. 27 УПК РСФСР существует близкий
правовой институт уголовно-процессуальной природы.
Кроме того, следует отметить и различия в общественном сознании (в России и на Западе), которое по-разному
оценивает возможность "сделки", "откупа" от уголовного преследования. Если на Западе социологические
исследования показывают достаточно высокий уровень готовности населения признать примирение с потерпевшим в
качестве государственной реакции на преступление, то в нашей стране ситуация иная. Так, уже в процессе обсужде-
ния проекта нового Кодекса высказывалась критика по поводу возможности такого примирения по всем категориям
уголовных дел (между тем в большинстве зарубежных стран примирение возможно практически по любой категории
преступлений, например
Стр.214
в Голландии — даже по делам, которые могут повлечь самое строгое наказание в виде пожизненного лишения
свободы) Были сформулированы вполне обоснованные сомнения о нарушении интересов потерпевшего, давлении на
него со стороны обвиняемого Поэтому применение освобождения в связи с примирением с потерпевшим ограничено
в новом Кодексе преступлениями небольшой тяжести По изложенным основаниям мы не можем согласиться с
предложением некоторых исследователей распространить действие такого вида освобождения на более тяжкие виды
преступлений либо на преступления, совершенные рецидивистами'
3 Исключение из уголовного закона освобождения от уголовной ответственности, с передачей лица на поруки,
с передачей дела в товарищеский суд или в комиссию по делам несовершеннолетних, а также с привлечением к
административной ответственности, казалось бы, сужает сферу дифференциации ответственности в уголовном
законе Однако такая оценка была бы ошибочной С исключением указанных норм сфера дифференциации уголовной
ответственности, по существу, изменений не претерпела Однако из уголовного права исключены иные виды
ответственности административная и "общественная", что позволяет уделить больше внимания дифференциации
именно уголовной ответственности На позитивность такого решения мы уже указывали в § 2 гл 1
4 Новый уголовный закон четко различает освобождение от ответственности и освобождение от наказания,
регламентировав их в различных главах — 11 и 12 Такую новацию нельзя не приветствовать, поскольку она положила
конец попыткам отождествить эти виды освобождения2
Присоединяясь к авторам, разделяющим сферы освобождения от уголовной ответственности и освобождения от
наказания , заметим, что эти области отличаются не только их местом в уголовном процессе (до вынесения
обвинительного приговора или после), но и, в первую очередь, их правовой природой, которая каче-
' См, например Коломеец В Явка с повинной новая трактовка // Рос юстиция 1997 № Ю С 35
2 См, например Виттенберг Г Б Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного
воздействия С 15
1 См, например Кригер Г А, Кригер Г Л Об индивидуализации ответственности и наказания в советском уголовном законодательстве //
Вестник МГУ Сер 11 Право 1972 №4 С 41—42
Стр.215
ственно различается, и основаниями Суть освобождения от уголовной ответственности — в дифференциации
последней, а освобождение от наказания (как непосредственно в момент его назначения, так и в процессе его
отбывания) — это, по существу, индивидуализация наказания либо индивидуализация реализации наказания
5 Среди новаций УК РФ в институте освобождения от ответственности следует отметить и унификацию
законодательных формулировок Все виды освобождения оформлены однотипно "Лицо, совершившее освобождается
от ответственности"
Такая формулировка впервые в УК РФ применена к освобождению ввиду истечения сроков давности (ст 78), к
освобождению несовершеннолетних (ст 90) УК РСФСР не называл прямо такие явления освобождением от
ответственности, употребив выражения "лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности" (ч 1 ст 48 УК
РСФСР) и "суд может применить к такому лицу (несовершеннолетнему) принудительные меры воспитательного
характера, не являющиеся наказанием" (ч 3 ст 10 УК РСФСР) Нечеткая позиция УК РСФСР в отношении правовой
природы двух названных видов освобождения приводила к спорам в правовой литературе одни авторы не признавали
за указанными предписаниями статуса самостоятельного вида освобождения от уголовной ответственности', другие
— признавали2 Поэтому выглядели вполне обоснованными высказывавшиеся в литературе предложения об
изменении редакции статьи о давности, где предлагалось прямо указать, что это один из видов освобождения от
уголовной ответственности''
' См, например Чугаев А П Малозначительное преступление и товарищеский суд С 33—34
2 См Брайнин Я М Уголовная отве гственность и ее основание С 248 Келина С Г Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответ-
ственности С 82 и след, Ткачевский Ю Освобождение от уголовной ответ-с гвенности и наказания // Сов юстиция 1989 № 4 С 10
1 См , например Ткачевский Ю М Давность в советском уголовном праве М, 1978 С 13, Келина С Г Теоретические вопросы освобождения от
уголовной ответственности С 222—223, 230, Кригер Г А, Кригер Г Л Об индивидуализации ответственности и наказания в советском
уголовном законодательстве С 42, Сабанин С Н Институт давности в новом уголовном законодательстве // Правоведение 1993 № Ъ С 68,
Лобанова Л В Об употреблении гермина "привлечение к уголовной ответственности" в уголовном законе // Категориальный аппарат
уголовного права и процесса Ярославль, 1993 С 140
Стр.216
Кроме того, в новом уголовном законе статьи об освобождении от уголовной ответственности расположены
более компактно (ранее ст 48 УК РСФСР о давности стояла особняком) и даже выделены в отдельную главу — гл 11
УК РФ.
Исключение составляет освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних Отнесение этого вида
освобождения в иную главу (гл. 14), по нашему мнению, вполне оправданно, поскольку в данной главе
рассматриваются комплексно особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. Однако этот
факт не дает повода сомневаться в принадлежности данного вида освобождения к правовому институту
"освобождение от уголовной ответственности"
Законодательная техника формулирования норм рассматриваемого правового института, безусловно,
улучшилась. Все нормы содержат указание на категорию преступления, от ответственности за которое освобождается
лицо1, и на достаточно абстрактно, но точно сформулированные условия освобождения, характеризующие два
непременных основания освобождения — существенно пониженную общественную опасность содеянного и личности
виновного.
Во всех статьях гл 11 УК РФ употреблены идентичные юридические конструкции и единая правовая
терминология, что свидетельствует о совершенствовании юридического оформления данного правового института
6. Освобождение от уголовной ответственности принято подразделять на обязательное и факультативное. При
этом имеется в виду обязательность или факультативность, относящиеся к действиям адресата нормы —
правоприменителя (суда или органа предварительного расследования).
Виды освобождения, регламентированные в ст 76 и 77 УК РФ, носят факультативный характер, при их описании
используется формула "лицо... может быть освобождено от уголовной от-
* На необходимость законодательно урегулировать вопрос категоризации преступлений и четко назвать такую категорию в качестве
основания (условия) освобождения от уголовной ответственности давно указывалось в правовой литературе (см, например Келина С. Г.
Освобождение от уголовной ответственноеги как правовое последствие совершения преступления С 75—76)
Стр.217
ветственности". Исключение составляют специальные виды освобождения и освобождение в связи с истечением
сроков давности, которые носят императивный, обязательный для исполнения пра-воприменителем характер. Лишь
по делам о преступлениях, наказуемых смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решение вопроса об
освобождении ввиду истечения срока давности отдано на усмотрение суда
В таком законодательном решении правильно подчеркивается оценочная деятельность суда (следователя) в
процессе индивидуализации ответственности Суд решает, представляют ли содеянное и личность деятеля небольшую
общественную опасность, которая является основанием для освобождения от ответственности. Несмотря на то, что в
законе даны ориентиры подобной оценки, например, в ст. 75 УК РФ описаны возможные проявления деятельного рас-
каяния, все же деятельность суда носит по своей сути оценочный характер Особенно ярко это видно на примере
освобождения от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки Статья 77 УК РФ предписывает
применить такой вид освобождения, "если будет установлено, что вследствие изменения обстановки. . лицо или
совершенное им деяние перестали быть общественно опасными" Законодатель в данном случае воздержался от
формализации процесса оценочной деятельности суда
Напротив, в случае освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78
УК РФ) законодатель максимально формализовал процесс оценки содеянного судьей Он указал точно, какой срок
должен истечь после совершения преступления определенной категории, например, два года после совершения
преступления небольшой тяжести Поэтому логично, что в данном виде освобождения от уголовной ответственности
суду предписано действовать не по своему усмотрению, а в обязательном порядке решать вопрос об освобождении
Такой порядок способствует повышению стабильности правового регулирования лицо, совершившее преступление,
уверено, что по истечении определенного срока содеянное не рассматривается государством в качестве преступления
Императивный характер носят и предписания о специальных видах освобождения Мы уже писали о причинах
такого решения законодателя, преследующего превентивные цели.
Стр.218
Законодательные предписания об обязательном или факультативном характере освобождения адресованы,
конечно, право-применителю Иначе говоря, эти предписания используются в рамках индивидуализации уголовной
ответственности, освобождения от нее конкретного лица Сам по себе процесс дифференциации ответственности, в
частности установления законодателем видов и оснований освобождения, всегда императивен, обязателен Процессу
дифференциации ответственности, в отличие от процесса ее индивидуализации, в целом присущи императивность,
обязательность предписаний
Исходя из изложенного, мы не можем согласиться с предложением изменить все предписания гл 11 УК РФ
(ранее — соответствующих предписаний УК РСФСР) с диспозитивных на императивные' Дифференциация уголовной
ответственности законодателем носит императивный характер, но придавать императивный характер предписаниям,
относящимся к индивидуализации ответственности, мы не считаем необходимым
В этой связи представляется оправданным решение законодателя отказаться от оценочных формулировок
оснований и критериев освобождения Так, УК РСФСР 1960 г употреблял такую формулу "Лицо может быть
освобождено от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление и перевоспитание возможно
без применения наказания" (ч 3 ст 50)
В УК РФ 1996 г основания освобождения сформулированы более определенно, что представляется удачным,
поскольку установление оснований освобождения от ответственности — не что иное, как процесс дифференциации
ответственности, а этой сфере присущи императивность и по возможности определенность предписаний В то же
время сохранение в новом УК формулы "лицо может быть освобождено" оправданно предоставляет свободу
усмотрения правоприменителю в процессе индивидуализации уголовной ответственности
'См, например Виттенберг Г Б Указ соч С 196, Мотовиловкер Я О Обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу // Сов
государство и право 1984 № 16 С 66—67, Дубинин Т Т Состав освобождения oi уголовной ответегвеннос!и // Сов государство и право 1984 №
1 С 82, Сверчков В В О диспозитивнос-i и и имперагивносги в инсгигую освобождения от уголовной огветственносш (наказания) С 37, 39—
40
Стр.219
7 Вопрос о времени возможного освобождения лица от уголовной ответственности относится скорее к процессу
ее индивидуализации правоприменителем Однако он достаточно важен, что дает основания считать, что он должен
быть урегулирован законодателем непосредственно в уголовном или в уголовно-процессуальном законе
8 уголовном законе не содержится каких-либо указаний о возможных начальном и конечном моментах
освобождения от уголовной ответственности И если в правовой литературе сложилось более или менее единое
мнение о конечном моменте (освобождение возможно до вынесения обвинительного приговора, т е практически до
удаления суда в совещательную комнату'), то относительно теоретически возможной "нижней границы"
освобождения единого решения не найдено
Одни исследователи считают, что лицо может быть освобождено от уголовной ответственности на
предварительном следствии после предъявления ему обвинения, другие — и до такого следственного действия Есть
утверждения, что освобождение на предварительном следствии вообще неправомерно лишь суд вправе признать лицо
совершившим преступление и освободить от уголовной ответственности А на практике в большинстве случаев это
происходит на стадии предварительного расследования, причем следователь освобождает лицо от уголовной
ответственности и до привлечения его в качестве обвиняемого, а иногда — и до привлечения в качестве
подозреваемого Некоторые исследователи обосновывают правомерность освобождения от уголовной ответственности
до суда, в том числе и до момента привлечения лица к участию в деле в качестве обвиняемого2
1 См, например Келина С Г Теорегические вопросы освобождения от уголовной ответственности С 105
2 См, например Якуб М Л Указ соч С 18, 26, Кондратьев П Е Уголов-но-правовая борьба с преступностью вопросы соотношения
содержания и формы // Особенности развития уголовной поли гики в современных условиях М, 1996 С 15, Молодцов А С Понятие и
юридическая природа освобождения от уголовной ответственности // Проблемы правовой защищенности личности в уголовном
производстве Ярославль, 1991 С 54, Коробов П В Характер деяния при освобождении от уголовной ответственности // Уголовная
ответственное гь основания и порядок реализации Самара,1990 С 49
Стр.220
Такая практика сложилась со времен действия УК РСФСР и УПК РСФСР, которые предусматривали
возможность освобождения от уголовной ответственности в стадии предварительного расследования, в судебном
заседании, в том числе в суде кассационной инстанции.
Это положение справедливо критиковалось'. На наш взгляд, следует согласиться с доводами авторов,
считающих, что коль скоро лицо освобождается от уголовной ответственности за совершение преступления,
необходимо установить сам факт его совершения, что невозможно по крайней мере до привлечения лица в качестве
обвиняемого.
Более того, на наш взгляд, это, по существу, невозможно на досудебных стадиях уголовного процесса. Мы
полагаем логичным и справедливым предоставить возможность освобождать лицо от уголовной ответственности
лишь органу, управомоченному возлагать такую ответственность, — суду2. При этом факт совершения лицом
преступления должен быть установлен судом и зафиксирован в определении о прекращении уголовного дела и
освобождении лица от уголовной ответственности.
' См.: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности С. 32—36, Гальперин И. М. Взаимодействие
государственных органов и общественности в борьбе с преступностью С 109, Гаух-ман Л., Михлин А. Рецензия на работу Г. Б Виттенберга
"Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия"// Соц законность 1972
.No 6. С 95.
2 См., например. Петрухин И. Л. Презумпция невиновности — конституционный принцип советского уголовного процесса // Сов.
государство и право. 1978 № 12. С. 19; Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия С. 132;
Загородников Н. И. Советская уголовная политика и деятельность органов внутренних дел С. 40; Вол-женкинБ. В. Общественная
опасность преступника и основание уголовной ответственности // Правоведение 1963 № 3 С 98, Его же. Корыстные злоупотребления по
службе С. 49, Дюрягин И., Прогиляков А. Освобождение от уголовной ответственности и наказания // Сов юстиция 1990. № 18 С. 15; Сабанин
С. Н. Институт давности в новом уголовном законодательстве // Правоведение 1993. № 5. С. 68, Разгильдиев Б Т. Деяние, содержащее
признаки преступления, и его уголовно-правовое значение // Правоведение. 1990. № 4 С 71; Зельдов С. И. Уголовно-правовые меры воздей-
ствия как форма реализации принципа неотвратимости ответственности // XXVI съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка М ,
1982 С 58
Стр.221
В связи со сказанным представляется неприемлемым предложение Л. В Головко применять освобождение от
уголовной ответственности, предусмотренное ст. 75 и 76 УК РФ, не только в рамках процессуального института
прекращения уголовного дела (ст. 7 и 9 УПК РСФСР), но и на стадии принятия решения о возбуждении уголовного
дела путем принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела1. Автор обосновывает свою позицию тем, что
в континентальной системе права (например, в Германии, Франции, Бельгии) решение о применении альтернативных
мер может приниматься только до возбуждения официального уголовного преследования. Представляется, что
разнится и материальная природа, и процессуальная форма данного правового института в России и на Западе.
Органы досудебного разбирательства на Западе, как правило, принимают активные меры по примирению сторон,
редко возникает риск нарушения интересов потерпевшего либо лица, подозреваемого в совершении преступления. В
современных же российских условиях такой риск, как нам представляется, весьма велик. Поэтому мы присоединяемся
к исследователям, предлагающим предоставить право освобождать от уголовной ответственности только суду.
Кроме того, представляется справедливым ограничить право суда освобождать лицо от уголовной
ответственности временем удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора2. После вынесения
обвинительного приговора (даже если лицо освобождается в этом приговоре от наказания) речь может идти об
освобождении не от ответственности, а от наказания.
Еще более проблематичным выглядит освобождение от уголовной ответственности (за исключением
освобождения за истечением сроков давности) в стадии кассационного производства.
8. Рассмотрение проблем освобождения от уголовной ответственности требует обращения к вопросу о
категоризации преступлений. Некоторые исследователи считают категоризацию преступлений самостоятельным
проявлением (средством) дифференциации уголовной ответственности. Так, П. В. Коробов пишет о клас-
' См Головко Л. В. Новые основания освобождения от уголовной ответственности и проблемы их процессуального применения //
Государство и право 1997. № 8 С 83
2 См об этом, например Келина С Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности С 34 и след
Стр.222
сификации уголовно наказуемых деяний как об инструменте обеспечения дифференциации ответственности' либо
прямо называет классификацию уголовно наказуемых деяний средством обеспечения дифференциации уголовной
ответственности2.
По нашему мнению, классификация преступлений — это не средство дифференциации уголовной
ответственности, а ее предварительное условие, предпосылка. Правильно отмечают А Л Цве-тинович и Б. В.
Волженкин классификация преступлений — основа дифференциации уголовной ответственности3.
Категоризация преступлений необходима для четкого законодательного оформления оснований освобождения от
уголовной ответственности, вместе с классификацией (иначе — системой видов) наказаний она создает надежную
основу для построения санкций, и в частности типового наказания за преступления с квалифицированными и
привилегированными составами4.
Решение вопроса о категоризации преступлений на законодательном уровне в УК РФ 1996 г. считаем
своевременным и целесообразным. В ранее действовавшем уголовном законодательстве (УК РСФСР 1960 г)
классификация преступлений была неполной, отчасти произвольной и основанной на потребностях судебной
практики Категории преступлений не были определены непосредственно в законе, и использование такой
категоризации в институтах Общей и Особенной частей Кодекса не было до конца продуманным Отсутствие четко
определенного и названного непосредственно в законе основания категоризации преступлений приводило порой
исследователей к самым неожиданным и нелогичным выводам Так, Е. В. Болдырев выделял пять категорий
преступлений, предусматривая для каждой категории новое основание классификации. Например, для особо тяжких
преступлений — характер и степень общественной опасности и дополни-
' См Коробов П. В Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 2
2 Там же С 3.
' См . Цветинович А. Л. Об уголовно-политической основе проекта Уголовного кодекса // Проблема уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте УК РФ) Ярославль, 1994 С 54, Волженкин Б В. Модельный Уголовный кодекс для государств — участников
СНГ С 72
4 Более подробно вопросы влияния классификации наказаний на дифференциацию уголовной ответственности будут рассмотрены в § 5 гл
3, посвященном конструированию типового наказания за преступления с квалифицированными и привилегированными составами
Стр.223
тельно наказание, для менее тяжких (или преступлений средней тяжести) — характер и степень общественной
опасности и форму вины, для малозначительных преступлений и преступлений, не представляющих большой
общественной опасности, — не только характер и степень общественной опасности и дополнительно размер санкции,
но "в равной мере признаки, характеризующие общественную опасность личности субъекта'4.
В ст. 15 УК РФ 1996 г. категоризация преступлений последовательно проведена на основе характера и степени
общественной опасности деяний, предусмотренных уголовным законом Выделяются следующие категории
преступлений, небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. Модельный УК для государств — уча-
стников СНГ также выделяет четыре категории преступлений (ст 18).
В соответствии со ст. 15 отнесение преступления к той или иной категории зависит от размера и вида наказания,
предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Кодекса, а также формы вины.
Преступлениями небольшой, средней тяжести и тяжкими признаются как умышленные, так и неосторожные деяния, а
особо тяжкими — только умышленные деяния.
Отметим, что проблема выбора оснований категоризации и разграничения категорий преступлений была одной
из самых дискуссионных при обсуждении нового Кодекса2. Задолго до его принятия в правовой литературе
высказывались предложения выделить от трех3
' Болдырев Е. В. Законодательное закрепление классификации преступлений по признаку общественной опасносги // Уч зап ВНИИСЗ Вып
22 М, 1970 С 95—96, 98, 103
1 См. Бойкое А. Д О соотношении уголовно-правовых и процессуальных положений // Проблемы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте УК РФ) Ярославль, 1994 С 7—8, Волженкин Б. В. О некоторых спорных положениях проекта Уголовного
кодекса // Там же С 13, Ратинов А. Р. О признаке общественной опасности и категоризации преступлений // Там же С 40, Цветинович А Л.
Об уголовно-политической основе проекта Уголовного кодекса // Там же С 55—56, Бойко А И. Проект Уголовного кодекса нуждается в
уточнениях // Там же С 72, Минская В. С. Замечания к проекту Уголовного кодекса // Там же С 99
^См . Кузнецова Н. Ф. Классификация преступлений // Сов государство и право 1967 № 6 С 46, Ее же. Совершенствование норм о
преступлении // Проблемы совершенствования уголовного закона М, 1984 С 39—40, Ковалев М И. Понятие преступления в советском
уголовном праве Свердловск, 1987 С 73, Шаргородский М Д Вопросы общего учения о наказании в теории советского права на
современном эгапе // Сов государство и право 1961 № 10 С 144—145
Стр.224
до пяти1 категорий преступлений. Основанием категоризации признавались, как правило, характер и степень
общественной опасности содеянного. Однако предлагалась и классификация преступлений в зависимости от размера
санкции2, при этом презюмировалось, что в санкции отражаются и характер, и степень общественной опасности
содеянного. Последнее утверждение нередко критиковалось в литературе3. Встречались и "компромиссные" позиции,
например, четырехчленная классификация преступлений с использованием при этом двух критериев классификации:
1) характера и степени общественной опасности преступления и 2) вида и размера наказания4.
В теоретической модели Уголовного кодекса (1987 г.) все преступления были классифицированы на четыре
категории по общественной опасности содеянного и грозящему наказанию5. Проект
; См.: Хан-Магомедов Д. О. Классификация преступлений и некоторые вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания //
Труды Высшей школы МООП. 1964. No 12. С. 87; Сахаров Л. Б. О классификации преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. Вып.
17. М., 1972. С. 47;
Кудрявцев Г. С. Теоретические основы реформы уголовного законодательства Азербайджанской Республики: Автореф. С. 26. Четыре
категории преступлений выделяли Н. И. Загородников, П. В. Коробов, А. И. Марцев, А. М. Царегородцев и другие (см.: Загородников Н. И.
Проблемы классификации преступлений в свете дальнейшего совершенствования советского уголовного права // Проблемы
совершенствования уголовного закона. М., 1984. С. 47; Коробов П. В. Тяжкие преступления как самостоятельная классификационная
категория // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации. Самара, 1991. С. 20; Марцев А. И. Вопросы совершенствования
норм о преступлении // Сов. государство и право. 1988. № 11 С. 88; Обсуждаем проект Основ уголовного законодательства Союза ССР и
союзных республик // Сов. государство и право. 1989. № 5. С. 101).
Встречаются и болеедробные классификации. Например, С. В. Максимов выделяет 3 категории преступлений с подразделением каждой из
них на 3, 4 или 5 групп (см.: Максимов С. В. О модели законодательной классификации преступлений // Проблемы формирования
уголовной политики и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 84). 2 См., например: Хан-Магомедов Д. О. Указ. соч. С. 87—88;
Багрий-Шахма-тов Л. Понятие тяжкого преступления и вопросы практики // Соц. законность. 1968. № 1. С. 18; Коробов Л. В. Указ. соч. С.
25—27. 1 См., например: Марцев А. И. Классификация преступлений // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М.,
1987 С. 49;
Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 47—48; Махоткин В. П. Классификация преступлений по степени их общественной опасности // Сов.
Государство и право. 1988. № Ю. С. 81.
4 См.: Кривоченко Л. Н. Классификация преступлений. Харьков, 1983. С. 100.
1 См.: Уголовный закон: опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 51—65.
Стр.225
Уголовного кодекса Российской Федерации, подготовленный в 1992 г., выделил четыре категории преступлений по
основанию "характер и степень общественной опасности содеянного".
В последние годы идея создания классификации преступлений на основе типового наказания завоевывает все
больше сторонников'. Видимо, здесь сказалось влияние зарубежного уголовного законодательства, в частности,
сориентированного на размер санкции как основной критерий (США, ФРГ, Италия), а также признающего санкцию
наряду с формой вины либо характером объекта преступления основанием классификации (Франция).
Действительно, в типовом наказании должна отражаться мера общественной опасности содеянного, причем в
зримой, конкретной форме, что так необходимо правоприменителю. Ведь он не может оперировать довольно
абстрактными, носящими явно оценочный характер понятиями "характер общественной опасности" и "степень
общественной опасности". Нельзя наделять судью возможностью, например, освобождать от уголовной
ответственности в связи с примирением с потерпевшим лиц, совершивших преступления, например, незначительной
общественной опасности, которая определяется по усмотрению судьи. Оценка судьей содеянного как деяния,
обладающего небольшой, средней или значительной общественной опасностью, должна быть ограничена либо
перечнем таких деяний непосредственно в законе, либо указанием, например, максимального размера санкции,
которая соответствует преступлениям такой общественной опасности. Иначе говоря, в законе должны быть очерчены
формальные границы, рамки такой оценки. Именно поэтому нельзя признавать основанием классификации реальную
меру наказания (например, лишение свободы на срок не менее 5 лет), назначенную судом виновному, как это
предлагалось в правовой литературе2. Кроме того, следует учитывать, что мера наказания назначается судом с учетом
обстоятельств, характеризующих как содеянное, так и личность.
Аргументы в пользу избрания границы типового наказания в качестве основания категоризации преступлений
нельзя не при-
' См.: Загоробкиков Н. И. Указ. соч. С. 45, 47. 2 См., например. Шейнин X. Б. Признаки понятия тяжкого преступления // Сов. государство и
право. 1966. № 12. С. 80; Крахмальник Л. Г. О законодательном определении тяжкого и особо тяжкого преступлений // Уч. зап. ВНИИСЗ.
Вып. 20. М., 1970. С. 166—181.
Стр.226
знать вполне обоснованными Видимо, поэтому проект УК РФ, составленный в 1994 г рабочей группой при ГПУ
Президента, пошел по пути классификации пресгуплений на пять групп в зависимости от их тяжести (типа санкции)
Позже, при доработке законопроекта в качестве второго основания классификации была названа форма вины'
Общественная опасность (ее характер и степень) не назывались в числе оснований классификации преступлений — в
этом законопроекте она вообще не признавалась признаком преступления При доработке законопроекта в
согласительной комиссии количество классификационных групп было сокращено до четырех и общественная
опасность была названа в качестве признака преступления, а ее характер и степень — основанием категоризации
преступлений Однако при определении конкретных категорий преступлений по-прежнему использовались критерии
"форма вины" и "санкция"
Такое решение, по нашему мнению, можно признать удачным, поскольку правоприменитель имеет возможность
пользоваться наглядными, легко определяемыми критериями — форма вины и размер санкции В то же время
общественная опасность — сущ-ностный признак преступления, именно на нее ориенгируется законодатель при
установлении преступности и наказуемости деяний (в том числе размера санкции), поэтому несправедливо отказы-
ваться от общественной опасности как основного критерия категоризации преступлений
Подчеркнем, что основанием классификации преступлений должны выступать, по нашему убеждению, и
характер, и степень (тип) общественной опасности преступления Неправомерно придавать такое значение лишь
степени общественной опасности, как это делают некоторые авторы2
' Форма вины наряду с тяжестью преступления, отраженной в санкции предлагалась в качестве основания классификации (см
Загородников Н И Проблемы классификации преступлении С 47, Уголовный закон Опыт теоретического моделирования М, 1987 С 51)
2 Например, Н Г Кадников и Е А Онгарбаев относя г к основаниям классификации преступлении степень общественной опасности
преступления, формализованно отраженную в санкции сгатьи и форме вины (см Кадников Н Г Кагегория тяжких преступлений по
совегскому уголовному праву Автореф дисс канд юрид наук М, 1991 С 11, 13, Онгарбаев Е А Классификация преступлений и ее уголовно-
правовое значение Автореф дисс канд юрид наук М, 1990 С 7, 12)
Стр.227
Категоризация преступлений носит в новом УК РФ отнюдь Я^, теоретический характер Она используется для
определения пределов ответственности за неоконченное преступление, рецидив преступлений, играет ведущую роль в
институтах назначения наказания, давности и судимости, влияет на построение системы санкции в Особенной части
и, конечно, является предпосылкой дифференциации уголовной ответственности
Подчеркнем еще раз, что сама по себе категоризация преступлений, деление их на группы, равно как и
выделение умышленных и неосторожных преступлений, — это не дифференциация уголовной ответственности Это
дифференциация, градация, но отнюдь не уголовной ответственности, это деление всей массы преступлений на виды,
категории
Однако категоризация преступлений имеет отношение к дифференциации уголовной ответственности В первую
очередь, категории преступлений учитываются непосредственно в уголовном законе при определении оснований
освобождения от уголовной ответственности (ст 75—78 и ст 90 УК РФ) Мы уже отмечали позитивный характер такой
новации, которая положила конец дискуссии о том, можно ли применять тот или иной вид освобождения (например,
освобождение ввиду изменения обстановки) к лицам, совершившим тяжкие преступления' Думается, авторы, до-
пускавшие такую возможность, упускали из виду специфику освобождения от уголовной ответственности как
средства ее дифференциации
Кроме того, конструирование санкций в статьях Особенной части ориентировано на категоризацию
преступлений При этом с введением в состав преступления квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков,
как правило, изменяется и категория преступления В этих случаях при едином характере общественной опасности
типовая степень опасности существенно изменяется, например, уклонение гражданина от уплаты налога (ч 1 ст 198
УК РФ) относится к преступлениям небольшой тяжести, а совершение того же деяния лицом, ранее судимым за
уклонение от уплаты налога, — к преступлениям средней тяжести
'См, например Курс совегского уголовного права Т 2 М, 1970 С 382, Брайнин Я М Уголовная отвегсгвенность и ее основание С 263, Келина
С Г Теоретические вопросы освобождения от уголовной огвегственносги С 102—105
Стр.228
Необходимо отметить позитивное влияние категоризации преступлений на улучшение системы санкций нового
УК РФ, соответствующих квали4эицированным и привилегированным разновидностям преступлений.
Итак, категоризация преступлений и система наказаний — предпосылки дифференциации уголовной
ответственности, однако еще не сама дифференциация. Средствами дифференциации уголовной ответственности
выступают: 1) институт освобождения от уголовной ответственности и 2) институт квалифицирующих и
привилегирующих признаков состава преступления.
§ 3. Квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления как средство
дифференциации уголовной ответственности
В истории отечественного уголовного законодательства, начиная с первых законодательных актов до настоящего
времени, прослеживается четкая тенденция ко все более широкому использованию квалифицирующих и
привилегирующих признаков. В УК РСФСР 1960 г. около половины статей Особенной части содержали эти признаки.
Квалифицированные, включая особо квалифицированные, составы превалировали по численности над основными со-
ставами преступлений — закон насчитывал около шестидесяти видов рассматриваемых признаков, а в новом
уголовном законодательстве их более ста, что составляет около 65% всех составов преступлений. К основным
составам преступлений можно отнести лишь 35%, а к привилегированным — менее 1%.
Новый уголовный закон не только стал активнее использовать' квалифицирующие и привилегирующие признаки
для диф-
' В связи с этим мы не можем согласиться с А. А. Тер-Акоповым, который предлагал в ходе обсуждений нового УК отказаться от
регламентации квалифицирующих признаков в Особенной части. Он считал возможным, например, установить один основной состав
убийства с максимально возможной санкцией, поскольку именно вред объекту посягательства должен играть решающую роль в
уголовном праве, а не обстоятельства, характеризующие деяние и личность виновного
Стр229
ференциации уголовной ответственности. Улучшилась законодательная техника конструирования составов с
подобными признаками, их набор стал криминологически более обоснован. Сделан заметный шаг по пути
законодательной регламентации в Общей части положений, касающихся всего массива квалифицирующих признаков.
Однако решение ряда вопросов нельзя признать оптимальным, как думается, во многом из-за того, что не
определены исходные положения, теоретическая база реформирования данной сферы правового регулирования.
Отсюда изменения регламентации квалифицирующих и привилегирующих признаков в Общей и Особенной частях
нередко носят фрагментарный характер, нет ощущения цельной концепции, вытекающей из признания функцио-
нального назначения института квалифицирующих признаков — дифференцировать уголовную ответственность.
Полагаем, ситуация осложняется тем, что в теории до конца не сложилось учение о квалифицирующих
(привилегирующих) обстоятельствах как о самостоятельном средстве дифференциации уголовной ответственности,
факт формирования нового правового института квалифицирующих (привилегирующих) признаков еще не получил
общего признания. Как правило, рассматриваемые признаки вообще не называются в качестве средства
дифференциации ответственности', либо авторы ограничиваются упоминанием, что различается ответственность за
простой и квалифицированный виды преступления2, либо отмечают отягчающие (квалифицирующие) и смягчающие
обстоятельства, учитываемые при дифференциации ответственности3.
Остановимся на некоторых теоретических положениях, которые, по нашему мнению, имеют принципиальное
значение для решения прикладных вопросов законодательной регламентации
1 См, например: Чугаев А. П. Основы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания С. 31—35; Коробов Л. В.
Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С. 3, 8—9.
t См. Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. С 38, 67, Васильев В. Н. Указ соч. С. 42—43.
1 См ' Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания. С 71
Стр.230
квалифицирующих (привилегирующих) признаков состава преступления
Мы определяем квалифицирующие (привилегирующие) признаки как указанные в законе характерные для части
преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую значительно измененную
в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности содеянного и личности виновного и
влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру ответственности1
Таким образом, основание дифференциации уголовной ответственности и сущносгная характеристика
квалифицирующих (привилегирующих) признаков тождественны квалифицирующие признаки отражают
значительное изменение типовой степени общественной опасности содеянного и деятеля Очевидно, что субъект
установления в уголовном законе квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления
тождествен субъекту дифференциации уголовной ответственности Им является законодатель
Правовые последствия закрепления в законе квалифицирующих и привилегирующих признаков выражаются в
установлении новых границ типового наказания, новых рамок санкции, отличной от санкции за преступление с
основным составом Данная функция — дифференцировать, градировать ответственность — обусловлена основным
качеством квалифицирующих и привилегирующих признаков отражать значительное изменение типовой степени
общественной опасности содеянного
Сказанное позволяет утверждать, что квалифицирующие и привилегирующие признаки действительно относятся
к средствам дифференциации уголовной ответственности
Все более детальная дифференциация ответственности в уголовном праве "уравновешивается"
интеграцией как в рамках отдельных средств дифференциации, так и между ними
Интеграция правовой материи в сфере квалифицирующих и привилегирующих признаков ведет к формированию
института
'См подробнее Костарева Т А Квалифицирующие обе юягельства в уголовном праве С 40—60
Стр.231
квалифицирующих и привилегирующих признаков' в уголовном законе, находящегося в настоящее время в
стадии окончательного оформления Рассматриваемый институт относится, по нашему мнению, к типу выделяемых в
теории функциональных комплексных институтов2
Специфика правового института заключается в главном сис-темообразующем факторе, обусловившем
обособление определенного комплекса правовых предписаний в институт Для предметных институтов это
особенности регулируемой разновидности общественных отношений, т е предмета регулирования (например,
институты преступлений против собственности, экологических преступлений) Функциональные институты —
продукт функциональной дифференциации права Причина их образования — необходимость "сквозной"
регламентации отдельных операций в правовом регулировании, касающихся многих разновидностей отношений, уже
регламентированных предметными институтами
Основной системообразующий признак системы квалифицирующих и привилегирующих признаков — функция
дифференциации уголовной ответственности Именно она формирует структуру этого института и определяет
направления его развития Очевидно, что дифференциация ответственности посредством квалифицирующих
' Подвергая сомнению выдвинутый нами в 1992 г тезис о формировании в законе института квалифицирующих и привилегирующих
признаков состава преступления, А Б Кирюхин пишет "о бесперспективное ги создания единого с отягчающими обстоятельствами
правового института" (Ки-рюхин А Б Смягчающие обстоятельства в составе преступления Авто-реф дисс канд юрид наук М, 1994 С 15)
Интересно, чгодляА Б Кирю-хина доказательством различной правовой природы указанных групп признаков является тот факт, что
привилегирующие признаки изменяют (уменьшают) общественную опасность деяния, прямо указываются в чаконе и не являются
производными от других признаков Счшаем необходимым отметить, что и квалифицирующие признаки существенно изменяют (в сторону
повышения) общественную опасное гь содеянного и прямо указаны в законе Признак же "производности" присущ как квалифици-
рующим, так и привилегирующим прзнакам, в частности они производны от признаков основного сосгава, конкретизируют их Кроме
того, обе группы признаков обладают единой функцией — дифференцирова гь ответственное гь в уголовном законе путем изменения
рамок типового наказания
2 См Алексеев С С Структура советского права М, 1975 С 136, 140 и след
Стр.232
и привилегирующих признаков обусловливает их "сквозную" регламентацию в ряде предметных институтов
Особенной части и в предметных институтах Общей части уголовного законодательства.
Специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков как функционального правового института требует
закрепления в Общей части уголовного закона ряда общих положений, касающихся дифференциации ответственности
с помощью таких признаков. Именно это и было сделано в процессе реформирования отечественного уголовного
законодательства. Так, Уголовный кодекс 1960 г. не имел законодательной базы квалифицирующих и
привилегирующих признаков в Общей части; они были регламентированы в статьях Особенной части. Образно
говоря, отдельные признаки были как бы "разлиты" в правовой материи предметных институтов Особенной части
уголовного закона. Однако, как известно, для функциональных институтов характерна регламентация основной
функции института в виде принципиальных и общих положений. Применительно к находящемуся в процессе
становления институту квалифицирующих и привилегирующих признаков можно сказать, что к моменту
реформирования законодательства наукой уголовного права был выработан ряд общих положений, которые не могли
быть распределены по отдельным статьям Особенной части и требовали вследствие этого правовой регламентации в
Общей части уголовного закона. К таким положениям относятся общие закрепительные предписания, декларативные
и дефинитивные положения, о которых речь пойдет далее.
Квалифицирующие и привилегирующие признаки — сложный комплексный институт уголовного права. В
теории права комплексные институты принято считать специфическими вторичными правовыми образованиями,
выражающими известное "удвоение правового материала"'. Об этом свидетельствует, в частности, такой факт.
Конкретные квалифицирующие и привилегирующие признаки описаны в рамках статей, регламентирующих от-
ветственность за отдельные виды преступлений в Особенной части уголовного закона. Однако их специфичность,
отличие от признаков основного состава и функциональное единство (дифференциация ответственности) позволяют
выделить "сеть" данных призна-
' См.. Алексеев С. С. Структура советского права. С 156 и след
Стр.233
ков по всему полю правового материала. Таким образом, сквозь структуру ряда предметных институтов проступает
вторичная структура института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Так происходит "удвоение"
структуры правового материала. Нормы, содержащие описание квалифицированных и привилегированных составов,
одновременно относятся к двум правовым институтам. Например, норма, определяющая квалифицированную кражу,
входит в "ткань" предметного института преступлений против собственности, поскольку имеет юридические
конструкции составов кражи (основного и квалифицированных), кроме того, через имеющиеся в ней
квалифицирующие признаки она относится к комплексному институту квалифицирующих признаков. С созданием
законодательной базы этого института в Общей части УК РФ предметные институты Общей части (преступления,
соучастия, назначения наказания) также выступают базой функционального института квалифицирующих и
привилегирующих признаков.
Итак, институт квалифицирующих и привилегирующих признаков нельзя полностью отнести ни к институтам
Общей, ни к институтам Особенной части уголовного закона. Это комплексный институт, который "накладывается"
на ряд предметных институтов Особенной и Общей части уголовного закона.
Ассоциация норм, содержащая квалифицирующие признаки, соответствует (с разной степенью
выраженности) основным признакам правового института.
В теории права под правовым институтом понимается главное структурное подразделение отрасли,
представляющее собой законодательно обособленный блок юридических норм, обеспечивающий относительно
цельное, законченное регулирование определенной сферы общественных отношений или ее стороны'.
Обобщая теоретические положения и учитывая специфику функционального типа института, к признакам
правового инсти-
1 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций. Свердловск, 1972. Т. I. С. 139—140; Якушев В. С. О понятии правового
института // Правоведение. 1970. № 6. С. 62—67; Иоффе О. С. Структурные подразделения системы права // Уч. зап. ВНИИСЗ. Вып. 14. М.,
1968. С. 54; Осипов Ю. К. Понятие институтов гражданского процессуального права // Правоведение. 1973. № 11. С. 55, 65, Керимов Д. А.
Философские проблемы права, М., 1972. С. 300; Общая теория права- Учебник для юрид. вузов / Под ред. А. С. Пи-голкина. М., 1997. С. 180.
Стр234
тута мы относим следующие: 1) наличие самостоятельного предмета правового регулирования и единой функции —
для функциональных институтов; 2) наличие множественности, блока юридических норм; 3) юридическое единство
рассматриваемых норм;
4) юридическое оформление или законодательную обособленность норм.
Рассмотрим указанные признаки правового института применительно к ассоциации норм, содержащих
квалифицирующие и при-вилегирующие признаки.
1. Такая ассоциация норм обладает самостоятельным, специфическим предметом правового регулирования и
представляет собой совокупность отношений в сфере уголовно-правового регулирования, характеризующихся
однородными обстоятельствами, существенно изменяющими степень общественной опасности содеянного. Именно
это свойство выделяет рассматриваемые отношения из иных в сфере уголовно-правовых отношений. Однако для фун-
кциональных институтов большее значение имеет наличие единой, "сквозной" функции в регулировании ряда
общественных отношений, уже урегулированных предметными институтами. Очевидно, что квалифицирующие и
привилегирующие признаки обладают данным свойством, поскольку выполняют "сквозную" функцию
дифференциации уголовной ответственности для всех видов преступлений в Особенной части уголовного закона.
2. Рассматриваемое законодательное образование включает мно-жество юридических норм.
Квалифицированные и привилегированные составы преступлений содержатся практически в половине статей
Особенной части, а также в ряде статей Общей части действующего уголовного закона.
3. Блок норм, образующих данный правовой институт, обладает свойствами цельности, относительной
завершенности, что позволяет единообразно регулировать определенные общественные отношения. Правовое
единство выражается в присущей каждому квалифицирующему и привилегирующему признаку двуединой функции
— влиять на квалификацию содеянного и дифференцировать уголовную ответственность, а равно — в общей законо-
дательной форме таких признаков. Последняя выражается в единстве понятийного аппарата и своеобразных
юридических конструкциях, используемых для описания квалифицированных и при-
Стр.235
вилегированных составов, что свидетельствует, о юридической однородности системы квалифицирующих и
привилегирующих признаков. В перспективе речь идет об окончательном оформлении в законе общих положений и
правовых принципов этого института.
В истории развития квалифицирующих и привилегирующих признаков в отечественном законодательстве
прослеживается тен-денция к унификации их законодательной формы. На протяжении десяти веков единое правовое
содержание, единая функциональная специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков неуклонно вели к
унификации приемов и способов их изложения в уголовном законе. В частности, выработался определенный поня-
тийный аппарат для описания данных признаков, многие из них получили терминологическое обозначение. С
течением времени число понятий и терминов, используемых для этой цели, сокращалось, при этом уточнялось их
содержание. К примеру, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. применяло для обозначения
неоднократности такие понятия, как вторично, вновь, неоднократно, во второй раз и т. д. Соборное Уложение 1649 г.
употребляло понятия: другой раз, вдругоряд, вдругие, во-вторых, вторые и т. д. В настоящее время подобной
пестроты не наблюдается.
Прослеживается стремление к установлению единообразия и законодательных конструкций
квалифицированных и привилегированных составов преступлений. Как правило, квалифицированные составы
описываются в той же статье, где и основной состав, — вслед за ним, во второй и последующих частях, что под-
черкивает их связь.
В уголовном законе существуют три типичные законодательные конструкции, используемые для изложения
таких составов. Наиболее распространены такие L ылки на основной состав и указания на дополнительный
квалифицирующий или особо квалифицирующий признак:
1) "те же (то же) деяния(е), совершенные(ое)...";
2) "деяния, предусмотренные частями первой и второй, совершенные...";
3) использование названия преступления и указание на дополнительный, квалифицирующий признак: "кража,
совершенная...".
Стр.236
В законе существуют устойчивые сочетания квалифицирующих признаков, обладающие равным влиянием на
наказание, например: "неоднократно", "группой лиц по предварительному сговору", "с проникновением", "с
причинением значительного ущерба". В целом упомянутые конструкции соответствуют типу и виду описываемых
правоотношений и представляют собой модели квалифицированных преступлений.
В процессе последнего реформирования отечественного уголовного законодательства, безусловно, единство
правовой природы института квалифицирующих и привилегирующих признаков стало более явным, "рельефным". В
частности, улучшилась законодательная техника, унифицированы терминология и законодательные конструкции,
используемые для описания квалифицированных и привилегированных составов преступлений.
4. Юридическое оформление или законодательная обособленность норм — следующий признак
правового института.
В теории права общепризнано, что законодательная обособленность института выражается прежде всего в
компоновке нормативного материала и оформлении его в отдельном разделе, главе, части или иной структурной
единице закона'. Изолированность, скомпонованность норм института в законе является констатацией сущностной
обособленности института, закреплением итога его формирования. Законодательное оформление института —
реальный показатель его существования.
Однако данное правило требует уточнения. В частности, функциональные институты, к числу которых относится
и институт квалифицирующих признаков, не обособляются в отдельные структурные подразделения закона. В
действующем законодательстве отдельные квалифицирующие и привилегирующие признаки и их группы
распределены по предметным институтам Особенной части, ряд общих положений регламентирован в предметных
институтах Общей части. Причина такой своеобразной обособленности института квалифицирующих и
привилегирующих признаков видится прежде всего в его правовой природе как функционального комплексного
института.
1 См., например: Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. С. 181— 182.
Стр.237
Подводя итог сказанному, можно констатировать, что в российском уголовном законодательстве наблюдается
становление нового функционального института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Существенным
шагом на пути его законодательного оформления стало изменение правового регулирования этой сферы
общественных отношений в новом Уголовном кодексе. Об окончательном этапе юридического оформления этого
института свидетельствуют следующие факты: 1) создание законодательной базы "сквозного" регулирования в
Общей части;
2) согласование такого регулирования в рамках всех предметных институтов Особенной части уголовного закона,
что привело к более четкому законодательному обособлению нормативных предписаний Особенной части,
содержащих квалифицирующие и привилегирующие признаки.
Первое направление проявилось, по нашему мнению, в со-здании общих норм института в Общей части
уголовного закона. Именно они дали возможность выявить юридическое своеобразие ассоциации норм,
составляющих правовой институт, и, следовательно, констатировать сам факт его реального образования.
В теории права выделяется нескольких разновидностей общих норм1: 1) общие закрепительные предписания,
направленные на фиксирование в обобщенном виде определенных элементов регулируе-. мых отношений; 2)
декларативные положения, содержащие принципы и задачи института; 3) дефинитивные положения, закрепляющие
признаки некоторых правовых понятий института. Думается, в УК РФ нашли отражение (пусть и не оптимальное)
все разновидности общих норм института квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Общие нормы института квалифицирующих и привилегирующих признаков, по нашему убеждению,
справедливо не были обособлены в главу Общей части, специально посвященную регламентации таких признаков.
Общие нормы были включены в систему предметных институтов Общей части: в главы, содержащие нормы о вине, о
соучастии, о назначении наказания. Упомянутые Положения регламентированы в самостоятельных предписаниях как
в отдельных статьях, так и в отдельных частях статей названных
'См., например: Алексеев С. С. Структура советского права. С. 107—108.
Стр.238
глав. Таким образом, можно говорить об обособленности указанных правовых предписаний. Причина такого
положения — в специфике квалифицирующих и привилегирующих признаков как функционального института.
К декларативным положениям института квалифицирующих признаков, нашедшим отражение в УК РФ, можно
отнести следующие. В ст. 27 подчеркивается необходимость установления виновного (неосторожного) отношения к
последствиям, квалифицирующим умышленное преступление. Принципиальный характер носит норма о невменении
соучастникам смягчающих и отягчающих обстоятельств, связанных с личностью одного из соучастников (ч. 2 ст. 67).
Считаем, что она должна быть распространена и на квалифицирующие и привилегирующие признаки. Получили за-
конодательное регулирование некоторые принципиальные решения, сформулированные ранее судебной практикой':
так, в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 закреплен запрет повторного учета при назначении наказания смягчающих, отягчающих
обстоятельств, уже учтенных в качестве привилегирующих или квалифицирующих.
Представляется, что к принципиальным положениям рассматриваемого института следовало бы отнести и
требование устанавливать виновное отношение лица ко всем квалифицирующим обстоятельствам, характеризующим
объективную сторону преступления. УК РФ в ст. 27 содержит сходное положение лишь применительно к
последствиям, квалифицирующим деяние; это частное правило. Между тем в теории2 и в судебной практике3
довольно давно сформулировано общее правило. Квалифицирующие признаки, характеризующие объективную
сторону состава преступ-
' См., например: ВВС РФ. 1989. № 1. С. 3; ВВС РСФСР. 1988. № 4. С. 5. 2 См., например: Трайнин А. Н. Общее учение о составе
преступления. М., 1957. С. 235, 237, 300; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 177; Куриное Б. А.
Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 124, 128—129; Дагелъ П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и
ее установление Воронеж, 1974. С. 64;
Рарог А. И. Вина в советском уголовном праве. Саратов, 1987. С 151; Якушин В. А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988.
С. 81— 82, Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. С. 34, 36; Неклюдов Н. А. Руководство к Особенной части русского уголовного права. Т.
2. С. 153, 175—176.
'См., например: ВВС СССР. 1990. № 3. С 12, 29; ВВС РСФСР. 1991. № 9. С. 14; Систематический свод решений кассационных
департаментов Сената. Т. 4. С. 549.
Стр.239
ления, входят в предметное содержание вины, следовательно, необходимо осознанное отношение к ним виновного
лица (либо неосознанное отношение при условии, что виновный мог и должен был их осознавать). Квалифицирующие
признаки, характеризующие субъективную сторону состава преступления, разумеется, в предметное содержание вины
не входят, следовательно, нет необходимости устанавливать осознание их виновным. Привилегирующие признаки
также применяются вне зависимости от осознания их виновным. В зарубежной литературе также признается, что
оценка деяния по квалифицированному составу преступления возможна лишь в случаях осознания
квалифицирующего признака виновным либо при наличии умысла на совершение деяния с таким признаком1.
В правовой литературе существуют разногласия по вопросу о виде психического отношения виновного к
обстоятельству, квалифицирующему состав преступления. О форме такого отношения в неосторожных преступлениях
теория уголовного права придерживается единого мнения: виновный либо предвидит наличие квалифицирующего
обстоятельства (например, наступление преступных последствий), не желает его наступления и легкомысленно
рассчитывает на его предотвращение, либо не предвидит его, естественно, не желает, хотя мог и должен был
предвидеть2.
В отношении же квалифицирующих признаков в умышленных преступлениях имеются различные точки зрения.
Большинство авторов признают возможным и умышленное, и неосторожное отношение к квалифицирующим
обстоятельствам в умышленном преступлении. Однако если одни допускают второй вариант лишь по отношению к
последствиям, квалифицирующим содеянное3, то другие полагают возможным неосторожное отношение и к
квалифицирующим обстоятельствам, характеризующим иные стороны умышленного преступления4.
' См., например: Schroder F.-Ch. Gesetzliche und richterliche Strafzumessung. S 423.
-'См.. Дагель П. С., Котов Д. П. Указ. соч. С 64; Рарог А. И. Указ. соч. С. 151. ^См, например. Рарог А. И. Указ. соч. С. 151 и след. 4
Например, Б. А. Куринов полагает, что отношение к несовершеннолетнему возрасту потерпевшей при изнасиловании может быть и
умышленным, и неосторожным (см.: Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С 129—130). В подтверждение своей
позиции Б. А. Куринов ссылается на судебную практику. Представляется, что она подлежит критическому осмыслению.
Стр.240
В теории уголовного права случаи неосторожного отношения к квалифицирующим обстоятельствам в
умышленном преступлении именуют двойной формой вины1 Такая вина, на наш взгляд, возможна лишь в
умышленных преступлениях, влекущих два последствия — непосредственное и более отдаленное В таких случаях
умышленное деяние виновного влечет осознаваемое и желаемое им первое последствие и нежелаемое, но входящее в
объем предвидения более отдаленное последствие Во всех остальных случаях субъективное отношение к
объективной стороне умышленного преступления, и в том числе к квалифицирующим обстоятельствам, должно быть
единым Недопустимо неосторожное отношение к квалифицирующим обстоятельствам, не отражающим последствия
в умышленном преступлении
С позиции изложенного представляется удачным включение в новый Уголовный кодекс РФ ст 27,
регламентирующей ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины К сожалению, данное
правило является частным, а общее требование устанавливать виновное отношение лица2 к квалифицирующим
признакам, характеризующим объективную сторону преступления, не нашло места в новом уголовном
законодательстве
' См Дагелъ П С Проблемы вины в советском уголовном праве Владивосток, 1968 С 133—135, Курс советского уголовного права Т 2 М,
1970 С 333, Куриное Б Л Научные основы квалификации преступлении С 131—132, Рарог А И Вина и квалификация прес1уплений М, 1982
С 52
2 Необходимо отмерить, что отношение виновного к квалифицирующему обстоятельству уголовного дела лишь условно можно обозначить
как умышленное или неосторожное, несмотря на то, чго и судебная практика, и большинство исследователей употребляют именно эти
понятия На наш взгляд, более правомерно говорить об осознании или неосознании (см Свинкин А И Уточнение оценочных понятий — путь
к повышению эф-фекчивности уголовно-правового воздействия // Некоторые вопросы эффективности уголовного законодательсгва
Свердловск, 1974 С 34), предвидении или непредвидении (см Ляпунов Ю Реформа уголовного законодательства и пробелы права // Сов
юстиция 1989 No 3 С 32) Формы вины (умысел и неосторожность) характеризую! все преступление в целом, приобретая при эгом
определенные интегративные качества, не присущие психическому отношению к отдельному обстоятельству уголовного дела Кстаги, в
русском дореволюционном праве в большинстве источников встречакпся 1ермины "знание", "осознание" по огношению к квали-
фицирующим обстоятельсгвам умышленного преступления (см, например Фойницкий И Я Курс уголовного права С 34)
Стр.241
Полагаем, что в гл 1 УК РФ в числе принципов уголовного права мог бы найти место и принцип
дифференциации ответственности' Некоторые принципиальные положения данного института, по нашему мнению, не
должны регламентироваться в Общей части, поскольку их соблюдение составляет обязанность не право-применителя,
а законодателя К ним следует отнести, например, принцип единого подхода к дифференциации ответственности с по-
мощью квалифицирующих и привилегирующих признаков путем соблюдения определенных закономерностей в
построении диспозиций и санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами,
принцип полного, ясного и конкретного описания квалифицирующих и привилегирующих признаков в уголовном
законе, запрет дифференцировать ответственность с помощью квалифицирующих признаков, характеризующих
личность и не нашедших отражения в содеянном
Дефинитивные положения института квалифицирующих и привилегирующих признаков представляют собой
нормативные определения наиболее распространенных в законе и сложных для понимания квалифицирующих и
привилегирующих признаков Уголовный кодекс РФ содержит удачные примеры такого законодательного толкования
В институте преступления дано определение неоднократности (ст 16), в институте соучастия — понятия совершения
преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (ст
35) Данные квалифицирующие признаки имеют одинаковое значение независимо от использования их в той или иной
главе Особенной части (исключения, касающиеся неоднократности, отдельно оговорены в законе) Поэтому эти
признаки справедливо закреплены в Общей части уголовного закона
Особенная часть УК РФ также включает ряд определений квалифицирующих признаков Помимо дефиниций,
содержащихся непосредственно в тексте закона, широко используются для этой цели и примечания к отдельным
статьям или группам статей, толкующие квалифицирующие признаки (как оценочные, так и формально-
определенные) Так, в примечании 2 к ст 158 УК РФ дано
' О конкретной формулировке данного принципа и его месге в системе иных принципов уголовного права см § 4 гл 1 данной работы
Стр.242
определение крупного размера применительно к составам преступлений, содержащимся в гл. 21, в примечании 3 к той
же статье помещена дефиниция неоднократности применительно к ст. 158— 166 УК РФ, а в примечании 4 к той же
статье — определение квалифицирующего признака "лицо, ранее судимое за хищение либо вымогательство", который
толкуется единообразно не только в статьях гл. 21, но и в других статьях Кодекса (например, в ст. 211, 226, 229).
В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ дано определение специального субъекта, признаваемого
квалифицирующим признаком в составах гл. 30, в частности, "лица, занимающие государственные должности
Российской Федерации" и "лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации".
Неоднократность толкуется в примечании к ст. 221, это толкование распространяется также на ст. 226 и 229 УК РФ. В
примечании к ст. 171 дано определение особо крупного размера дохода применительно к ст. 171 и 172 УК РФ.
В примечании к ст. 198 У К РФ содержится толкование квалифицирующего признака "особо крупный размер", а
в примечаниях к ст. 191 и 290 — признака "крупный размер'4. В этих случаях законодательное разъяснение
квалифицирующего признака относится лишь к одной статье закона, к содержащемуся в ней квалифицированному
составу преступления.
Таким образом, новый уголовный закон активно использует законодательные дефиниции квалифицирующих
признаков и, что представляется нам особенно важным, "ранжирует" эти определения по степени общности,
размещая самые распространенные в Общей части уголовного закона, а относящиеся к одному или нескольким
составам преступлений — в примечаниях к отдельным статьям в Особенной части.
Определения, относящиеся к квалифицированным составам одной главы, обоснованно даны в примечании к
первой статье этой главы.
'Данные в примечаниях к ст. 171, 177, 188, 192, 193, 194, 198, 199, 200, 260 определения признаков "значительный размер ущерба" и
"крупный размер ущерба" толкуют признаки основного состава преступления и, следовательно, не имеют отношения к дифференциации
уголовной ответственности.
Стр.243
На наш взгляд, следовало бы более активно использовать вынесение квалифицирующих признаков в Общую
часть уголовного закона1, помещая там их определение и обязательно указывая степень влияния на наказание. Кроме
того, можно было бы активнее концентрировать правовой материал в пределах главы. В настоящее время
большинство квалифицирующих признаков размещено в отдельных статьях. Этот факт в сочетании с увеличением
числаквалифицирующих признаков в УК РФ повлек, на наш взгляд, некоторое "утяжеление" законодательных
конструкций. Нередки статьи с десятью квалифицирующими и особо квалифицирующими признаками. Многие
признаки повторяются десятки раз: "организованной группой" (71), "группой лиц по предварительному сговору" (55),
"неоднократно" (53), "тяжкие последствия" (43), "последствия в виде смерти человека, потерпевшего" (38), "соверше-
но лицом с использованием своего служебного положения" (24), "специальный рецидив" (23), "с причинением
крупного ущерба, в
крупном размере" (20).
Безусловно, есть признаки, характерные лишь для одного вида преступления. Например, цель покупки ребенка
— вовлечение его в совершение преступления или иных антиобщественных действий (п. "е" ч. 2 ст. 152 УК РФ).
Однако несложно заметить сочетания признаков, повторяющиеся в пределах главы при описании преступлений с
единым родовым объектом. Достаточно обратиться, например, к главам о преступлениях против жизни и здо-
* Уголовному законодательству стран Западной и Восточной Европы, Азии и Америки свойственно широкое использование такого
приема. Например, Уголовный кодекс Японии (Закон № 45 от 24 апреля 1907 г. с изменениями 1980 г.) в ст. 47 предусматривает
обязательное увеличение наполовину максимума наказания в виде лишения свободы за наиболее тяжкое преступление при совокупности
преступлений, а ст. 57 регламентирует удвоение максимального срока лишения свободы при повторности. УК Франции в случае рецидива
и Закон о полномочиях уголовных судов Великобритании 1973 г. применительно к привычным преступникам (§ 28) предусматривают
удвоение максимального срока наказания. Типично и градированное уменьшение наказания несовершеннолетнему, как правило,
наполовину (УК Франции). В Своде законов Соединенных Штатов Америки (§ 3 и п. "а" § 373 ч. 1 разд. 18) предусмотрено обязательное
уменьшение наказания пособнику и подстрекателю, ранжированное в зависимости от вида наказания. Сходные предписания содержатся в
уголовных законах ряда стран Восточной Европы.
Стр.244
ровья, против собственности. Более того, некоторые сочетания повторяются по всему массиву правового материала.
Так, "неоднократность" стабильно сочетается с "группой лиц по предварительному сговору".
Отмеченная концентрация правового материала наводит на мысль о необходимости излагать традиционным
способом в частях статей Особенной части лишь "единичные", характерные для отдельных видов преступлений
квалифицирующие признаки. В главах Особенной части можно выделить блоки, устойчивые сочетания признаков,
типичных для преступлений с единым родовым объектом. Они могут быть предусмотрены в отдельных статьях,
частях статей в начале глав Особенной части, где целесообразно также обозначить степень влияния этих признаков и
при необходимости дать их толкование. Данная конструкция целесообразна, поскольку специфика родового объекта с
необходимостью определяет типичный набор квалифицирующих обстоятельств, сопутствующих однородным
преступлениям. По нашему мнению, в случае использования предложенных законодательных конструкций структура
как отдельных квалифицированных составов, так и системы квалифицирующих признаков приобретает большую
четкость, рельефность.
Общие закрепительные предписания института квалифицирующих и привилегирующих признаков представ-
ляются нам в виде непосредственно регулятивных норм, фиксирующих характерные для большинства видов
преступлений квалифицирующие обстоятельства. При этом в законе следует не только назвать или нормативно
определить данные обстоятельства, но и обязательно регламентировать степень их влияния на изменение рамок
наказания. Ведь функция таких признаков, обусловленная их правовой природой, — дифференциация, градация от-
ветственности.
Мы разделяем позицию нового УК РФ относительно регламентации степени влияния на типовое наказание
видов рецидива (ч. 2 ст. 68) и предварительной преступной деятельности (ч. 2—4 ст. 66). Указанные формулировки
представляются нам оптимальными, хотя они и вызвали острую дискуссию во время обсуждения проекта в
законодательных комиссиях и в среде научной общественности.
Стр.245
Так, размер наказания за рецидив не может быть ниже половины максимального размера наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного за совершенное преступление, за опасный рецидив — двух третей, а за особо опасный
рецидив — трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. Соответственно срок
или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины, а за покушение — трех
четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное
преступление. Кроме того, за такие деяния не назначаются смертная казнь и пожизненное лишение свободы.
Несмотря на то, что рассматриваемые обстоятельства регламентированы в гл. 10 УК РФ "Назначение наказания",
по своей правовой природе они могут быть отнесены к средствам дифференциации ответственности. Они отражают
существенное изменение общественной опасности содеянного и варьируют рамки типового наказания, т. е. градируют
ответственность. По существу, это не отягчающие или смягчающие обстоятельства в рамках института
индивидуализации уголовной ответственности (и назначения наказания), а квалифицирующие и привилегирующие
признаки как средство дифференциации уголовной ответственности.
С меньшей степенью уверенности можно судить о содержащихся в ст. 35 признаках "группа лиц", "группа лиц
по предварительному сговору" и "организованная группа". С одной стороны, названные признаки являются
квалифицирующими во многих статьях Особенной части уголовного закона. С другой стороны, в Общей части дано
лишь их законодательное определение, но не указана степень влияния на рамки санкции. Так, ч, 7 ст. 35 УК РФ
отсылает к нормам Особенной части, где определяется размер усиления наказания в случаях совершения
преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом.
Такое решение представляется нам менее удачным (в сравнении с регламентацией рецидива и неоконченной
преступной деятельности). Полагаем, что перечисленные обстоятельства, характеризующие групповое преступление,
устойчиво и существенно повышают общественную опасность содеянного в преступлениях любого вида.
Следовательно, логично и правомер-
Стр.246
но определить в Общей части уголовного закона меру соответствующего изменения наказания. При таком решении
вопроса экономится законодательный материал. Кроме того, предлагаемая конструкция соответствует уровню
законодательной техники, принятому в зарубежном уголовном законодательстве.
С нашей точки зрения, к общим квалифицирующим и приви-легирующим обстоятельствам могли бы быть
отнесены, помимо отмеченных, еще и неоднократность, несовершеннолетие виновного и др.
Итак, основными направлениями окончательного оформления института квалифицирующих и привилегирующих
признаков являются: 1) создание законодательной базы института в Общей части уголовного законодательства; 2)
совершенствование регламентации квалифицированных и привилегированных составов преступлений в Особенной
части уголовного закона.
§ 4. Криминологическая обоснованность и техника законодательной регламентации
квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления
Совершенствование регламентации квалифицированных и привилегированных составов преступлений
предполагает: 1) создание продуманной системы квалифицирующих и привилегирующих признаков, что невозможно
без тщательного отбора криминологически обоснованных обстоятельств для закрепления в законе в качестве таких
признаков; 2) совершенствование законодательных конструкций и понятийного аппарата, используемых для
регламентации таких составов.
По нашему убеждению, в процессе криминологического отбора прежде всего необходимо обратить внимание
на: 1) обязательное существенное влияние обстоятельства на степень общественной опасности содеянного; 2)
типичность и относительную распространенность (хотя и нехарактерность для большинства преступлений
определенного вида); 3) связь с содеянным или одновре-
Стр.247
менно с содеянным и личностью виновного. Некоторые из названных критериев освещены в работах Л. Л.
Кругликова'.
Э. Ф. Побегайло, рассматривая проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие
насильственные преступления, правильно отмечал, что в процессе дифференциации законодатель учитывает
типичные специфические признаки отдельных видов общественно опасных деяний и существенное изменение
такими признаками уровня общественной опасности таких деяний2.
А. Б. Кирюхин, посвятивший свое диссертационное исследование привилегирующим (смягчающим)
обстоятельствам, утверждает, что такие обстоятельства "оказывают непосредственное влияние на характер
общественной опасности, изменяя его качественную основу в сторону уменьшения... этой опасности'^. Отсюда,
делает вывод автор, критериями введения в закон привилегированных составов являются "характер общественной
опасности содеянного, криминологическая характеристика как самого деяния, так и лица, его совершившего, а также
соответствие смягчающего обстоятельства характеру содеянного либо одновременно преступлению и личности
престпуника4. В другой работе А. Б. Кирюхин прямо пишет об изменении привилегирующим признаком характера
общественной опасности преступления как об основании введения в закон такого признака5. В § 2 гл. 1 мы доказы-
вали, что характер общественной опасности не изменяется с введением в закон квалифицирующих и
привилегирующих признаков, следовательно, такое обстоятельство не может рассматриваться в качестве критерия.
Криминологическая характеристика деяния и деятеля, конечно, должна учитываться в процессе дифференциации
ответственности, однако вопрос состоит в том —
' См.: Кругликов Л. Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений // Правоведение. 1989. № 2. С. 43—49.
2 См.: Побегайло Э. Ф. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления //
Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 24—25.
3 Кирюхин А. Б. Смягчающие обстоятельства в составе преступления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1994. С. 5.
4 Там же. С. 6, 17—18.
Л См.: Яиртоа-ин А. Б. Смягчающие (привилегирующие) обстоятельства и их роль в дифференциации уголовной ответственности //
Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 144.
Стр.248
как. Поэтому аморфная рекомендация автора не может рассматриваться в качестве критерия, а вот третье из
названных обстоятельств заслуживает поддержки.
Другим крупным и оригинальным исследованием проблемы является диссертационная работа В. В. Карлова'. В
ней одним из критериев формирования квалифицированного состава преступления названо появление
дополнительного объекта преступления. Думается, появление такого объекта в ряде случаев действительно
свидетельствует о серьезном перепаде в уровне общественной опасности содеянного и может обосновывать
появление квалифицированного состава преступления. Однако в других случаях такой перепад может обусловить
появление иного основного состава преступления (так называемые составные составы преступлений, например,
грабеж). Таким образом, на наш взгляд, предпочтительнее формулировать критерий не в виде указания на
дополнительный объект преступления, а путем указания на обязательное существенное влияние обстоятельства на
степень общественной опасности содеянного.
В то же время было бы неверным не видеть появление дополнительного объекта в ряде случаев выделения
квалифицированных или привилегированных составов преступлений либо оценивать такое выделение в качестве
отрицательного. Например, В. Г. Кучер, анализируя специальные, и в частности, квалифицированные составы
преступлений, отмечает как неудачную конструкцию: основной состав (простой состав преступления) — квали-
фицированный состав (составное преступление)2. Автор видит проблему в том, что в составном (сложном)
преступлении основной и дополнительный объекты иногда не подпадают под классификацию родового и видового. В
качестве примера приводится состав умышленного причинения тяжкого телесного повреждения, повлекшего смерть
потерпевшего (ч. 2 ст. 108 УК РСФСР 1960 г.), где объекты — здоровье и жизнь. Однако следует учитывать, что
именно для квалифицированных составов преступлений характер-
' См.: Карлов В. В. Критерии отбора законодателем квалифицированных составов преступлений: Дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1990.
2 См.: Кучер В. Г, Законодательно-технические аспекты специализации норм в уголовном праве // Проблемы уголовного и утоловно-
процессу-ального законодательства. Труды ИЗиСП. Вып. 56. М., 1994. С. 76—77.
Стр.249
но наличие дополнительного объекта, который не совпадает полностью с основным объектом.
Если внимательно проанализировать систему квалифицированных (и привилегированных) составов
преступлений в действующем УК РФ (как и в ранее действовавшем уголовном законе), то обнаружится, что
приведенная В. Г. Кучером ситуация — правило, а не исключение. О появлении дополнительного объекта в ква-
лифицированном составе в сравнении с основным составом того же преступления свидетельствуют указания,
например, на особые качества потерпевшего (несовершеннолетний, должностное лицо и т. п.), способ совершения
преступления (общеопасный способ и т. п.) и другие признаки. Таким образом, можно констатировать, что появление
в рамках деяния дополнительного объекта преступления (как правило, не совпадающего с объектом основного
состава преступления) — это, можно сказать, критерий, свидетельствующий об изменении степени, а в ряде случаев и
характера общественной опасности содеянного.
Интересный подход к критериям отбора отдельных квалифицирующих обстоятельств либо их групп
предлагается в работах А. И. Свинкина1. Его точка зрения на проблему поддерживается рядом исследователей2. В
частности, А. И. Свинкин совершенно справедливо относит к таким критериям возросшую общественную опасность,
сравнительную распространенность данного обстоятельства и в то же время несвойственность его для большинства
преступлений вида, невозможность учесть его в рамках санкции основного состава. Иные, выдвигаемые А. И.
Свинкиным критерии, являются узкоспецифичными и не применимы к другим квалифицирующим обстоятельствам.
Например, в отношении признака "особая
' См.: Свинкин А. И. Оптимальное конструирование квалифицированных составов по признакам повторности и рецидива // Проблемы
эффективности уголовного закона. Свердловск, 1975. С. 35—37; Его же. Признаки личности преступника в роли квалифицирующих
обстоятельств // Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1973. С. 60—62; Его же. Эмоции и их уголовно-
правовое значение // Некоторые вопросы эффективности уголовно-правового законодательства. Свердловск, 1976. С. 70—76.
2 См., например: Симонов В. И. Насилие как квалифицирующий элемент объективной стороны состава преступления // Вопросы
совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Свердловск, 1986. С. 87—89.
Стр.250
жестокость" назван критерий "ярко выраженная антисоциальность личности преступника", в отношении эмоций как
квалифицирующего признака — "степень воздействия эмоций на интеллектуальные и волевые моменты
совершаемого деяния". Представляется необходимым стремиться к такому набору критериев, которые могли бы
применяться к любому квалифицирующему или привилегирую-щему обстоятельству.
В. Г. Кучер, рассматривая основания выделения специальных норм уголовного закона (включая
квалифицированные составы преступлений), отмечал необходимость двух критериев: 1) существенное отличие
общественной опасности предусмотренного специальной нормой преступления от преступления, предусмотренного
общей нормой; 2) связанное с общественной опасностью изменение пределов уголовной ответственности за
преступление, предусмотренное специальной нормой, по сравнению с ответственностью за преступление,
предусмотренное общей нормой'. Несложно заметить, что второе из названных В. Г. Кучером оснований по сути
является не основанием, а следствием. Первое же основание акцентирует внимание на различии в уровне
общественной опасности, но такое различие существует не только между общими и специальными нормами. Как мы
уже обосновывали, различия в характере или индивидуальной степени общественной опасности не могут служить
основанием (критерием) выделения квалифицированных или привилегированных составов преступлений из единого
правового предписания. Таким критерием может быть только типовая степень общественной опасности преступления.
Рассматривая основания выделения квалифицирующих и при-вилегирующих признаков состава преступления,
зарубежные исследователи отстаивают разные позиции. Так Майер писал: характер деяния отягчает наказание, а
мотивы деяния — смягчают наказание, следовательно первые можно четко обозначить в законе, но нельзя дедуктивно
вывести вторые2. Близка к изложенной позиция Майвальда и Каласа, которые считают, что вопрос о том, следует ли
вводить в закон квалифицирующие признаки —
' См.: Кучер В. Г. Законодательно-технические аспекты специализации норм в уголовном праве. С. 69.
2 См.: Radbruch G. Die gesetzliche Strafanderung. S. 201—202.
Стр.251
это сфера уголовной политики, свободное усмотрение законодателя'.
Напротив, Меркель отмечал, что смягчающие обстоятельства можно вывести с помощью положения:
обстоятельства, которые дополняют среднее значение признака основного состава, отягчают наказание, а если
признак состава недостаточно выражен — это смягчает наказание2. Думается это положение заслуживает внимания,
равно как и суждение Г. Радбруха о том, что при выделении специальных составов преступлений следует учитывать
значение правового блага и степень его поражения3. По-видимому, автором имелось в виду и нарушение
дополнительного правового блага, например, в случае с кражей из церкви, когда помимо отношений собственности
нарушается и церковный порядок4.
Очевидно, что критерий, названный Радбрухом, не является всеобъемлющим, хотя и применим к некоторым
случаям. Напротив, И. Дреер предпринял попытку перечислить все обстоятельства, характеризующие деяние или
деятеля, которые могут быть регламентированы в качестве квалифицирующих5: 1) нарушенное право представляет
особую ценность или преступник состоит в особых отношениях с потерпевшим; 2) особенности осуществления пре-
ступления (например, с оружием); 3) нарушение дополнительного правового блага; 4) специальный статус субъекта
преступления (служащий и др.); 5) специальная криминологическая характеристика преступника (профессиональный
и рецидивный преступник);
6) группа лиц; 7) особые низменные мотивы совершения преступления (корыстные и др.). Эти обстоятельства должны
быть типичны, часто встречаться на практике. Обстоятельства, имевшие место до или после совершения
преступления, по мнению И. Дрее-ра, следует учитывать не законодателю, а судье в процессе назначения наказания6.
Мы полност^о согласны с двумя последними
' См.: Maiwald M. Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele. S. 152.
2 См.: Maiwald M. Op. cit. S. 202.
3 Ibid. S. 192. •
4 Ibid. S. 193.
s См.: Dreher E. Die erschwerenden Umstande im Strafrecht. S. 223—224.
Сходные обстоятельства, но менее полно указаны Майвальдом (см.:Maiwald M. Op. cit. S. 152).
" См.: Dreher E. Op. cit. S. 225.
Стр.252
суждениями этого исследователя, однако едва ли перечисление практически всех сторон состава преступления дает
достаточное объяснение, почему в одном составе особенности совершения преступления признаны
квалифицирующим признаком, а в другом — признаком основного состава
Под упомянутыми критериями мы понимаем научно обоснованные применяемые законодателем общие правила
и критерии оценки допустимости и целесообразности законодательной новеллы об усилении или ослаблении
уголовной ответственности посредством квалифицирующих или привилегирующих признаков состава преступления.
Для обеспечения относительной стабильности уголовного закона в сфере регламентации квалифицирующих и
привилегирующих обстоятельств, думается, следует: во-первых, серьезно прорабатывать необходимость введения в
закон, либо исключения из него, либо изменения редакции квалифицирующих и привилегирующих признаков, во-
вторых, при регламентации последних учитывать необходимость создания определенного "запаса прочности". Под
ним следует понимать некоторый "резерв" как в содержании, так и в законодательной форме такого признака,
рассчитанный на обеспечение стабильности признака при незначительном изменении степени общественной
опасности соответствующего квалифицирующего или привилегирующего обстоятельства.
При формулировании системы критериев отбора обстоятельств для их регламентации в законе в качестве
квалифицирующих и привилегирующих признаков мы следовали объективным логическим закономерностям. В
частности, в прикладной логике основанием отнесения элемента к множеству считается совокупность характерных
черт множества1. Иными словами, для того чтобы причислить какое-либо явление к определенному классу, необхо-
димо установить наличие у него всех основных характерных черт класса. Для предмета нашего исследования
критериями отбора фактических обстоятельств и отнесения их к числу квалифицирующих и привилегирующих
признаков служат характерные черты таких признаков. Критерии, как представляется, должны быть сформулированы
так, чтобы они не выходили за рамки объекта
'См. Кондаков Н И. Логический словарь-справочник М, 1975 С 682
Стр.253
исследования, соответствовали специфике объекта, отличались относительной стабильностью, не противоречили друг
другу
По нашему мнению, рассматриваемые критерии могут быть сведены в определенную систему исходя из
содержательной и формально-содержательной характеристик квалифицирующего (привилегирующего) признака к
первой можно отнести, например, отражение типовой степени общественной опасности деяния и деятеля, а ко второй
— закрепление в законе, влияние на квалификацию содеянного и дифференциацию уголовной ответственности.
Производные от упомянутых характеристик критерии могут быть сгруппированы в три блока. 1) критерии,
формулирующие требования к содержанию квалифицирующего (привилегирующего) признака, во многом
обусловленные спецификой содержания отражаемого квалифицирующим (привилегирующим) признаком обстоя-
тельства, 2) критерии, формулирующие требования к так называемой содержательной форме и обусловленные
свойствами квалифицирующего (привилегирующего) признака как признака состава преступления, 3) критерии
условно-формальные, или дополнительные Представляется, что несоответствие обстоятельства одному из основных
критериев свидетельствует о невозможности его законодательной регламентации.
Именно требования к содержанию характеризуют основные черты квалифицирующих и привилегирующих
признаков, на которые следует ориентироваться при отборе обстоятельств Рассмотрим подробнее эти критерии
отбора.
1 Обстоятельство, претендующее на признание в законе в качестве квалифицирующего или привилегирующего
признака, должно существенно влиять на степень общественной опасности деяния И это влияние должно быть
обязательным, т. е во всех случаях наличия в содеянном такого обстоятельства можно с уверенностью констатировать
повышение или понижение уровня общественной опасности содеянного по сравнению со степенью общественной
опасности, характерной для типового преступления определенного вида, отражаемой признаками основного состава
преступления, причем изменение степени общественной опасности должно быть значимым, существенным.
Еще в российском дореволюционном уголовном праве отмечалось, что квалифицирующие обстоятельства
особенно существен-
Стр.254
но влияют на опасность содеянного для общества. На это обращалось внимание при законопроектных работах, в
учебной и научной литературе. Так, И. Я. Фойницкий особо отмечал значительность влияния квалифицирующего
обстоятельства на содеянное и изменение вследствие этого природы последнего. При этом проявляется "большая
общественная опасность действия для гражданского общества и большая преступность воли виновного"'. На
обязательность, постоянность влияния квалифицирующего обстоятельства на общественную опасность содеянного
также указывалось в дореволюционной правовой литературе2.
В связи с рассматриваемым правилом заслуживают внимания суждения о необоснованности введения в УК
РСФСР 1960 г. квалифицирующего признака "с проникновением в помещение или иное хранилище (жилище)". Если в
отношени проникновения в жилище можно констатировать действительно существенное повышение общественной
опасности содеянного, обусловленное в том числе посягательством на дополнительный объект, то в отношении
проникновения в помещение или иное хранилище такого повышения не наблюдается. Хранилище — это "обычное"
местонахождение имущества. Между тем уже в 1994 г., во время действия УК РСФСР, оба признака были приравнены
по силе влияния на типовое наказание и признаны квалифицирующими. Несмотря на обоснованную критику и
предложения исключить данный признак из числа квалифицирующих, высказывавшиеся при обсуждений-проектов
нового УК3, он все же был оставлен в УК РФ 1996 г.
'См.: Фойницкий И. Я. Курс русского уголовного права. С. 39, 183, 311, Его же. Мошенничество по русскому праву. С. 284; см. также:
Замечания на проект Особенной части Уголовного уложения. 1. Преступления против личности. С. 27, 58; Уголовное уложение: Проект
редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VI. С. 32; Уголовное уложение 22 марта 1903 г. с мотивами, извлеченными из
объяснительной записки Редакционной комиссии, представления Мин. юстиции в Государственный Совет и журналов Особого
совещания, особого присутствия департаментов и общего собрания Государственного Совета. Изд. Н. С Таганцева. Спб, 1904. С. 608.
1 См.: Фойницкий И. Я. Курс русского уголовного права. С. 39; Уголовное уложение 22 марта 1903 г. с мотивами... С. 608; Замечания на
проект Особенной части Уголовного уложения. 1. Преступления против личности. С. 58.
1 См., например: Устинов В. С., Арефьев А. Ю. Об имущественных преступлениях // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 88.
Стр.155
По тем же основаниям нельзя признать обоснованной дифференциацию ответственности в составах,
предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 294 и 296 УК РФ в зависимости от потерпевшего:
судья, прокурор, следователь или лицо, производящее дознание, присяжный заседатель или иное лицо, участвующее в
отправлении правосудия, защитник, эксперт, судебный пристав, судебный исполнитель. Представляется, что
деятельность всех перечисленных лиц посвящена одной цели — отправлению правосудия. Не наблюдается серьезного
различия в уровне общественной опасности, например, угрозы насилием в отношении судьи (ч. 1 ст. 296) и в
отношении прокурора (ч. 2 ст. 296). Поэтому заслуживает внимания критика дифференциации ответственности в этой
сфере, высказанная при обсуждении последнего проекта УК РФ Л. В. Лобановой'.
С точки зрения криминологической обоснованности вызывает сомнение и введение в новый УК Узбекистана
квалифицирующего признака кражи "из одежды, сумки или другой ручной клади, находившейся при потерпевшем"2.
Думается, общественная опасность так называемой "карманной кражи" не выше, например, "квартирной кражи". А
особый профессионализм карманных воров удачнее учесть через признак специального рецидива, а не путем
описания предмета преступления. При обсуждении проекта УК РФ предлагалось более детально дифференцировать
ответственность за кражу, предусмотрев в качестве квалифицирующих признаков совершение кражи в ночное время;
в общественных местах и др.3 Представляется, что кража, совершенная в дневное время не является значительно
менее опасной, чем аналогичная кража, совершенная в ночное время. Здесь не наблюдается столь серьезного перепада
в уровне общественной опасности, чтобы повышать наказание более чем в два (!) раза. Аналогичные доводы могут
быть приведены и в отношении обстоятельства "совершение кражи в общественных местах".
' См.: Лобанова Л. В. Ответственность за преступления против правосудия по проекту Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы
уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 128.
2 См.. Вестник Межпарламентской ассамблеи. 1996. № 1. С. 77.
3 См.: Устинов В. С., Арефьев А. Ю. Указ. соч. С 89
Стр.256
При отборе обстоятельств, значительно влияющих на степень общественной опасности содеянного, в первую
очередь подлежит учету криминологическая характеристика преступления. Так, УК РСФСР не содержал
квалифицирующего признака "группа лиц" в составах умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах (ст.
102 в редакции до апреля 1993 г.), причинение тяжкого телесного повреждения (ст. 108) и хулиганство (ст. 206).
Между тем не вызывает сомнений повышенная общественная опасность (и распространенность) реально
совершаемых групповых убийств, причинений вреда здоровью, хулиганств и других преступлений'. Кроме того, в
ряде составов преступлений признак "группа лиц" был приравнен по силе влияния к специальному рецидиву
(например, п. "а" и "д" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР). В составах умышленного убийства и хулиганства признак
"специальный рецидив" использовался в качестве квалифицирующего (п. "и" ст. 102 и ч. 2 ст. 206 УК РСФСР), а
признак "группа лиц" — нет. С этой позиции представляется оправданным изменение УК РСФСР Законом от 29
апреля 1993 г., когда ст. 102 была дополнена пунктом "н", указавшим на групповую форму совершения убийства2. В
отношении хулиганства и причинения тяжкого телесного повреждения позиция УК РСФСР вплоть до его отмены
оставалась неизменной. Однако УК РФ 1996 г. обоснованно включил квалифицирующие признаки "совершение
преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой" в составы
убийства (п. "ж" ч. 2 ст. 105), умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (п. "а" ч. 3. ст. 111) и хулиганства
(п."а" ч. 2 ст. 213).
При отборе обстоятельств, "претендующих" на роль квалифицирующих или привилегирующих признаков,
необходим, по
' См.: Побегаило Э. Ф. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления. С. 25;'
Галиакбаров Р. Р. Совершение преступления группой лиц. Омск, 1980. С. 68; Царвгородцев А. М. Основные направления уголовной
политики в борьбе с групповой преступностью. С. 174—175; Сабиров А. Д. Понятие и квалификация тяжких повреждений // Проблемы
борьбы с преступностью и пути развития уголовного законодательства. Свердловск, 1984. С. 44; Бородин С. В. Уголовный закон и
усиление охраны жизни, здоровья, свободы и достоинства личности // Сов. государство и право. 1987. № 9. С. 87—88, 92.
2 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №22. Ст. 789.
Стр.257
нашему мнению, помимо криминологического логический анализ. Последний должен проводиться в основном в виде
исследования всей системы квалифицирующих и привилегирующих признаков в уголовном законе. В особенности
важно данное положение в отношении квалифицирующих и привилегирующих признаков в преступлениях с единым
родовым (видовым) объектом. В связи с этим заслуживает внимания суждение Б. В. Волженкина: поскольку дача
взятки и посредничество во взяточничестве являются своеобразным соучастием должностного (служебного)
преступления — получения взятки, то квалифицирующие признаки этих преступлений должны быть теми же, что и в
составе получения взятки (разумеется, кроме вымогательства для взяткодателя)'.
Пример неправомерного учета квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков в преступлениях с
единым родовым и очень сходным непосредственным объектом дают ст. 125' УК РСФСР 1960 г. (похищение
человека), 126 (незаконное лишение свободы) и 126' того же УК (захват заложников)2. Названные преступления
различаются рядом признаков, но имеют существенное сходство по объекту, объективной и субъективной сторонам, а
также по субъекту преступления. В ст. 125' содержалось наибольшее число квалифицирующих признаков, а в ст. 126'
— наименьшее. Между тем такие квалифицирующие обстоятельства, как совершение деяния с использованием
оружия, в отношении несовершеннолетнего, организованной группой, характерны не только для состава похищения
человека, но объективно — и для составов незаконного лишения свободы и захвата заложников. Однако они не могли
быть учтены при квалификации преступлений и не дифференцировали ответственность за указанные преступления по
УК РСФСР 1960 г.
При обсуждении проекта нового УК (1994 г.) также обращалось внимание на нелогичное и неоправданное с
точки зрения кри-
' См.: Волженкин Б. В. О дифференциации ответственности за коррупци-онные правонарушения // Дифференциация ответственности в
уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 165.
2 На это противоречие обращалось внимание в литературе (см.: Беляева Н. В., Орешкина Т. Ю. О совершенствовании уголовно-правовых
норм, предусматривающих ответственность за посягательства на личную свободу человека // Современные тенденции развития уголовной
политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 78—79).
Стр.258
минологии решение вопроса квалифицирующих признаков в преступлениях с единым родовым объектом Так, в
проекте незаконное лишение свободы не могло квалифицироваться признаком "совершение преступления
преступным сообществом", в то время как этот квалифицирующий признак был закреплен в составах похищения
человека и захвата заложников' Думается, в том числе благодаря этой критике в окончательной редакции нового
Кодекса были унифицированы квалифицирующие признаки составов, регламентированных в ст 126, 127, 206 УК РФ
К сожалению, этого нельзя сказать о нормах, стимулирующих послепреступное поведение лиц, совершивших эти
преступления
Возвращаясь к вопросу логического анализа, отметим, что такой анализ позволяет выделить а) группы,
устойчивые сочетания таких признаков, отражающих существенно измененную степень общественной опасности,
которые встречаются во всех (либо в большинстве) родственных преступлений, б) признаки, специфичные лишь для
отдельных преступлений группы
Мы уже предлагали механизм такого анализа2 В частности, необходимо провести предварительную
классификацию квалифицирующих признаков по блокам типа "неоднократность — специальный рецидив",
"значительный ущерб — крупный размер (ущерба) — особо крупный размер (ущерба)", "группа лиц — группа лиц по
предварительному сговору — организованная группа лиц", где каждое последующее обстоятельство характеризуется
повышенной общественной опасностью по сравнению с предшествующим Далее следует соотнести эти блоки с
устойчивыми сочетаниями квалифицирующих признаков в законе (например, признаки, представляющие
разновидности повторности, группы лиц и размера ущерба, приравненные по силе влияния на типовое наказание в
имущественных преступлениях)
Ниже даны устойчивые сочетания и блоки в гл 21 УК РФ
' См Беляева Н В ,0решкина Т Ю Проект Уголовного кодекса о преступлениях прогив личной свободы человека // Вопросы уголовной
отвег-ственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 104
2 См Костарева Т А Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве С 95 и след
Стр.259
Блок
Блок
Блок
Устойчивое
сочетание
неоднократно
группой лиц
по предва-
рительному
сговору
значительный
ущерб
Устойчивое
сочетание
лицом, ранее
судимым за
аналогичное
(тожде-
ственное)
преступление
организован-
ной группой
лиц
крупный
размер
(ущерба)
В связи со сказанным напомним суждение А А Тер-Акопова, который предлагал отказаться от регламентации
квалифицирующих признаков в новом УК Он, в частности, писал "Ориентировка на отягчающие (квалифицирующие
— Т Л -К) обстоятельства — тупиковый путь развития уголовного законодательства, поскольку перечень таких
обстоятельств беспределен ими могут быть в каждом случае разные ситуации, используемые преступником для
достижения своих целей Кроме того, пользование обстоятельствами, отягчающими ответственность, тем более при
конструировании составов преступлений, требует их соизмерения по степени опасности, что практически сделать
невозможно и, по существу, никто из ученых этим всерьез не занимался'" Думается, в науке уголовного права все же
есть наработки, позволяющие соизмерять, ранжировать квалифицирующие обстоятельства по степени отражаемой
опасности А перечень квалифицирующих обстоятельств не будет бесконечен, если руководствоваться определенными
критериями
Логическое сравнение "значимости" квалифицирующих признаков (степени отражения общественной опасности
и меры влияния на наказание) в пределах блока позволяет проверить обоснованность сочетания квалифицирующих
признаков, встречающихся в тех или иных составах Этот прием, видимо, был использован при подготовке нового УК
РФ В частности, в гл 21 У К РФ система квалифици-
' Тер-Акопов А А Защига личности — принцип уголовного закона С 53
Стр.260
рующих и особо квалифицирующих признаков выдержана достаточно строго: в этой главе используются
приведенные выше блоки и сочетания признаков. Как отмечал Г. Н. Борзенков, "одна из концептуальных идей
проекта УК заключалась в построении системы квалифицирующих признаков в статьях о преступлениях против
собственности по иерархическому принципу, с учетом степени выраженности однородных отягчающих
обстоятельств. Более тяжкий квалифицирующий признак должен включать в себя менее тяжкий либо выраженный в
меньшей степени. Эта концепция отчасти реализована в главе 21 нового УК. Образованы соответствующие пары
квалифицирующих признаков: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (ч. 2) и
организованной группой (ч. 3); совершение преступления неоднократно (ч. 2) и лицом, ранее два или более раза
судимым за хищение либо вымогательство (ч. 3)"1. В гл. 27 УК РФ транспортные преступления последовательно
квалифицируются следующим блоком признаков: "деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека" —
"деяние, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц". Наблюдаются определенные закономерности и в
конструировании других групп преступлений, например, преступлений против здоровья, против правосудия, против
здоровья населения и др.
Между тем нельзя сказать, что УК РФ 1996 г. не имеет резервов для совершенствования. Так, Г. Н. Борзенков
справедливо отмечает, что в новом УК возможность дифференциации ответственности за хищения в зависимости от
их размера неодинакова для различных форм собственности. Если потерпевшим является гражданин, то можно
говорить о трех видах хищения по размеру ("простое", в значительном и в крупном размерах). Если же потерпевшим
является юридическое лицо (организация), то имеется только один квалифицирующий признак — крупный размер. "В
этом видно отступление от равной охраны всех форм собственности, — пишет Г. Н. Борзенков, — к тому же вместо
постепенного усиления ответственности в зависимости от размера хищения происходит резкий скачок санкции при
переходе от части 1 к части 3 соответствующей статьи о хищении, как только стоимость
' Борзенков Г. Н. Преступления против собственности (о главе в проекте УК Российской Федерации) // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1992.
№ 6. С. 20.
Стр.261
похищенного достигает пятисот минимальных размеров оплаты труда'".
В составе убийства все квалифицированные составы (ч. 2 ст. 105 УК РФ) приравнены друг к другу по силе
влияния на наказание, а в ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) те же признаки
сгруппированы в два устойчивых сочетания, различающихся по силе влияния на наказание (ч. 2 и 3 той же статьи).
Напротив, в ст. 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью) практически тот же набор признаков
изложен в одном устойчивом сочетании (ч. 2 той же статьи). Полагаем, что одноименные признаки в преступлениях с
единым родовым объектом и сходной криминологической характеристикой должны регламентироваться более или
менее единообразно: по нашему мнению, их следует разделить на два устойчивых сочетания и изложить в качестве
квалифицирующих и особо квалифицирующих. Сказанное заслуживает тем более серьезного внимания, что при об-
суждении проектов нового Уголовного кодекса остро дискутировался вопрос о градации, дифференциации
квалифицирующих признаков убийства2.
Есть у законодателя и другие возможности для улучшения системы квалифицирующих признаков. Так, в ряде
статей нового Кодекса неоднократность и специальный рецидив изложены в одном пункте (части статьи) и имеют
одинаковое влияние на наказание (например, п. "а" ч. 2 ст. 131, п. "а" ч. 2 ст. 132 УК РФ). Между тем во многих видах
преступлений (например, хищениях в гл. 21, хищениях в ст. 226, 229 УК РФ) такие признаки обоснованно признаются
квалифицирующими и особо квалифицирующими, излагаются во второй и третьей частях статьи и влекут различное
усиление наказания. Это, безусловно, оправданно, поскольку назван-
' Борзенков Г. Н. Преступления против собственности в новом Уголовном кодексе РФ // Юридический мир. 1997. № 6/7. С. 48.
2 См.: Келина С. Г. Дискуссионные с точки зрения авторов проекта вопросы // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в
проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 48; Малков В. П. Уголовный кодекс должен бытьсистемой взаимосогласованных
норм Общей и Особенной частей, Конституции РФ и иных федеральных законов // Там же. С. 67—68; Бородин С. В. О некоторых
неотложных мерах борьбы с преступностью // Уголовное право: новые идеи. М., 1994. С. 64.
Стр.262
ные признаки относятся к одному блоку, конкретизируют содержание друг друга и отражают различную типовую
степень общественной опасности.
Аналогичная ситуация сложилась с признаками "группой лиц — группой лиц по предварительному сговору —
организованной группой". В большинстве статей названные квалифицирующие признаки закреплены в различных
частях (например, п. "а" ч. 2 и п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ), однако встречается и приравнивание указанных признаков по
степени влияния на типовое наказание (например, п. "ж" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 3 ст. 111, п. "г" ч. 2 ст. 112, п. "б" ч. 2 ст.
131 УК РФ и др.). Сходная ситуация сложилась в Модельном УК для стран — участниц СНГ. В ряде статей признаки
"группа лиц по предварительному сговору" и "организованная группа" закреплены в различных частях статьи
(например, ст. 138, 139, 140). В то же время нередко приравнены по силе влияния на наказание признаки "группа лиц"
и "группа лиц по предварительному сговору" (например, п. "з" ч. 2 ст. 111, п. "з" ч. 2. ст. 119, п. "в" ч. 2 ст. 120, п. "д"
ч. 2 ст. 126 и т. д.). Между тем еще при обсуждении проектов УК РФ обращалось внимание на неудачность регламен-
тации в одной части статьи квалифицирующих признаков различного "ранга", предварительный сговор группы лиц и
организованная группа; организованная группа и преступное сообщество'. Например, В. Д. Филимонов отмечал" "В
целом ряде статей говорится об организованной группе и преступом сообществе как квалифицирующих признаках,
причем в некоторых статьях (об убийстве, о разбое) эти признаки приравнены по силе влияния на изменение санкции.
А в других статьях (об экономических преступлениях) данные признаки расположены в разных частях статей, диффе-
' См, например. Овчинникова Г. В. Замечания по проекту Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 150, 151, Благое Е. В. О совершенствовании формулировок
составов некоторых преступлений // Там же С 107, Минская В. С. Уголовная ответственность за преступления против собственности в
проекте Уголовного кодекса // Там же С 147, Яковлева Н. Г., Пристанская О В Уголовная ответственность и наказание
несовершеннолетних в новом проекте Уголовного кодекса // Там же. С 116
Стр.263
ренцируют ответственность. Полагаю, что вопрос должен быть решен единообразно'".
Таким образом, с принятием УК РФ не исчерпаны возможности совершенствования криминологически
обоснованной системы квалифицирующих признаков Ориентирами на этом пути могут служить и иные критерии
отбора квалифицирующих признаков.
2. Обстоятельство, претендующее на включение в число квалифицирующих и привилегирующих признаков,
должно быть относительно распространенным (т. е. не должно носить единичного характера), однако оно не
может сопровождать большинство преступлений определенного вида2.
В связи с этим мы не можем согласиться с утверждением В. И. Ткаченко, который, рассматривая вопрос
криминологической обоснованности некоторых квалифицирующих признаков, отмечает, что "степень общественной
опасности не зависит ни от распространенности, ни от увеличения числа деяний"^. Степень общественной опасности
конкретного деяния, возможно, и не зависит от распространенности тех или иных деяний. Однако влияние на обще-
ственную опасность и распространенность квалифицирующего или привилегирующего обстоятельства мы
рассматриваем не в качестве единого критерия (или единого явления), а в качестве двух самостоятельных критериев
криминологического отбора.
Действительно, во-первых, не имеет смысла закреплять в законе в качестве признака состава преступления
единичные обстоятельства4 даже в случаях, если они существенно влияют на общественную опасность содеянного
Это требование прямо следует из» того, что квалифицирующие и привилегирующие обстоя-
' Филимонов В. Д Проекг страдает серьезными изъянами // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте
Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 91
2 На эту черту квалифицирующих признаков — распространенность, но нетипичность для большинства преступлений данного вида —
указывалось еще в дореволюционной юридической литературе (см Уголовное уложение. Проект Редакционной комиссии и объяснения к
нему С 78)
3 Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами // Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с
преступностью (вопросы теории, истории и практики) М, 1988 С 41
4 См Трайнин А. Н Состав преступления по советскому уголовному праву М , 1951 С 88, Куриное Б А Научные основы квалификации
преступлений С 38
Стр.264
тельства приобретают в законе статус признака состава преступления и, следовательно, должны обладать
определенной степенью абстрактности и отражать типичное, относительно распространенное явление. Во-вторых,
обстоятельства, вводимые в закон в качестве квалифицирующих или привилегирующих, не могут сопровождать
абсолютное большинство преступлений, быть "нормой" для них. Признаки, представляющие "норму" для
определенного вида преступления, должны быть регламентированы в рамках основного состава. Следует отметить и
такой факт: придание названным обстоятельствам статуса квалифицирующих признаков сводит к минимуму
применение основного состава преступления. А это свидетельствует о том, что практика нивелирует повышенную
(пониженную) общественную опасность квалифицированного вида преступления. Такие случаи были нередки при
ранее действовавшем уголовном законодательстве. Например, по данным Г. Н. Борзенкова, 70—80% преступлений
против личной собственности граждан совершались при квалифицирующих обстоятельствах1.
Рассматриваемая ситуация характерна не только для хищений. Видимо, существует необходимость ее серьезного
осмысления. Так, при разработке нового УК РФ обсуждался вопрос об исключении проникновения в хранилище из
числа признаков, квалифицирующих кражу (п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ). Криминологические исследования показывают,
что с проникновением в хранилище совершаются до 90% краж государственной и иной (не личной) собственности.
Думается, этот признак не несет и дополнительного "заряда" общественной опасности в отличие от проникновения в
жилище при краже личной собственности граждан. Поэтому мы не поддерживаем объединение в п. "в" ч. 2 ст. 158 УК
РФ столь разнородных по правовой природе, хотя и близких по форме квалифицирующих признаков. Признаки,
характеризующие подавляющее число проявлений определенного вида преступления, должны признаваться
признаками основного состава преступления и учитываться при конструировании санкции части первой статьи.
' См.: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств. С. 41.
Стр.265
Иной пример: большая часть побегов из мест лишения свободы сопровождается повреждением инженерно-
технических средств охраны или путем подкопа. Тем не менее Законом от 18 февраля 1993 г. эти обстоятельства были
признаны квалифицирующими состав побега (п. "д" ч. 2 ст. 188 УК РСФСР 1960 г.). Помимо того, что названные
признаки являются типичными для состава побега, они по существу не свидетельствуют о повышении общественной
опасности данного преступления. Повреждение средств охраны и подкоп - это лишь действия, создающие условия для
побега или приготовление к совершению данного преступления. Отсюда следует несоответствие названных
признаков двум основным критериям отбора квалифицирующих обстоятельств.
Напротив, представляется криминологически обоснованным введение в составы вовлечения
несовершеннолетних в совершение преступления либо в совершение антиобщественных действий ква-
лифицирующего признака "совершение деяния родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом
возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего" (ч.. 2 ст. 150 и ч. 2 ст. 151 УК РФ). В правовой
литературе обоснованно отмечается относительная распространенность (до 40% деяний) вовлечения несовер-
шеннолетних в совершение преступления родителями и приравненными к ним лицами'. Вместе с тем в новый
Уголовный кодекс не введен такой квалифицирующий названные составы признак, как "совершение преступления
лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление". Такое предложение высказывалось Ф. М.
Абубакировым2. На наш взгляд, решение законодателя вполне обоснованно. Во-первых, речь идет не о специальном, а
об общем рецидиве, который не столь сильно повышает степень общественной опасности содеянного, чтобы
"претендовать" на статус (особо) квалифицирующего признака. Во-вторых, по данным того же исследователя, все
лица, отбывающие наказание за совершение этих преступлений, являются ранее судимыми. Следователь-
' См.: Абубакиров Ф. М. Оптимальность правовой нормы о вовлечении несовершеннолетних в различные формы уголовно-
противоправного поведения // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль,
1994. С. 167.
2 Там же.
Стр.266
но, предложенное автором обстоятельство не отвечает основным критериям, предъявляемым к квалифицирующим
признакам
В процессе последней реформы российского уголовного права из главы о преступлениях против военной
службы были исключены известные ранее действовавшему законодательству признаки "совершение деяния в военное
время или в боевой обстановке" Вместо этого в ч 3d 331 УК РФ указано, что ответственность за совершение воинских
преступлений определяется законодательством Российской Федерации военного времени Однако обстоятельство
"совершение преступления в боевой обстановке (или в условиях ведения боевых действий без объявления войны)"
типично и распространено в ряде регионов России, где нередки боевые действия с участием российских вооруженных
сил Кроме того, оно характеризует значительно повышенную степень общественной опасности воинских
преступлений Исходя из изложенного следовало бы восстановить указанный квалифицирующий признак в составах
преступлении против военной службы Подобные предложения высказывались при обсуждении нового УК РФ С Ф
Милюковым1 Сходное предложение в отношении квалифицирующих признаков воинских преступлений "в условиях
чрезвычайного положения, общественного бедствия" принадлежит Г Н Краснов-скому2
Рассматриваемое правило следует учитывать и при оценке некоторых законодательных предложений Например,
в правовой литературе неоднократно предлагалось дополнить составы ряда транспортных преступлений
квалифицирующим признаком "в со-
' См Милюков С Ф О некоторых возможное гях дальнейшего совершенствования Особенной части УК // Особенности развития уголовной
политики в современных условиях М, 1996 С 100, Его же Проблемы Особенной части в новом проекге Уголовного кодекса // Вопросы
уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекге Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 144 О сходной проблеме в УК
Беларуси см Барков А В Новая концепция Особенной части Уголовного кодекса Беларуси // Вестник Белорусе ун-га Сер 3 1993 № 3 С 61
2 См Красновский Г Н Проект уголовного законодательсгва Российской Федерации о воинских прес гуплениях // Вестник МГУ Сер 11
Право 1992 No 6 С 30 Обсуждаем проекг УК Российской Федерации // Государство и право 1992 № Ю С 73
Стр.267
стоянии опьянения"1 Однако это обстоятельство сопутствует, по данным Т М Грековой, 65—86% транспортных
преступлений2 Очевидно, что в случае введения в закон предлагаемых обстоятельств в качестве квалифицирующих
основные составы соответствующих преступлений почти перестали бы применяться
Сразу же после принятия нового УК РФ появились предложения по его совершенствованию, и в частности, по
улучшению системы квалифицирующих признаков Так, В С Комиссаров считает необходимым исключить из закона п
"в" ч 2 ст 205, содержащий квалифицирующий признак терроризма "совершение преступления с применением
огнестрельного оружия"3 Думается, такое предложение заслуживает рассмотрения Действительно, терроризм,
совершенный при условиях, предусмотренных в основном составе преступления (взрыв, поджог и т д — ч 1 ст 205 УК
РФ) не менее и не более опасен, чем терроризм, совершенный с использованием огнестрельного оружия Санкция ч 1
ст 205 УК РФ предусматривает довольно строгое наказание — лишение свободы на срок от пяти до десяти лет — и
позволяет, на наш взгляд, дать справедливую оценку всем перечисленным разновидностям терроризма Кроме того,
едва ли терроризм с применением огнестрельного оружия является исключением из общего правила Поэтому можно
констатировать, что рассматриваемый признак не соответствует основным критериям криминологического отбора
квалифицирующих признаков
В С Комиссаров справедливо обращает внимание еще на одну неточность нового Кодекса4 В п "г" ч 2 ст 206 и в
п "г" ч 2 ст 211 УК РФ указаны квалифицированные виды захвата заложников и угона — совершение этих
преступлений с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия Такой признак
' См Коробеев А И Транспортные преступления пути и способы совершенствования законодательной конс1рукции // Правоведение 1989 №
2 С 97, Грекова Т М Уголовная ответе гвенность за угон транспортных средств Автореф дисс канд юрид наук М, 1987 С 8 2 См Грекова Т М
Указ соч С 21
1 См Колшссароб В С Преступления, нарушающие общие правила безопасности (понятие, система, общая характеристика) Автореф дисс д-
ра юрид наук М,1997 С 36 ' Там же С 8 31
Стр.268
серьезно влияет на уровень общественной опасности содеянного и обоснованно признан квалифицирующим. Однако
помимо оружия при совершении названных преступлений могут использоваться (и на практике используются)
взрывчатые вещества и взрывные устройства, которые суды и следственные органы стали относить к видам оружия,
расширительно толкуя уголовный закон. В. С. Комиссаров верно отмечает, что поражающие свойства и эффектив-
ность взрывчатых веществ и взрывных устройств не уступают, а иногда и превосходят отдельные виды оружия.
Общественная опасность рассматриваемых деяний существенно повышается в случаях использования в процессе их
совершения взрывчатых веществ и взрывных устройств. Следовательно, правомерно ставить вопрос об изменении
уголовного закона в этой части.
3. Квалифицирующими или привилегирующими могут быть признаны лишь те обстоятельства, которые
характеризуют содеянное либо одновременно преступление и личность виновного, иными словами — обстоятельства,
проявившиеся в содеянном. Обстоятельства, относящиеся к характеристике только личности виновного, включая ее
общественную опасность, и не проявляющиеся в деянии (например, особо опасный рецидивист), не должны
признаваться квалифицирующими'. Они могут быть учтены в достаточной степени при индивидуализации наказания.
Не имея возможности подробно рассмотреть данный вопрос, отметим, что в уголовном праве существуют
обстоятельства, характеризующие: 1) только личность виновного (например, его положительная характеристика); 2)
личность виновного в определенной связи с преступлением (например, посткриминальное поведение); 3) пре-
ступление (место, время, способ и т. д.) либо черты личности, про-
' На принципиальную неприемлемость признания свойств личности в качестве квалифицирующих признаков состава преступления
обращалось внимание в правовой литературе (см.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 92, 93; Куриное
Б. А. Повышение роли уголовного закона в предупреждении преступлений // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1974. № 5. С. 35; Ткаченко В.
Принцип равной уголовной ответственности // Сов. юстиция. 1989. № 9. С. 26; Его же. Составы преступлений с отягчающими
обстоятельствами. С. 40; Красиков Ю. А. Соотношение преступления и наказания: вопросы совершенствования уголовного
законодательства // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М., 1987. С.141).
стр.269
явившиеся в преступлении (особая жестокость и т. д.). Важно отметить, что в качестве квалифицирующих и
привилегирующих не могут выступать обстоятельства первой группы, так как они не выражены в преступлении. Как
правило, к ним не относят и обстоятельства второй группы ввиду того, что характеристика личности, имеющая
отношение к преступному поведению, но прямо в нем не отраженная, не может свидетельствовать о серьезном
перепаде в уровне общественной опасности содеянного. Обстоятельства двух названных групп учитывают, как
правило, при индивидуализации ответственности и назначении наказания и в качестве исключения — при
дифференциации ответственности в Общей части уголовного закона.
Только обстоятельства, характеризующие преступление либо черты личности виновного, проявившиеся
непосредственно в преступлении, могут свидетельствовать о резком изменении степени общественной опасности
содеянного и, следовательно, признаваться квалифицирующими или привилегирующими признаками. Кроме того,
лишь те обстоятельства и черты личности виновного могут влиять на дифференциацию ответственности, которые
проявились в содеянном. В противном случае ответственность за преступление зависела бы от свойств личности, что
противоречит основе уголовного права — ответственности лишь за поступки, деяния и в пределах этого деяния.
Обстоятельства, не характеризующие деяние, не могут быть использованы ни для установления, ни для
дифференциации ответственности. К таковым можно отнести обстоятельства, характеризующие личность: как не
влияющие на ее общественную опасность (например, наличие иждивенцев, плохое состояние здоровья), так и в
определенной мере влияющие (признание лица в прошлом особо опасным рецидивистом, невозможность применения
мер общественного воздействия). Между тем последняя разновидность обстоятельств в недавнем прошлом
использовалась законодателем и для установления уголовной ответственности (ч. 1 ст. 96 УК РСФСР), и для ее
дифференциации (например, "особо опасный рецидивист" в ч. 4 ст. 144 УК РСФСР, "лицо, уклоняющееся от
общественно полезного труда, алкоголик или наркоман" в составах кражи, грабежа и разбоя УК Казахской ССР в ред.
Указа ПВС КазССР от 4 февраля 1987 г.).
Стр.270
В связи с этим представляются оправданными уже давно высказываемые в правовой литературе предложения
отказаться от использования обстоятельства "особо опасный рецидивист" для дифференциации ответственности1. На
наш взгляд, справедливо суждение о том, что значительно повышает общественную опасность содеянного такое
родственное названному обстоятельство, как специальный редицив, однако оно в отличие от особо опасного во всех
случаях связано с совершенным преступлением. Особо опасный рецидив, напротив, может быть и не связан с
осуждением за однородные преступления (например, в случае совершения изнасилования лицом, признанным особо
опасным рецидивистом за совершение имущественных преступлений). Между тем УК РСФСР 1960 г. широко
использовал признак "совершение преступления особо опасным рецидивистом" для дифференциации ответ-
ственности (например, за хищения, за изнасилование). Очевидно, что в данном случае законодатель существенно
повышал ответственность исходя исключительно из характеристики опасности преступника.
Новый импульс дискуссии об усилении ответственности особо опасных рецидивистов дала разработка нового
Уголовного кодекса Российской Федерации. В результате данный квалифицирующий признак был справедливо
исключен из закона и заменен признаком "специальный рецидив", который рассматривается криминологами как
важный показатель криминального профессионализма. В ходе реформы уголовного законодательства Узбекистана
признак "особо опасный рецидивист", напротив, был сохранен2.
Думается, что не следует забывать о рассматриваемом правиле при обсуждении предложений целого ряда
исследователей о более широком использовании характеристик личности для диф-
' См., например: Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов-на-Дону, 1986. С. 80; Тенчов Э.
С. О дифференциации ответственности за посягательства против собственности // Дифференциация ответственности в уголовном праве и
процессе. Ярославль, 1994. С. 159; Ткаченко В. И. Равенство уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 86—87;
Мальцев В. В. Пределы учета преступных последствий при конструировании санкций уголовно-правовых норм и назначении наказания.
Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1981. С. 15—16.
2 См.: Вестник Межпарламентской ассамблеи. 1996. № 1. С. 77.
Стр.271
ференциации ответственности'. С другой стороны, едва ли можно признать оправданным предложение В. И. Ткаченко
отказаться от квалифицирующих признаков "судимость" и "служебное положение виновного"2. Думается, эти
обстоятельства характеризуют не только личность виновного, но и отражаются в содеянном, повышают его
общественную опасность и могут быть урегулированы в законе как квалифицирующие.
Содержательно-формальные критерии включения обстоятельств в число квалифицирующих и
привилегирующих признаков производны от качеств таких признаков как признаков состава преступления (к таким
качествам относятся закрепление их в уголовном законе, способность влиять на квалификацию и пределы грозящего
наказания). Рассмотрим эти критерии.
1. Квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства приобретают в законе статус признаков состава
преступления, которые должны давать обобщенное описание ряда фактических обстоятельств. Следовательно, одним
из критериев может служить следующий: обстоятельство, "претендующее" на статус квалифицирующего и
привилегирующего, должно и может быть сформулировано в достаточно абстрактной форме. Например, невоз-
можно подвергнуть законодательной регламентации такое обстоятельство конкретного уголовного дела о краже, как
ущерб в сумме 2550 рублей. Очевидно, необходимо, проведя обобщение соответствующих обстоятельств массива
уголовных дел, сформулировать признак, характеризующий ущерб, признаваемый квалифицирующим.
2. Существует реальная возможность оценки законодателем изменения степени общественной опасности
содеянного в случае присутствия квалифицирующего или привилегирующего обстоя-
' См., например: Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов по уголовному законодательству Российской
Федерации. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 1996. С. 27; Юшков Ю. Н. Последствия совершения рецидивистом нового
преступления // Уголовный закон и совершенствование мер борьбы с преступностью. Свердловск, 1981. С. 48.
2 См.: Ткаченко В. Равенство уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 87—88; Его же. Новый Уголовный
кодекс // Рос. Федерация. 1996. № 22. С. 53.
Стр.272
тельства и, как следствие, изменения типового наказания в санкции статьи уголовного закона
Думается, должен существовать измеритель качественного и количественного изменения степени общественной
опасности содеянного и алгоритм перевода количественных оценок в измененный размер (а в ряде случаев и вид)
типового наказания Однако, как показывает исследование данного вопроса, в настоящее время подобного механизма
нет (за исключением метода экспертных оценок)
3 Существует реальная возможность установления обстоятельства конкретного уголовного дела,
соответствующего предусмотренному в законе квалифицирующему или привилегирую-щему признаку Данное
требование зависит как от общего уровня развития криминалистической тактики, так и от частных методик
расследования отдельных видов преступлений
Дополнительные, или условно-формальные, критерии являются определенной трансформацией общих
критериев (правил) кри-минализации в сфере дифференциации ответственности посредством квалифицирующих и
привилегирующих признаков Например, при выборе между возможностью дифференциации ответственности с
помощью привилегирующих признаков и возможностью освобождения от ответственности вследствие наличия в деле
тех же обстоятельств следует учитывать соотносимость ущербов от установления наказуемости такого деяния и от
установления возможности не наказывать лицо за содеянное
Думается, при отборе обстоятельств для дифференциации ответственности следует учитывать и ряд других
обстоятельств, в частности правосознание общества и отношение общественного мнения к усилению (ослаблению)
уголовной репрессии, с тем чтобы дифференциация уголовной ответственности за квалифицированный или
привилегированный вид преступления воспринималась как адекватная содеянному, справедливая
По нашему мнению, необходим также учет традиций правового регулирования квалифицирующих и
привилегирующих признаков в истории отечественного уголовного законодательства, а также учет практики
применения таких признаков С точки зрения учета традиций до- и послереволюционного отечественного зако-
нодательства выглядит обоснованным предложение создать привилегированный состав убийства из сострадания к
потерпевшему
Стр.273
Такой состав был предусмотрен ст 461 Уголовного уложения 1903 г и первыми советскими кодексами Однако данное
предложение не было воспринято в ходе последней реформы российского уголовного права
Не следует упускать из виду при отборе обстоятельств — "претендентов" на статус квалифицирующих и
привилегирующих и международный законотворческий опыт
Криминологически обоснованная система квалифицирующих и привилегирующих признаков состава
преступления во многом определяет "лицо" уголовного закона Однако правильно отобранные признаки должны
получить еще и оптимальное законодательное оформление
В связи с этим заметим, что в новом УК РФ квалифицирующие и привилегирующие признаки сформулированы
более четко и однозначно в сравнении с УК РСФСР 1960 г Эта новация имеет большое значение, поскольку именно
наличие квалифицирующего или привилегирующего признака влечет изменение квалификации содеянного и
соответственно изменение рамок санкции (дифференциацию ответственности) Если признаки основного состава
преступления могут быть либо указаны в законе, либо однозначно вытекать из него при толковании, то
квалифицирующий или при-вилегирующий признак должен быть прямо назван в законе при описании конкретного
состава преступления, причем его формулировка должна быть четкой и однозначной
Соблюсти эти требования при подготовке закона помогает законодательная техника Она позволяет наиболее
рационально сформулировать и правильно изложить правовой материал, придать ему логически и стилистически
оптимальную конструкцию
Отметим некоторые правила законодательной техники', характеризующие построение диспозиций норм,
содержащих ква-
' В теории законодательной техники выделяю г общие методы, принципы, приемы и средства, а также правила Правила специфичны для
отдельных отраслей права и их институгов и являются прикладным аспектом законода гельной техники В уголовном праве различают две
большие группы правил формулирования а) диспозиций и б) санкций уголовно-право-вых норм В рамках института квалифицирующих и
привилегирующих признаков также могут быгь выделены правила, характеризующие кон-сгруирование диспозиций и санкций норм,
содержащих квалифицированные и привилегированные составы
Стр.274
лифицированные и привилегированные составы преступлений, и проанализируем их реализацию в новом УК РФ.
За многовековую историю законодательной регламентации квалифицирующих и привилегирующих
обстоятельств сложился богатый спектр как позитивных, так и негативных примеров дифференциации
ответственности с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков. К первым относится уменьшение
количества квалифицирующих и привилегирующих признаков, регламентированных в санкциях статьи, установление
стабильного порядка изложения основного и квалифицированного составов, унификация законодательных
конструкций, терминологии и др. Негативные примеры конструкций с квалифицирующими и привилеги-рующими
признаками выявляются в основном в процессе применения уголовного законодательства. Общепризнано, что
ошибки в правоприменении во многом обусловлены неясностью, недостаточной четкостью правовых предписаний'.
Из анализа судебно-след-ственных ошибок применения квалифицирующих признаков2 видно, что немалую роль в
усложнении толкования последних играют недостатки их законодательного формулирования, в частности нечеткие
формулировки, отсутствие единообразной терминологии, противоречивость и несогласованность законодательных
конструкций как между основным и квалифицированным составами, так и между квалифицирующими признаками и
т. д.
Мы предлагаем структурировать правила законодательной техники, относящиеся к конструированию
квалифицированных и привилегированных составов преступлений, в определенную систему. Процесс применения
квалифицированного или привилегированного состава, включающий реконструирование его структуры и толкование
квалифицирующего или привилегирующего признака, обусловливает требования: а) к логике построения состава и б)
к стилистике его изложения. Соответственно правила законодательной техники, которым необходимо, на наш взгляд,
следо-
' См., например: Вопленко Н. Н. Причины ошибок в правоприменении // Сов. государство и право. 1982. № 4. С. 103—108. 2 См., например:
Наумов А. В. Теоретические вопросы применения уголов-но-правовых норм. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Киев, 1975. С. 37—38;
Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве. С.145—147.
Стр.275
вать при конструировании квалифицированного или привилегированного состава, могут быть объединены в два
блока: логический
и стилистический.
Логический аспект требований к законодательному конструированию квалифицированных и
привилегированных составов, по существу, является преломлением требований законов и правил формальной логики
к предмету анализа. Квалифицированный и привилегированный составы должны быть сформулированы определенно,
непротиворечиво и конкретно, содержание их необходимо четко фиксировать в законе. В названную группу правил
входят
следующие.
1. Содержание квалифицирующего или привилегирующего признака должно быть согласовано со
спецификой признаков и конструкцией основного состава преступления.
Сказанное вытекает из общего правила законодательной техники: все части законодательной формулы должны
строго соответствовать друг другу1. Что касается квалифицированного (привилегированного) состава, то, поскольку
все признаки основного состава включены в состав квалифицированный, и, кроме того, квалифицирующий признак
конкретизирует один из признаков основного состава, первый из них должен соответствовать последним.
В случае несогласованного изложения квалифицирующего (привилегирующего) признака и признаков
основного состава неизбежно возникают сложности и в процессе их толкования. Например, едва ли можно признать
удачным признак "проникновение" в составе разбоя. В п. "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ он сформулирован следующим
образом: "разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище". УК
РСФСР в п. "е" ч. 2 ст. 146 также предусматривал ответственность за разбой "с проникновением в жилище". Между
тем такие формулировки не учитывают, что сущность разбоя заключается в нападении в целях хищения чужого
имущества, совершенном с применением насилия, безразлично к тому, завладело ли лицо имуществом реально.
Признак же "проникновение" характеризует именно способ
' См.: Миренский Б. А. Методологические основы и методы совершенствования законодательства. Нукус, 1990. С. 158.
Стр.276
завладения имуществом, не являющийся признаком основного состава. Таким образом, рассматриваемый признак "не
укладывается" в объективную сторону состава, расширяет ее рамки. Это не может не вызывать трудностей в
квалификации. Так, в случае применения насилия и наличия еще не осуществленного умысла проникнуть в жилище с
целью завладения имуществом возникает конкуренция: квалифицировать ли содеянное как оконченное преступление
по основному составу, как покушение на преступление с квалифицированным составом или по совокупности как
оконченное преступление с основным составом и покушение на квалифицированное преступление. Видимо, страдает
неполнотой любое из предложенных решений. Для устранения противоречия В. Н. Савиновым было предложено
изменение формулировки рассматриваемого признака: "разбой с намерением похитить имущество путем
проникновения в жилище'". Разумеется, можно оспаривать криминологическую обоснованность закрепления данного
квалифицирующего признака, но большая согласованность его с объективной стороной основного состава разбоя
очевидна.
На один из ярких примеров несогласованности квалифицирующего признака и признаков основного состава
обратил внимание А. П. Козлов2. В частности, он отметил, что составы хищения оружия и наркотических веществ (ч.
3 ст. 218' и ч. 3 ст. 2242 УК РСФСР) содержали квалифицирующий признак — "путем разбойного нападения". Однако
само по себе разбойное нападение является разновидностью хищения. Таким образом, квалифицированный состав
представляет собой описание хищения путем хищения. Думается, следует признать удачной замену в новом
уголовном законодательстве этого квалифицирующего признака на признак "с применением насилия, опасного для
жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия" (п. "б" ч. 4 ст. 226, п. "в" ч. 3 ст. 229 УК РФ),
поскольку именно такое насилие характерно для разбоя как формы хищения (ч. 1 ст. 162 УК РФ).
' См.: Савинов В. Н. О совершенствовании уголовно-правовой регламентации квалифицирующих обстоятельств в составах хищений //
Уголовно-правовые, процессуальные и криминологические вопросы борьбы с преступностью. Ярославль, 1987. С.85—87.
2 См.: Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1978. С. 16.
Стр.277
Нельзя признать согласованным с основным составом и квалифицированный по ч. 4 ст. 148 УК РСФСР состав
вымогательства (в редакции Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР
и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" от 1 июля 1994 г.). В частности, вымогательство, судя по признакам
основного состава, признавалось формальным составом преступления, т. е. наступления последствий для оценки
деяния как оконченного преступления не требовалось. А в ч. 4 ст. 148 УК РСФСР указывалось на вымогательство,
"повлекшее причинение крупного ущерба или иных тяжких последствий", в то время как в ч. 3 ст. 146 УК РСФСР
(разбой — также формальный состав) содержался квалифицирующий признак "с целью завладения имуществом в
крупных размерах". Несложно заметить большую согласованность формулировки квалифицирующего признака с
конструкцией формального состава разбоя. Особо квалифицирующий признак вымогательства не конкретизировал ни
один из признаков основного состава преступления. Поэтому следует приветствовать унификацию формулировок
названных признаков в УК РФ 1996 г. (п "б" ч. 3 ст. 162 и п. "б" ч. 3 ст. 163): "в целях завладения (получения)
имуществом в крупном размере".
Нередко общая формулировка квалифицирующего признака в законе дает возможность такого толкования, при
котором его содержание приходит в противоречие с основным составом преступления. Например, ранее под особой
жестокостью умышленного убийства в руководящей судебной практике понималось, в частности, и глумление над
трупом. Очевидно, что оно возможно лишь вне временных рамок убийства. В связи с этим представляется
оправданным изменение Пленумом Верховного Суда РФ в п. 8 постановления № 15 от 22 декабря 1992 г. толкования
данного признака' и исключение глумления над трупом из числа квалифицирующих умышленное убийство
обстоятельств.
2. Квалифицирующие и привилегирующие признаки должны быть регламентированы в диспозиции, а не в
санкции статьи. Упомянутое правило следует из общего положения теории законодательной техники: состав
преступления должен быть описан в
' См.: БВС РФ. 1993. № 2. С. 5.
Стр.278
диспозиции статьи, функциональное назначение санкции — обозначить пределы наказания'.
Как видно из анализа развития уголовного законодательства (см. гл. 2 настоящей работы), описание
квалифицирующего признака в санкции статьи уголовного закона было довольно распространено в отечественном
праве начиная с первых его источников по XVIII в. В XIX и XX вв., в том числе и в советский период, подобные
прецеденты стали все реже. В УК РСФСР 1960 г. такая конструкция встречалась лишь в санкциях ч. 2 ст. 169, ст. 1912
и ч. 3 ст. 173 (в редакции до 5 декабря 1991 г.).
В правовой литературе справедливо отмечается, что подобный законодательный прием сложно признать
оправданным2. Действительно, санкция статьи, содержащая элементы диспозиции, становится громоздкой,
размываются границы между диспозицией и санкцией, в результате усложняется процесс уяснения содержания
статьи. Кроме того, возникают дополнительные сомнения в толковании указанных в санкции обстоятельств. Неясны
их правовая природа и законодательное значение: имеется ли в виду квалифицированный состав преступления или
речь идет о вариации размера наказания путем учета "ординарных" отягчающих обстоятельств, предусмотренных
Общей частью уголовного закона. С одной стороны, закрепление рассматриваемых обстоятельств в санкции статьи
лишает возможности сослаться на них при квалифика-
' О неудачности закрепления элементов диспозиции в санкции статьи см.. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 85; Ильюк
Е. В. К вопросу о приемах законодательной техники в уголовном законодательстве // Вопросы совершенствования уголовно-правового
регулирования Свердловск, 1988. С. 33; Семенов А. И. Законодательная техника советского уголовного права. Автореф. дисс. канд. юрид.
наук. Свердловск, 1983. С. 15, Ткаченко В. И. Составы преступления с отягчающими обстоятельствами. С. 42; Эренбург А. Я., Шелковкин Г.
В. Ответственность за получение взятки при отягчающих обстоятельствах // Вопросы совершенствования уголовно-правовых мер борьбы
с преступностью. Свердловск, 1983 С. 49.
2 См., например. Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 42.
Однако высказано и иное мнение — о целесообразности указания на отягчающие и особо отягчающие обстоятельства в санкциях ст. 1912 и
ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. (см : Благое Е. В. Содержание гипотезы уголовно-правовой нормы // Проблемы правовой защищенности
личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1991. С. 15)
Стр.279
ции преступления, что сближает их с "обычными" отягчающими обстоятельствами. С другой стороны, первые в
отличие от последних изменяют пределы наказуемости, что сближает их с квалифицирующими признаками. Поэтому
одни авторы не признают анализируемые обстоятельства квалифицирующими', другие признают2. От решения этого
вопроса во многом зависит определение содержания этих обстоятельств, что весьма важно, учитывая абстрактность
их формулировки. Например, в юридической литературе велась дискуссия, включать ли в содержание обстоятельств,
отягчающих убийство работника милиции или народного дружинника (ст. 1912 УК РСФСР), квалифицирующие
признаки умышленного убийства либо "обычные" отягчающие обстоятельства, либо и те и другие.
Можно приветствовать исключение упоминания об отягчающих (квалифицирующих) обстоятельствах в
санкциях УК РФ 1996 г. Размещение таких признаков в диспозициях статей, безусловно, оправданно, поскольку они
являются признаками состава преступления; кроме того, такие изменения избавляют правопри-менителя от серьезных
сомнений.
3. Основной, квалифицированные и особо квалифицированные составы преступлений должны
излагаться в одной статье, при этом квалифицированные составы следуют за основными (во второй,
третьей частях статьи).
Общеизвестно такое требование законодательной техники, как закрепление норм права в самостоятельных
статьях закона3. Исключение должно быть обоснованным, в частности, в теории права допускается изложение
различных правовых предписаний в одной статье, но в самостоятельных абзацах, если эти предписа-
' См., например. Кругликов Л. Л. Элементы диспозиции в санкции уголовного закона // Вопросы совершенствования уголовно-правового
регулирования. Свердловск, 1988 С. 38—39, Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголов-но-правовые санкции // Проблемы совершенствования
советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1976. С. 134. lCм., например. Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. М ,
1975. С. 147; Оренбург А. Я., Шелковкин Г. В. Указ. соч. С. 49 'См: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962 С. 68—
69, Законодательная техника Л., 1965. С 39, 50, Миренский Б. А. Указ.соч С. 159,
Стр.280
ния тесно связаны между собой, взаимно обусловливают и дополняют друг друга'.
Оправданность совместного изложения основного и квалифицированных составов заключается, во-первых, в
единстве их содержания. Оно, а также одинаковый размер санкций, соответствующих сочетающимся между собой
квалифицирующим признакам, считаются в теории законодательной техники общими условиями совместного
изложения законодательных положений. Во-вторых, единство содержания часто обусловливает и частичное совпаде-
ние законодательной формы. Следовательно, объединение данных положений в одной статье позволяет рационально
компоновать правовой материал, экономя законодательные средства. Используя метод отсылок2 в диспозиции статьи,
содержащей квалифицированный состав, законодатель избавляется от необходимости вторично указывать на
признаки основного состава, включенные в состав квалифицированный. Кроме того, объединение обеихраз-
новидностей состава в одной статье подчеркивает их единство и производность квалифицированного состава от
основного, а компактное изложение составов не затрудняет восстановления их полного вида, что может случиться,
например, при их закреплении в различных статьях.
В отечественном уголовном законодательстве прошедших эпох было широко распространено изложение
основного и квалифицированного составов в различных статьях. Со временем такие случаи стали встречаться реже.
Наконец, УК РСФСР 1960 г. в различных статьях изложил лишь основной и квалифицированные составы
умышленного убийства (ст. 102 и 103). При этом основной состав был закреплен вслед за квалифицированным.
Нелогичность такого
' См.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917. С. 28; Научные основы советского
правотворчества. М., 1981. С. 278; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов (организация и методика). М., 1968. С. 130—
131; Его же. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. М., 1972. С. 27;
Федеральный закон о нормативных правовых актах Российской Федерации (проект) // Закон: создание и толкование / Под ред. А. С.
Пиголкина. М., 1998. С. 231.
2 См.: Пиголкин А. С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. С. 28; Его же. Подготовка проектов нормативных
актов. С. 134—135, 138.
Стр.281
положения очевидна: квалифицирующие признаки — "дополнительные" к основному составу, и прежде чем сделать
вывод о наличии квалифицированного состава умышленного убийства, необходимо установить все признаки
основного состава этого преступления. Поэтому применяющий закон вынужден сначала обратиться к ст. 103 УК РФ, а
затем к предшествующей ей ст. 102. К тому же обратный порядок закрепления основного и квалифицированного
составов мог привести при доктринальном толковании закона к мысли, что основной состав является как бы
резервной нормой, которая применяется лишь при отсутствии в содеянном признаков квалифицированного состава
убийства'. Поэтому следует считать справедливыми предложения исследователей изменить порядок закрепления
основного и квалифицированных составов убийства, высказывавшиеся еще во время действия УК РСФСР I960- г.2
С позиции изложенного нельзя не приветствовать следующие новации УК РФ 1996 г. За редким исключением
квалифицированные и привилегированные составы (и их разновидности) регламентированы в той же статье
Особенной части, где и основной состав, — во второй и последующих частях. .При описании квалифицированных
составов используется ссылочная диспозиция. В отличие от УК РСФСР основной и квалифицированный составы
убийства расположены в одной статье (ст. 105), причем в правильной последовательности. Следует признать такое
решение удачным, тем более что в проектах УК, подготовленных в рабочей группе при Министерстве юстиции РФ,
встречался обратный порядок расположения статей, содержащих основной и квалифицированные составы убийства.
Кроме того, при обсуждениях нового УК высказывались предложения восстановить прежний порядок изложения
основного и квалифицированных составов (в различных статьях). Например, А. С. Горелик считал, что совместное
изложение названных норм "перегружает" статью3.
' См., например: Загородников Н. И. Преступления против жизни по советскому уголовному праву. М., 1961. С. 213.
2 См.: Бородине. В. Уголовный закон и усиление охраны жизни, здоровья, свободы и достоинства личности // Сов. государство и право.
1987. № 9. С. 87.
3 См., например: Горелик А. С. Замечания к проекту Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 28—29.
Стр.282
Исключение в УК РФ сделано лишь для привилегированных составов преступлений Либо они описаны в
отдельной статье, следующей за статьей, содержащей основной состав преступления (ст 106, 107, 113), либо два
привилегированных состава, близких по своей правовой природе, изложены в одной статье (ст 108, 114) По нашему
мнению, нормы, содержащиеся в ч 1 и 2 ст 108 и 114, представляют собой самостоятельные привилегированные
составы преступлений Исходя из этого следовало бы избрать единый принцип либо предусмотреть, следуя традиции,
все привилегированные составы преступлении в отдельных статьях, либо объединить их в одну статью по типу
квалифицированных видов умышленного убийства(ч 2 ст 105)
Нельзя признать удачным изложение в одной статье двух различных основных составов преступлений и
сопровождающих их квалифицированных составов Такая ситуация была известна УК РСФСР (например ст 158, 208,
223', 224 и др) Сохранилась она и в обновленном отечественном законодательстве Например, ст 118 предусматривает
в ч 1 ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности, ч 2 — за квалифицированный вид
этого преступления, ч 3 — ответственность за причинение средней тяжести вреда здоровью по неосторожности и ч 4
— за квалифицированный вид преступления, описанного в ч 3 Сходные конструкции содержатся в ст 138, 184, 228,
234, 309, 327 Представляется, что в Уголовном кодексе можно было бы без ущерба для содержания изложить
основные составы преступлений с сопровождающими их квалифицирующими признаками в отдельных статьях,
подчеркнув тем самым их самостоятельный характер
4 Количество частей в статье, содержащей основной и квалифицированный составы, не должно, как правило,
превышать трех Включение в статью Особенной части уголовного закона более чем двух устойчивых сочетаний
(особо) квалифицирующих признаков, закрепленных в отдельных частях статьи, утяжеляет законодательную
конструкцию, перегружает статью и, как следствие, затрудняет ее восприятие
С этой точки зрения едва ли удачно конструирование статей, содержащих четыре и более части Например, ст 117
УК РСФСР содержала в ч 2 квалифицированные составы изнасилования, в ч 3 — особо квалифицированные и в ч 3 —
"особо особо" квали-
Стр.283
фицированные составы Таких конструкций в УК РСФСР 1960 г было довольно много (например, ci 144, 145 и др) А
статья о вымогательстве (УК РСФСР 1960 г в редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г) содержала пять частей
При обсуждении УК РФ предлагалось сформулировать стагью о краже из шести частей Так, В С Устинов и А Ю
Арефьев писали "Исходя из принципа более детальной дифференциации уголовной ответственности за кражи было
бы целесообразно в статье о краже иметь не три, а пять или шесть частей'4 К счастью, законодатель не последовал
такому совету И обоснованно Позже В С Устинов предлагал реализовать ту же идею в Модельном УК, выдвинув
"концептуальную основу построения видов составов преступлений против собственности чем более
распространенными и массовыми представляются те или иные преступления, тем более дробными и детальными
должны быть нормы о них"2 В статьях о хищениях он предполагал выделить по пять-шесть частей Мы выступаем
категорически против концепции максимальной детализации ответственности именно за хищения или иную группу
преступлений Полагаем, что принципы дифференциации ответственности должны быть едины для всех видов
преступлений Кроме того, излишняя детализация (иначе говоря — казуистичность регулирования) отнюдь не
свидетельствует о высоком уровне законодательной техники Скорее наоборот, достаточно абстрактный уровень
формулировок закона — выработанное веками требование законодательной техники
УК РФ 1996 г не содержит "особо особо" квалифицированных составов преступлений Ввиду перераспределения
правового материала созданы устойчивые сочетания квалифицирующих признаков, которые "вписываются" в
трехступенчатую формулу основной, квалифицированный и особо квалифицированный составы Так произошло,
например, с составом изнасилования (ст 131 УК РФ)
В случаях обилия квалифицирующих признаков в том или ином виде преступления необходим их тщательный
анализ с тем, чтобы сгруппировать их в устойчивые сочетания по принципу
' См Устинов В С , Арефьев А Ю Указ соч С 89
2 См Устинов В С Проблемы унификации законодательства об огвет-ственносги за преступления прочив собс i венности // Весгник
Межпарламентской ассамблеи 1996 № 1 С 77
Стр.284
примерно одинакового влияния на типовое наказание (ответственность). Не следует при этом упускать из виду, что
некоторые повторяющиеся признаки (например, неоднократность, судимость, совершение преступления различными
видами группы лиц) могли бы быть регламентированы в Общей части уголовного закона' с обязательным указанием
на силу влияния такого признака на типовое наказание (как, например, в ст. 66, 68 УК РФ). Это позволило бы
"разгрузить" конструкции квалифицированных составов преступлений в Особенной части.
При использовании упомянутой трехступенчатой конструкции статьи возможны разные варианты. Наиболее
распространенный вариант: в первой части регламентируется основной состав преступления, во второй части — ряд
сочетающихся между собой квалифицирующих признаков, а в третьей — особо квалифицирующих. Такая
конструкция присуща подавляющему большинству статей Особенной части УК РФ, содержащих квалифицированные
составы преступлений. На предпочтительность такой конструкции нередко указывалось в правовой литературе2.
Действительно, использование особо квалифицирующих признаков в сочетании с признаками квалифицирующими
позволяет более подробно дифференцировать ответственность, в то же время не утяжеляя конструкцию "особо особо"
квалифицированными составами.
Второй теоретически мыслимый вариант — закрепление во второй и третьей частях сочетаний
привилегирующих и квалифицирующих признаков3. В этом случае дифференциация достигается за счет
одновременного использования привилегирующих и квалифицирующих признаков. Данная конструкция в УК РФ, к
' На принципиальную возможность регламентации квалифицирующих признаков в Общей части уголовного закона указывал В И.
Ткаченко. См.. Ткаченко В. И. К проекту Уголовного кодекса РФ // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного
законодательства. М, 1994. С. 51.
2 См., например: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств. С. 36.
3 На целесообразность использования такой конструкции обратил внимание еще Я. М. Брайнин. Он считал оптимальным закрепление в
первой части статьи основного состава, во второй — состава со смягчающими ответственность обстоятельствами и в третьей — состава с
отягчающими ответственность обстоятельствами (см: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 56).
Стр.285
сожалению, не встречается. Мы не относим к привилегированным составам так называемые "составы поставления в
опасность", например, ч. 1 ст. 122 УК РФ, которые, хотя и наказываются мягче, чем материальный состав того же вида
преступления, закрепленный в ч. 2 той же статьи, все же по своей правовой природе существенно отличаются от
привилегированных составов.
Одна из причин редкого использования рассматриваемой конструкции — неохотная регламентация
законодателем привилегированных составов. Привилегирующие признаки неоправданно оттеснены на второй план.
За исходный уровень общественной опасности (основной состав) нередко принимается такой, который, по существу,
должен быть отражен в привилегированном составе. Законодатель идет по пути дифференциации ответственности
почти исключительно путем введения в закон квалифицирующих признаков. В итоге наблюдается правовая оценка
большей части преступлений определенного вида не по первой, а по второй и последующим частям статьи Особенной
части уголовного закона', что свидетельствует о неадекватном распределении функций между основным и
квалифицированными составами преступлений
В УК РСФСР 1960 г. количество привилегирующих признаков было чрезвычайно незначительно. Они
содержались лишь в главе о воинских преступлениях и в главе о преступлениях против жизни, здоровья, свободы и
достоинства личности.
УК РФ воспроизвел известные УК РСФСР Привилегирующие признаки в составах убийства (убийство в
состоянии аффекта — ст. 107; убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, — ч. 1 ст.
108), введя новые привилегированные составы (убийство матерью новорожденного ребенка — ст. 106, убийство,
совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, — ч. 2 ст. 108
УК РФ). Включение в уголовный закон этих привилегированных составов представляется оправданным. Так, УК
РСФСР 1960 г. не предусматривал пониженной ответственности за детоубийство. Такие случаи оценивались по
основному составу убийства (ст. 103) с
' См об этом Даурова Т. Г. Соотношение смягчающих и отягчающих обстоятельств в структуре составов преступления // Проблемы
уголовного права и процесса в свете решений XXVI съезда КПСС. М., 1983. С. 103—109.
Стр.286
назначением наказания в большинстве случаев ниже низшего предела санкции (ст 43) Между тем ст 43 УК РСФСР
ориентирована на исключительные случаи, а факт сравнительно более низкой общественной опасности содеянного
при убийстве матерью своего новорожденного ребенка — не исключение, такая ситуация типична для всей группы
подобных преступлений Не случайно убийство матерью своего новорожденного ребенка было предусмотрено в
Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г (ст 1460) и в Уголовном уложении 1903 г (ст 461)
УК РФ содержит еще несколько привилегированных составов причинение тяжкого или средней тяжести вреда
здоровью в состоянии аффекта (ст 113), причинение того же вреда при превышении мер, необходимых для
задержания лица, совершившего преступление (ч 2 ст 114 УК РФ) В главе о воинских преступлениях привиле-
гированных составов не содержится Мы не относим к ним составы, изложенные, например, в ч 3 ст 340—342 УК РФ,
считая их самостоятельными основными составами преступлений, которые отличаются от составов, закрепленных в ч
1 тех же статей, по форме вины и последствиям преступления
Таким образом, доля привилегированных составов преступлений составляет в УК РФ около 1% от всех составов
преступлений, в то время как квалифицирующие признаки упоминаются более чем в половине статей Особенной
части, причем не по одному разу
Представляется возможным более активное использование привилегирующих признаков как в Общей, так и в
Особенной части уголовного закона Не следует игнорировать опыт регламентации уменьшающих ответственность
обстоятельств в дореволюционном российском уголовном законодательстве Например, в уголовном законодательстве
XIX в деятельное раскаяние и возмещение причиненного вреда были весьма распространенными при-вилегирующими
признаками в Особенной части Заслуживают внимания и такие обстоятельства, как совершение преступления под
влиянием угрозы или принуждения, по мотивам ложно понятых интересов службы (должностные преступления и
преступления против правосудия), вследствие тяжелого материального положения виновного или его близких
(имущественные преступления), а совершение преступления вследствие неправомерного поведения
Стр.287
потерпевшего можно учитывать не только по делам о преступлениях против личности'
5 Необходимо при описании квалифицированных и привилегированные составов преступлений стремиться к
унификации законодательных конструкций Законодательные конструкции — это готовые образцы, типовые схемы
юридических формулировок, которые складываются на основе опыта правотворчества2 и являются необходимыми
условиями точности и определенности правового регулирования, столь важного в сфере дифференциации уголовной
ответственности
Наиболее удачным при конструировании квалифицированных составов представляется использование
словосочетания типа "то же деяние (те же деяния), совершенное(ые) " с последующим указанием на
квалифицирующий признак или ряд таких признаков На достоинства этой законодательной конструкции (обозначим
ее конструкцией А) справедливо обращалось внимание в правовой литературе^
Действительно, в логике и экономии законодательного материала ссылочной диспозиции трудно отказать она
подчеркивает связь квалифицированного состава с основным, указывая, что все признаки последнего входят в
первый, а кроме того, избавляет от необходимости перечислять все признаки основного состава, входящие в
квалифицированный
Между тем некоторые исследователи выкупают против применения сокращений и ссылок на признаки
основного состава при описании состава квалифицированного посредством словосочетаний типа "то же деяние ',
мотивируя свою позицию тем, что в данном случае повышается риск ошибок при воссоздании содержания
квалифицированного состава и появляется "возможность неоднозначного толкования содержания рассматриваемой
нормы"4 При этом оптимальным вариантом эти авторы считают повторение ряда признаков основного сосгава либо
его названия при описании
' См об этом также Кирюхин А Б Указ соч С 148—150
1 См Алексеев С С Общая теория права Т 2 М 1982 С 287—290
1 См Кругликов Л Л О конструировании квалифицированных составов преступлении // Правоведение 1989 № 2 С 45—46
' См Богданов С М , Семенов И А О спорных вопросах возникающих при применении нового законодагельства об автотранспортных
пресгуплениях // Уголовное право в борьбе с пpec^yпнocтью Свердловск, 1987 С 81
Стр.288
состава квалифицированного. Представляется, что повторение признаков основного состава (реже его названия)
значительно "утяжелит" квалифицированный состав, между тем как законодательная техника призвана найти
наиболее краткий и точный путь изложения правового материала. Кстати, следуя логике этих авторов, нужно
упразднить всю Общую часть уголовного закона, ведь она также "усложняет" воссоздание составов преступлений, а
указать в каждой статье Особенной части, например, возраст виновного или необходимое условие его вменяемости.
Неприемлемость этого предложения очевидна. По существу, принятие его означало бы отказ от опыта
законотворчества, накопленного веками. Таким образом, логический прием доведения до абсурда поставил под
сомнение выдвинутый авторами тезис. Думается, возврат к казуистическому описанию квалифицированного состава
взамен принятых в настоящее время отсылок к основному составу — шаг назад в законодательной технике.
По нашим подсчетам, при описании квалифицированных и привилегированных составов конструкция типа "то
же деяние (те же деяния), совершенное (повлекшее, если оно совершено)..." используется УК РФ в большинстве
случаев (319, или 56% квалифицированных и особо квалифицированных составов). УК РСФСР использовал данную
формулу реже (46% квалифицированных составов преступлений). В истории развития отечественного уголовного
законодательства, как мы отмечали выше, прослеживается четкая тенденция увеличения доли квалифицированных
составов преступлений, описанных с помощью этой конструкции.
В качестве альтернативы названной формулы в уголовном законе выступает такой прием описания
квалифицированного или привилегированного состава, как воспроизведение наименования основного состава и затем
указание на квалифицирующий или привилегирующий признак, например, "кража, совершенная..." (ч. 2 и 3 ст. 158
УК РФ), "мошенничество, совершенное..." (ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ), "грабеж, совершенный..." (ч. 2 и 3 ст. 161 УК РФ).
Аналогичные конструкции содержатся также в ст. 106—108 (убийство), ст. 113—114 (причинение вреда здоровью), в
ч. 2 и 3 ст. 129 (клевета), в ч. 2 ст. 130 (оскорбление), в ч. 2 и 3 ст. 162 (разбой), в ч. 2 и 3 ст. 163 (вымогательство), в ч.
2 и 3 ст. 213 (хулиганство), в
Стр.289
ч. 2 ст. 226 (хищение либо вымогательство оружия), в ч. 3 ст. 332 (неисполнение приказа), ч. 2 ст. 338 (дезертирство)
УК РФ. Названная конструкция (назовем ее конструкцией Б) использована в 102 случаях описания
квалифицированных составов преступлений, что составляет 18% таких составов, и при описании всех
привилегированных составов в,главе о преступлениях против жизни и здоровья (8 составов, или 1,5%).
УК РСФСР использовал рассматриваемую конструкцию чаще — почти в 30% квалифицированных составов.
Ссылка на основной состав преступления путем названия вида преступления экономична, только если название
преступления состоит из одного слова. Такие же формулировки, как "ненадлежащее исполнение обязанностей по
охране... оружия" (ч. 2 ст. 225 УК РФ), "получение должностным лицом взятки..." (ч. 2 ст. 290 УК РФ), "дача взятки
должностному лицу..." (ч. 2 ст. 291 УК РФ), "фальсификация доказательств по уголовному делу..." (ч. 3 ст. 303 УК
РФ), "незаконное пересечение охраняемой Государственной границы Российской Федерации" (ч. 2 ст. 322 УК РФ), без
ущерба для содержания могли бы быть заменены формулой "те же деяния...".
Еще менее экономичным является повторение при описании квалифицированного состава ряда признаков (как
правило, объективной стороны) основного состава преступления. Такая конструкция (назовем ее конструкцией В)
используется в УК РФ в единичных случаях, например в ч. 2 ст. 188 УК РФ, в которой при описании
квалифицированного (по предмету преступления) состава контрабанды повторены практически все признаки
объективной стороны основного состава контрабанды, содержащиеся в ч. 1. Встречалась эта конструкция и в УК
РСФСР (ст. 98, 127, 182, 223'). Дореволюционное уголовное законодательство довольно широко использовало данную
формулу, что объясняется в целом его казуистичным характером.
Рассматриваемая конструкция может быть признана необходимой лишь в тех случаях, когда основной и
квалифицированный (или привилегированный) составы отличаются не только квалифицирующим
(привилегирующим) признаком, но и признаками объективной стороны. Например, в ч. 4 ст. 223 УК РФ речь идет о
не-
Стрю290
законном изготовлении газового оружия, холодного оружия, в том числе метательного, а в ч. 1 той же статьи — о
незаконном изготовлении или ремонте огнествольного оружия, комплектующих деталей к нему и т. д. Аналогично
соотносятся ч. 1 и ч. 4 ст. 222 УК РФ. в ч. 1 речь идет о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении,
перевозке или ношении определенных видов оружия, а в ч. 4 — только о приобретении, сбыте и ношении.
Таким образом, повторение некоторых признаков объективной стороны основного состава при описании
квалифицированных (привилегированных) составов преступлений оправданно лишь в тех случаях, когда основной и
квалифицированный составы различаются по объективной стороне. В иных случаях дублирование законодательного
материала излишне, достаточна ссылка на основной состав.
Отметим также, что рассматриваемая конструкция используется в действующем законодательстве чаще всего
для описания составов преступлений, квалифицированных по предмету преступления (со специальным предметом
преступления в качестве квалифицирующего или привилегирующего признака). Как правило, во всех таких случаях
возможно описание состава с использованием конструкции "те же деяния", например, как это сделано в ч. 2 ст. 243
УК РФ: "те же деяния, совершенные в отношении особо ценных объектов или памятников общероссийского значе-
ния...".
При описании особо квалифицированных составов УК РФ использует следующую формулу: "Деяния,
предусмотренные частями первой или второй (частью второй) настоящей статьи, совершенные (если они
совершены)...". Такая конструкция (назовем ее конструкцией Г) довольно распространена, она встречается в 135
квалифицированных и особо квалифицированных составах преступлений, что составляет 24% таких составов. УК
РСФСР также довольно часто (18%) использовал формулу типа "деяния (действия), предусмотренные частями первой
и второй (второй и третьей и т. п.) настоящей статьи, совершенные...". Такая конструкция была знакома и
дореволюционному уголовному законодательству.
Стр.291
Конструкция Г созвучна конструкции А ("те же деяния, совершенные..."), используемой для описания
квалифицированных составов. Ссылка на две части статьи обусловлена тем, что законодатель подчеркивает, что
базовыми для особо квалифицированного состава являются и основной, и квалифицированный составы (при ссылке
на части первую и вторую статьи). В большинстве случаев, однако, достаточна ссылка на основной состав пре-
ступления, так как все его признаки включены в состав квалифицированный. Ссылка на части первую и вторую
оправданна лишь в тех нечастых случаях, когда не все признаки основного состава включены в состав
квалифицированный либо когда в частях статьи изложены два самостоятельных основных состава преступления и
квалифицирующие (особо квалифицирующие) признаки относятся к обоим составам.
Представляется, что рассмотренные конструкции принципиально не отличаются друг от друга По возможности
следует применять конструкцию А для описания квалифицированных и конструкцию Г — для особо
квалифицированных составов преступлений. Конструкции Б и В целесообразно использовать в строго оговоренных
случаях. Таким образом можно достичь единообразия в законодательных моделях, используемых при описании квали-
фицированных составов преступлений.
С этой точки зрения следует критически оценивать предлагаемые в правовой литературе для описания
квалифицированных составов преступлений конструкции типа "в случае причинения существенного вреда
(ущерба)...'4. Следует учитывать, что названная формулировка в современном отечественном законодательстве не
встречается, она была распространена в дореволюционных законах, преимущественно до 1845 г. Думается, в процессе
поиска новых конструкций не следует забывать, что логика развития системы квалифицированных составов в
законодательстве ведет к унификации конструкций и подсказывает такой путь их формулирования, который
адекватно отражает их сущность, экономичен и прост для понимания. Кстати, высокая сте-
' См Пономарева Е. Е. Компьютерные преступления // Проблемы современного законодательства и перспективы его развития
Владивосток, 1991 С 54
Стр.292
пень унификации используемых законодательных конструкций — один из показателей совершенства
законодательной регламентации правового института.
6. Необходима индексация1 всех квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков, при этом ей следует
придать единообразный вид. Во всех случаях следует обозначать устойчивые сочетания квалифицирующих
признаков, закрепленных в отдельном абзаце статьи Особенной части, арабскими цифрами, а квалифицирующие
признаки внутри устойчивого сочетания либо внутри блока, закрепленного в отдельной статье Общей или Особенной
части, — буквами.
Не вызывает сомнений тот факт, что полная индексация квалифицирующих признаков призвана облегчить
процесс квалификации рассматриваемой категории преступлений. Примечательно, что суды, оценивая преступления
с квалифицированными составами (по УК РФ, равно как и ранее — по УК РСФСР), лишь в редких случаях
указывают пункт и часть статьи, содержащие конкретный квалифицирующий признак (например, п. "б" ч. 2 ст. 158
УК РФ — кража, совершенная неоднократно). В большинстве случаев у правоприменителя такой возможности
просто нет. Так, оценивая незаконное лишение свободы, совершенное организованной группой, судья может указать
лишь ч. 3 ст. 127 УК РФ, но в той же части ст. 127 закреплен и другой особо квалифицирующий признак этого
преступления — "повлекли по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия". Таким образом,
пра-воприменитель практически лишен возможности точно квали-
' В правовой литературе постулируется необходимость индексации как отдельных категорий квалифицирующих признаков (см.,
например: Тек-чов Э. С. Охрана собственности — институт уголовного права. С. 35, Бор-зенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны
имущества граждан от корыстных посягательств. С. 36), так и всех квалифицирующих признаков (см.: Ильюк Е. В. Законодательная
техника построения диспозиции статьи уголовного закона. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1989. С. 4, 9). В более общей
форме данное правило сформулировано в теории права С. С. Алексеевым (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М., 1982. С.
281; а также: Федеральный закон о нормативных правовых актах Российской Федерации (проект) С 230); в уголовном праве — Б. А. Ми-
ренским, Т. Э. Караевым (см.: Миренский Б. А. Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства.
Ташкент, 1983. С. 98—99, Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983 С. 66).
Стр.293
фицировать содеянное. Если затем при изменении квалификации вышестоящими судебными инстанциями
исключается из обвинения один из квалифицирующих признаков, а другой признак, закрепленный в той же части
статьи, остается, то общая квалификация содеянного не изменяется. Такие ошибки судов даже не признаются
ошибками в квалификации.
УК РСФСР 1960 г. использовал индексацию квалифицирующих и привилегирующих признаков довольно редко.
Так, в ст. 91, 102, 146 отдельные признаки обозначены буквами, в главе о воинских преступлениях буквами же
обозначены части статей, содержащие устойчивые сочетания рассматриваемых признаков.
УК РФ 1996 г., напротив, широко использует индексацию частей статьи, содержащих квалифицирующие и
привилегирую-щие признаки. Она используется в 98,8% статей, содержащих квалифицирующие и привилегирующие
признаки. Индексы отсутствуют лишь в статьях, содержащих описание привилегированных видов убийства,
поскольку данные составы закреплены в отдельных статьях закона.
Однако лишь в 54 статьях из 169, содержащих квалифицирующие или привилегирующие составы (33%),
применено буквенное обозначение отдельных (особо) квалифицирующих или привилегирующих признаков и
одновременно цифровое обозначение устойчивых сочетаний признаков'. Классический пример — ст. 105 УК РФ
"Убийство". В остальных 113 статьях (67%) обозначены арабской цифрой лишь части статей, содержащие от одного
до четырех (особо) квалифицирующих признаков. Две статьи, как уже упоминалось, не содержат индексации.
Цифровое обозначение блока признаков позволяет быстро выделить устойчивое сочетание (особо) квалифицирующих
признаков, влекущих одинаковое изменение наказания, возникновение новой санкции. Отсутствие буквенного
обозначения не дает возможности точно квалифицировать содеянное в процессе правоприменения. Разумеется, речь
не идет о статьях, содержащих лишь один (особо)
' Между тем в процессе обсуждений нового УК подчеркивалась необходимость обозначения каждого признака буквенными индексами См.,
например: Твнчов Э. С. Подсистема Особенной части уголовного права (вопросы теории и практики) // Современные тенденции развития
уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 76.
Стр.294
квалифицирующий признак в той или иной части (например, ч. 4 ст. 188, ч. 2 ст. 194 УК РФ и др.). Здесь буквенное
обозначение излишне, достаточно цифрового. Однако в других статьях, содержащих два и более (особо)
квалифицирующих признака, введение буквенной индексации представляется целесообразным. По нашим подсчетам,
таких статей 53'.
Возможность предлагаемого реформирования закона очевидна, ведь в некоторых из названных статей одна
часть содержит и буквенную, и цифровую индексацию, а другая — только цифровую (например, ч. 2 и 3 ст. 127, ч. 2
и 4 ст. 204 УК РФ и др.). В ст. 158—164 УК РФ использовано цифровое и буквенное обозначение, а в расположенных
рядом ст. 165 (ч. 2), 166 (ч. 2), 167 (ч. 2), 168 (ч. 2) буквенная индексация не используется; аналогичная ситуация в
соседних ст. 178 (ч. 2) и ст. 179 (ч. 2), ст. 228 (ч. 4) и ст. 229 (ч. 3) УК РФ.
Итак, по нашему мнению, при совершенствовании УК РФ следует ввести буквенное обозначение каждого
(особо) квалифицирующего, привилегирующего признака, употребленного в сочетании с другим подобным
признаком.
Стилистические требования при конструировании квалифицированных и привилегированных составов
касаются характеристики понятийного аппарата и стиля изложения этих признаков.
Общие требования законодательной техники к изложению нормативного материала (такие, как точность,
краткость, определенность, ясность, устойчивость, общепризнанность и др.)2 приобре-
' См.: ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 124, ч. 3 ст. 127, ч. 2 ст. 128, ч. 2 ст. 138, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст.
165, ч. 3 ст. 166, ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 168, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 174, ч. 3 ст. 175, ч. 2 и 3 ст. 178, ч. 2 ст. 181, ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2
ст. 198, ч. 2 ст. 202, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 205, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 211, ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 223, ч. 2 и 3 ст. 227, ч. 4 ст. 228, ч. 2 и 3 ст. 234, ч. 2 ст.
237, ч. 2 ст. 245, ч. 2 и 3 ст. 247, ч. 2 ст. 250, ч. 3 ст. 256, ч. 2 ст. 258, ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 291, ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 306, ч. 4 ст. 309, ч. 3 ст. 321, ч. 2
ст. 322, ч. 2 ст. 323, ч. 2 ст. 326, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 338, ч. 2 ст. 354, ч. 2 ст. 359.
2 См., например: Миренский Б. А. Методологические основы и методы совершенствования законодательства. С. 163; Его же.
Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства. С. 101—107;
Научные основы советского правотворчества. М., 1981. С. 295 и след.; Язык закона. М., 1990. С. 18—22; Хабибулина Н. И. Язык закона и
его постижение в процессе языкового толкования права. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1996. С. Ю и след.
Стр.295
тают некоторые особенности в отношении квалифицирующих и при-вилегирующих признаков. Это обусловлено
прежде всего их функциональной особенностью, связанной с изменением, дифференциацией ответственности.
Вследствие этого понятия, используемые для обозначения квалифицирующих признаков, должны быть формально-
определенными, т; е. тождественными своему содержанию, обладать высокой информативностью и семантической
жесткостью.
Названные требования позволяют сформулировать ряд правил изложения квалифицирующих и
привилегирующих признаков.
1. Недопустимы расплывчатые формулировки типа "при квалифицирующих (отягчающих, особо
.отягчающих и пр.) обстоятельствах", "с квалифицирующими признаками'^. Крайне нежелательны
примерные перечни. Перечень для изложения конкретных проявлений квалифицирующего
(привилегирующего) признака должен быть исчерпывающим.
В истории развития отечественного законодательства вплоть до XIX в., а также в советском уголовном законе
нередко встречались формулировки типа "при отягчающих (смягчающих) обстоятельствах", влекущие изменение
санкции. Со временем число таких формулировок уменьшилось. В УК РСФСР 1960 г. они встречались лишь в
диспозиции ч. 2 ст. 80 и в ч. 2 ст. 198' ("другие отягчающие обстоятельства") и в санкции ч. 3 ст. 173 и ст. 1912 УК
РСФСР. В рассматриваемых случаях содержание квалифицирующего признака определялось правоприменительными
органами, что повышало риск неоправданной судебной репрессии.
В этой связи представляются обоснованными новации УК РФ, связанные с конкретизацией содержания ряда
квалифицирующих признаков. В новом УК не встречаются словосочетания "при отягчающих (смягчающих)
обстоятельствах", "и другие отягчающие обстоятельства"; в составе изнасилования термин "малолетняя"
' См., например: Кругликов Л. Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений. С. 47; Ткаченко В. И. Составы
преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 41—42; Ткаченко В., Стрельников А. Ответственность за преступления с
отягчающими обстоятельствами // Законность. 1995. № 4. С. 34; Ковалев М. И. Общественно опасные последствия преступления и
диспозиция уголовного закона // Уголовно-правовые меры борьбы с преступностью в условиях перестройки. Свердловск, 1990. С. 18.
Стр.296
(ч. 4 ст. 117 УК РСФСР) заменен на термин "потерпевшая, заведомо не достигшая четырнадцатилетнего возраста" (п.
"в" ч. 3 ст. 131 УК РФ).
2. В рамках института квалифицирующих и привилегирую-щих признаков особенно необходимо
единообразное употребление понятий и терминов.
В соответствии с общими правилами законодательной техники' и правилами законодательной техники в
уголовном праве2 необходимо единообразное употребление понятий и терминов, особенно в рамках одного правового
института. Недопустимо использование различных понятий для обозначения одного явления (синонимов) и
одинаковых понятий для описания различных явлений (омонимов). В законе не должно быть места любой
двусмысленности.
Рассматриваемые правила законодательной техники в полной мере относятся к квалифицирующим и
привилегирующим признакам3. Последние в связи с их значимостью для дифференциации
' См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 274, 285—286;
Язык закона. С. 23, 76, 112, 133; Пиголкин А. С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. С. 32; Его же. Подготовка
проектов нормативных актов. С. 149—156; Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 218; Научные основы советского правотворчества.
С. 294—295, 302— 303; Ильин И. К., Миронов Н. В. О форме и стиле правовых актов (некоторые вопросы законодательной техники) // Сов.
государство и право. 1960. № 12. С. 72.
2 См., например: Лекции по русскому уголовному праву, читанные Н. С. Та-ганцевым. Часть общая. Вып. 1. Спб., 1887. С. 188—189;
Люблинский П. И. Указ. соч. С. 198—199; Шаргородский М. Д. Техника и терминология уголовного закона // Сов. государство и право. 1948.
№ 1. С. 61—65, Брай-нин Я. М. Уголовный закон и его применение С. 64—65; Ковалев М. И. Общественно опасные последствия
преступления и диспозиция уголовного закона // Сов. государство и право. 1990. № 10. С. 40—42; Ильюк Е. В. К вопросу о приемах
законодательной техники в уголовном законодательстве. С. 31; Фролов Е. А. Стабильность закона и соотношение формально-
определенных и оценочных понятий в уголовном праве // Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1973. С.
38; Панов Н. И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. 1987. № 4. С. 80—81.
' О единообразном обозначении квалифицирующих и привилегирующих признаков см., например: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его
применение. С. 53—54, 59, 64; Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. С. 19; Ткаченко В. И. Составы
преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 37, 39.
Стр.297
ответственности предпочтительнее обозначать с помощью терминов. Под терминами в теории законодательной
техники понимаются понятия с точно определенным, специфическим содержанием, нередко не совпадающим с
общеупотребительным его значением'. Например, термин "особая жестокость"2, используемый для обозначения
квалифицированного вида умышленного убийства и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, имеет точно
определенное значение, отличное от общеупотребительного, более абстрактного его понимания. По определению,
данному А. С. Пи-голкиным, юридический термин — это слово (или словосочетание), которое употреблено в
законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеет точный и определенный
смысл и отличается смысловой однозначностью, функциональной устойчивостью'.
Именно максимальная точность и определенность, смысловая однозначность, лаконичность и функциональная
устойчивость терминов4 дают возможность в принципе исключить полисемию при обозначении квалифицирующих и
привилегирующих обстоятельств. В истории отечественного уголовного законодательства прослеживается
устойчивая тенденция замены многочисленных названий квалифицирующих и привилегирующих признаков их
терминологическим обозначением. Например, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
использовало для обозначения неоднократности следующие понятия: "вторично", "вновь", "повторно",
"неоднократно", "во второй раз". УК РСФСР 1960 г. для обозначения рассматриваемого явления использовал два
понятия: "повторно" и "неоднократно", и наконец, УК РФ 1996 г. — только один термин: "неоднократно".
В теории права термины подразделяются на общеупотребительные, специальные технические и специальные
юридические5. Сре-
' См.: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. С, 95—97. 2 См.. Чечель Г. И. Жестокий способ совершения преступлений
против личности. Ставрополь, 1992. 1 См.. Язык закона. С. 65.
4 См." Там же; Бойко Л. М. Законодательная техника: теория и практика. Автореф дисс. канд. юрид. наук. Ташкент, 1984. С. 18—19. 1 См.:
Хабибулина Н. И. Указ. соч. С. 13—14.
Стр.298
ди квалифицирующих и привилегирующих признаков превалируют специально-юридические термины (например,
упомянутый признак "особая жестокость", а также общеопасный способ, организованная группа лиц и др., их
значение серьезно отличается от общеупотребительного) Чаще употребляются специфические, отраслевые термины, а
не общеправовые или межотраслевые. Это обусловлено особенностью квалифицирующих и привилегирующих
признаков как специфического средства дифференциации именно уголовной ответственности. При использовании
общеупотребительных терминов (например, "неоднократность") им все же придается особый смысл. Специальные
технические термины используются достачно редко, они имеют значение, заданное другой, помимо права, отраслью
знания. К таким терминам относится, например, "совершение преступления в зоне экологического бедствия или в
зоне чрезвычайной экологической ситуации".
УК РФ не употребляет более для обозначения квалифицирующих и привилегирующих признаков понятий
"отягчающие обстоятельства" и "смягчающие обстоятельства", как это встречалось, например, в УК РСФСР (ст. 102,
ч. 3 ст. 173, ст. 1912, ряд статей в гл. XII "Воинские преступления" и др), в связи с чем у правопри-менителей
возникали затруднения: имел ли в виду законодатель квалифицирующие или обычные отягчающие (смягчающие)
ответственность обстоятельства, описан ли квалифицирующий состав или градировано наказание в рамках основного
состава преступления (ст. 173, 1912 УК РСФСР). Споры по этому вопросу велись и в теории уголовного права.
Новый уголовный закон, правда, не использует прямо понятий "квалифицирующие'' и "привилегирующие"
признаки. Однако отказ от употребления одного термина "отягчающие (смягчающие) обстоятельства" в двух
значениях (в прямом и в смысле квалифицирующих и привилегирующих признаков) сам по себе следует
рассматривать как шаг вперед.
Итак, в УК РФ достигнуто существенно большее единообразие терминологии, столь важное при описании
признаков,дифференцирующих ответственность. В целом более продуман понятийный аппарат, используемый для
обозначения таких признаков. Без сомнения, это результат тщательной работы по редактированию законопроекта.
Ведь вопросы единства терминологии и поня-
Стр.299
тийного аппарата были в центре внимания при обсуждении УК'. Например, Н. ф. Кузнецова отмечала необходимость
понятийно-терминологического единообразия в новом УК, в особенности в отношении последствий,
квалифицирующих деяние2.
В законопроекте, прошедшем второе чтение в Государственной Думе в 1995 г., имели место многочисленные
разночтения в обозначении однозначных квалифицирующих признаков. Так, в ст. 113 умышленное убийство
признавалось квалифицированным, если оно совершено "способом, опасным для жизни многих людей", а в ст. 119
умышленное причинение тяжкого вреда здоровью квалифицировалось "общеопасным способом". При доработке
этого законопроекта к третьему чтению рассматриваемые признаки стали единообразными: в п. "е" ч. 2 ст. 105 и в п.
"в" ч. 2 ст. 111 УК РФ говорится об общеопасном способе убийства и умышленного причинения тяжкого вреда
здоровью. Сходная ситуация сложилась с описанием разбоя: в п. "в" ч. 2 ст. 172 законопроекта говорилось о
совершении преступления "с применением оружия или других предметов, используемых в качестве оружия", а в п. "в"
ч. 2 ст. 229 при регламентации пиратства — о "применении оружия и предметов, используемых в качестве оружия".
После доработки законопроекта в п. "г" ч. 2 ст. 162 и в ч. 2 ст. 227 УК РФ (соответствующие составы) указано на
совершение преступления "с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия". В пятидесяти
пяти случаях законопроект употреблял термин "неоднок-
' См., например Борисов Э. Т. О терминологии, традициях и содержании проекта Уголовного кодекса // Проблемы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994 С. 9; Щерба С. П., Фистин А. II., Болотский Б. С. Проект
Общей части Уголовного кодекса как современная система уголовно-правовых категорий, норм и институтов // Там же С 59—62, Губаева
Т. ^. Об информативности проекта Общей части Уголовного кодекса // Там же С 80—82; Ковалев М. И. Новый УК РФ и проблемы
законодательной техники // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М, 1994 С. 26—27;
Борисов Э. Т. Погрешности законодательной техники существенны // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте
Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994 С. 15, Игнатов А. Н. О проекте Особенной части Уголовного кодекса // Там же С. 47
2 См . Кузнецова Н. Ф. О соотношении Общей и Особенной частей в проекте Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994. С 59, 62
Стр.300
ратно" и в одном — "повторно" (п. "а" ч. 2 ст. 327), в нескольких статьях признак "группа лиц" был обозначен как
"совершение преступления двумя и более лицами", в целом ряде статей признаки были определены небрежно:
"повлекли по неосторожности" — "по неосторожности повлекли", "группой лиц по предварительному сговору" — "по
предварительному сговору группой лиц". После доработки законопроекта в 1996 г. Уголовный кодекс был избавлен
от подобных разночтений.
В целом в УК РФ значительно упорядочена терминология описания отдельных квалифицирующих признаков.
Так, для описания группового преступления используются термины: "совершение преступления группой лиц" —
"группой лиц по предварительному сговору" — "организованной группой" — "преступным сообществом (преступной
организацией)", причем определение этих терминов дано непосредственно в законе (ст. 35 УК РФ). УК РСФСР 1960 г.
использовал для обозначения группового преступления более разнородные термины и понятия: "по предварительному
сговору группой лиц", "совершение преступления группой лиц", "группой", "по сговору группой лиц", "по сговору
нескольких лиц", "по предварительному сговору нескольких лиц"1.
Предложения об устранении синонимии и унификации терминологии, используемой для обозначения
квалифицирующих признаков, неоднократно высказывались в правовой литературе, причем это касалось как
проблемы в целом2, так и отдельных признаков-^, в частности таких, как "повторность" и "неоднократность"4, а также
обозначающих последствия преступления в виде "вреда",
' См. об этом: Галиакбаров P.P. Эффективность норм института соучастия в преступлении // Некоторые вопросы эффективности
уголовного законодательства. Свердловск, 1974. С. 41—42.
2 См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 101—102; Кругликов Л. Л., Савинов В. Н. Квалифицирующие
обстоятельства: понятие, виды, влияние на квалификацию преступлений. Ярославль, 1989. С. 33.
3 См., например: Дементьев С. И. Конструирование уголовно-правовых санкций с учетом повторности преступлений // Сов. государство и
право. 1985. №4. С. 119.
4 См., например: Красиков Ю. А. Множественность преступлений: социальная сущность и проблемы уголовной ответственности. Автореф.
дисс. д-ра юрид. наук. М., 1989. С. 9—10, 25; Свинкин А. И. Оптимальное конструирование квалифицированных составов. С. 30—31.
Стр.301
"ущерба"'. Особое внимание единообразному употреблению терминов, и, в частности, используемых для описания
рассматриваемых признаков, уделялось в процессе обсуждения нового УК РФ2.
Общепризнано, что в случае отклонения значения юридического термина от общеупотребительного
целесообразно его разъяснение^. Данное положение в полной мере применимо и к толкованию терминов,
обозначающих квалифицирующие и привилегиру-ющие обстоятельства. Разъяснение подобных терминов необходимо
и в иных случаях, когда уяснение содержания таких признаков вызывает серьезные затруднения. При этом вид
толкования должен зависеть от степени сложности и частоты употребления квалифицирующего (привилегирующего)
признака. Например, наиболее сложные для понимания и часто употребляемые в одном значении квалифицирующие
(привилегирующие) признаки могут быть разъяснены непосредственно в Общей части уголовного закона4; сложные,
но менее распространенные — в Особенной части5, менее сложные и редко встречающиеся — в актах обязательного
* См. Кузнецова Н. Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и терминология уголовного закона // Соц. законность. 1973. № 9. С 31;
Землю-ков С. В. Понятие вредных последствий преступления и их правовое значение в советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд.
юрид. наук. М., 1983. С. 23
2 См., например: Кузнецова Н. Ф. К истории проектов Уголовных кодексов Российской Федерации // Вестник МГУ. Сер. 11, Право. 1995. №
2. С. 62;
Чучаев А. О проекте УК РФ // Законность. 1995. № 4. С, 36; Землюков С. В. Дискуссии по проекту нового Уголовного кодекса РСФСР //
Вестник МГУ. Сер. 11. Право. М., 1992. № 2. С. 30; Обсуждаем проект УК Российской Федерации// Государство и право. 1993. № 9. С. 114;
Беляева Н. В., Ореш-кина Т. Ю. Действующий уголовный закон и некоторые проблемы его совершенствования // Проблемы формирования
уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 107—108; Малков В. П. Уголовный
кодекс должен быть системой взаимосогласованных норм Общей и Особенной частей, Конституции РФ и иных федеральных законов. С 66
•^См.: Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов. С. 156; Научные основы советского правотворчества. С. 303; Илъюк Е. В.
Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона. С. 10. 4 См., например: Дурманов Н. Д. Советский уголовный
закон М., 1967. С. 297; Клвнова Т. В. Уголовно-правовая норма (понятие, структура, виды) Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1986. С. 15;
Миренский Б, А. Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства. С. 94; Наумов А. В. Теоретические
вопросы применения уголовно-правовых норм. С. 40—41; Панько К. А. Рецидив в советском уголовном праве. Воронеж, 1983. С. 19—20
1 См., например. Илъюк Е. В. К вопросу о приемах законодательной практики в уголовном законодательстве. С 31.
Стр.302
аутентического либо судебного толкования, а также в судебных прецедентах и теории уголовного права. Сказанное
особенно актуально в отношении оценочных квали4эицирующих признаков, которые мы рассмотрим далее.
3. Специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков требует максимально осторожного
использования оценочных понятий для их обозначения. В теории разрабатываются критерии допустимости
использования данных понятий. Исходя из них целесообразно: а) во всех возможных случаях заменять оценочные
квалифицирующие признаки формально-определенными путем легализации разъяснения первых, содержащегося
ныне в актах судебного толкования; б) в случаях, когда без оценочных понятий не обойтись, следует стремиться
максимально нейтрализовать их отрицательные свойства путем использования всех видов разъяснения терминов.
Ограниченное использование оценочных понятий для обозначения квалифицирующих признаков во многом
обусловлено особенностью первых и функциональным назначением вторых. В частности, определение содержания
оценочных понятий во многом зависит от правоприменителей, что влечет повышенный риск судебной ошибки, о чем
свидетельствует анализ судебных ошибок в толковании квалифицирующих признаков в УК РФ. Большая часть
ошибок связана именно с квалифицирующими признаками, обозначенными в законе оценочными понятиями:
"злостность хулиганства", "значительный и крупный размер ущерба", "особая жестокость", "должностное лицо,
занимающее ответственное положение", "хулиганские побуждения", ''тяжкие и особо тяжкие последствия". На это
неоднократно обращалось внимание в отечественной юридической литературе1. В немецкой правовой литера-
' См. Бородин С. В. Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву М, 1994 С. 16, Ковалев М. И.
Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Сов государство и право 1973. № 11. С 69—70, Кудрявцев В. Н.
Общая теория квалификации преступлений С 134—143, Наумов А. В. Применение уго-ловно-правовых норм. С. 97 и след, Клвнова. Т. В.
Объективное и субъективное в процессе квалификации преступлений // Уголовная ответственность основания и порядок реализации
Самара, 1990 С 23, Захарян Г. Ответс'1 венное положение должностного лица // Соц законность 1990 № 11 С 62—64; Галкш1 В. М
Конкретизация норм уголовного закона // Проблемы совершеьи, i вования совеюкого законодательства Труды ВНИИСЗ Вып 47 М, 1990 С
113
Стр.303
туре подчеркивается сложность применения судьей общих предписаний закона, которые могут неоднозначно
толковаться', еще сложнее проверить правильность решения в вышестоящей инстанции. В. Гласе подчеркивает, что
оценочные признаки находятся в конфликте с идеей правового государства, в котором уголовный закон должен быть
определенным, а судебные решения должны быть контролируемы, что обеспечивает соблюдение принципа за-
конности2.
По нашему убеждению, функциональным назначением квалифицирующих и привилегирующих признаков как
средства дифференциации ответственности и значимостью ошибки в этой области вызвана крайняя нежелательность
оценочного изложения рассматриваемой категории признаков'.
Между тем в правовой литературе встречаются и иные суждения по этому поводу. Дело в том, что практически
все исследователи, пишущие об оценочных признаках, отмечают повышенный риск ошибки в их применении. Однако
все по-разному решают вопрос о сфере использования оценочных понятий. Так, Г. Л. Кригер и В. В. Питецкий,
справедливо полагая, что оценочные признаки не должны широко использоваться в области установления уголовной
ответственности, считают, что сфера их использования — дифференциация и индивидуализация ответственности.
Именно здесь проявляются их положительные свойства4. Авторы предлагают описывать именно квалифицирующие
признаки
1 См, например G;ass W. Generalklausein im Strafrechi // Festschrift flir E Schmidt. Gottmgen, 1961 S 123
2 Ibid S. 135—136, 137—138
' О необходимости по возможности избегать употребления оценочных понятий для обозначения квалифицирующих признаков (особенно в
части преступных последствий) см.. Бирков А. В. Значение, понятие, виды и принципы конструирования квалифицирующих признаков
преступления // Проблемы совершенствования законодательства и правопримени-тельной деятельности в СССР. Минск, 1983 С 286,
Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 39, Землюков С. В. Понятие вредных последствий пресгуп
пения и их правовое значение в советском уголовном праве. С 21—23, Панов Н. И. О точности норм уголовного права и
совершенствовании законодательной техники С. 81, 82 ' См Кригер Г Л Некоторые вопросы построения Особенной части Уголовного
кодекса// Проблемы совершенствования уголовного закона М, 1984 С 133, Питецкий В. В. Оценочные понятия в советском уголовном
праве Автореф дисс. канд юрид наук Свердловск, 1979 С 3, 11
Стр.304
с помощью оценочных понятий. Вторит названным авторам десятилетие спустя и Т. В. Кленова, утверждающая, что
"использование оценочных понятий полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой
уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление'4. Представляется, что
предпочтительнее использовать оценочные понятия при индивидуализации ответственности. Дифференциация же
ответственности (в том числе посредством квалифицирующих признаков) проводится законодателем, существенно
изменяет рамки санкции и имеет значение, едва ли не равное установлению самого уголовно-правового запрета.
Думается, описание всех признаков состава преступления — как основного, так и квалифицированного — должно
быть по возможности недвусмысленно и формализованно. Сходная позиция у немецкого исследователя В. Глас-са,
который подчеркивает, что оценочные понятия не должны использоваться для конструирования составов
преступлений, они предпочтительнее в сфере назначения наказания2.
Следует отметить, что вопросы соотношения казуистического и абстрактного способов изложения диспозиции
состава, а также формально-оценочного описания признака состава, по-разному решались на различных этапах
развития отечественного уголовного законодательства. До XIX в. преобладал казуистический способ описания
диспозиции, в том числе и квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков. На рубеже XIX—XX вв.
казуистическое изложение составов преступлений (в частности, квалифицированных и привилегированных)
сменилось более абстрактными формулировками. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
предусматривало открытый перечень действий, признаваемых общеопасными (квалифицирующий признак убийства).
К ним, в частности, относились поджог, взрыв, потопление, выстрелы в толпу людей и т. п. В Уголовном уложении
1903 г. для обозначения данного квалифицирующего признака было использовано более абстрактное оценочное
понятие — "способом, опасным для жизни многих лиц".
' См.: Кленова Т. В. Объективное и субъективное в процессе квалификации преступлений. С.25.
1 См.: Glass W. Op cit. S. 132.
Стр.305
Более абстрактные формулировки, с одной стороны, избавили закон от неполных перечней конкретных
проявлений квалифицирующего обстоятельства, а также способствовали определенной стабилизации
законодательства, позволив без изменения последнего учитывать изменчивость общественных отношений, что нельзя
не признать положительным. Однако, с другой стороны, это повлекло известное увеличение доли оценочных понятий,
использование которых для описания квалифицирующих признаков, как нам представляется, не всегда оправданно.
Анализ УК РСФСР 1960 г. показывает, что около трети всех квалифицирующих обстоятельств в нем описано с
помощью оценочных признаков. Среди них наиболее распространены именно те, с которыми наиболее часто связаны
судебные ошибки: тяжкие последствия преступления, существенный и значительный ущерб от содеянного,
злостность, общеопасный и мучительный для потерпевшего способ, крупный и особо крупный размер, ответственное
должностное положение виновного.
УК РФ 1996 г. также содержит значительное количество оценочных квалифицирующих признаков. Их доля
среди всех квалифицирующих признаков составляет 18%. Наиболее часто встречаются:
тяжкие последствия (43), крупный размер (ущерб), в крупном размере (20), потерпевший — лицо, находящееся в
беспомощном состоянии (5), в материальной или иной зависимости от потерпевшего (2), особая жестокость (5),
значительный ущерб потерпевшему (4), общеопасный способ (4), особо крупный размер (4), аффект (3).
В процессе обсуждения проектов нового УК неоднократно вставал вопрос о формализации значения ряда
оценочных понятий'. Так, Г. М. Миньковский подчеркивал необходимость замены (в тех случаях, когда это возможно)
оценочных понятий перечнями типичных ситуаций либо включения в норму или в приложение к УК определений
таких понятий; но вместе с тем признавал уто-
' См., например: Лысое М. Д. Логико-структурный анализ понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ //
Государство и право. 1997. № 12. С. 77—78; Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголовного закона // Рос юстиция 1996. № 4. С.
17—18; Советское государство и право 1992. № 10 С 66—69
стр.306
личность идеи полного отказа от использования оценочных понятий'.
Необходимо отметить, что составители законопроекта стремились максимально использовать позитивные
качества оценочных понятий и нейтрализовать отрицательные. Исходя из этого они отказались от ряда оценочных
понятий, заменив их формально-определенными. При этом уточнялось значение признака. Например, УК РФ
отказался от употребления термина "злостное хулиганство" и сопутствующих ему понятий "исключительный цинизм"
и "особая дерзость" в составе хулиганства (ст. 206 УК РСФСР) и закрепил в ч. 2 ст. 213 формально-определенные
признаки "группа лиц, группа лиц по предварительному сговору или организованная группа" (п. "а"). В ряде составов
должностных преступлений формализован признак "совершение преступления должностным лицом, занимающим
ответственное положение" (например, ч. 2 ст. 173 УК РСФСР); он заменен на признак "совершение преступления
лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта
Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления" (например, ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст.
287, ч. 3 ст. 290 УК РФ), причем в примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ дано разъяснение данного признака, что следует
признать позитивным.
Особо примечательна формализация в УК РФ понятия "тяжкие последствия", применение которого вызывало
ранее серьезные затруднения. В частности, примерно в половине случаев довольно абстрактное понятие "тяжкие
последствия" конкретизируется через примерный перечень. Так, в ч. 3 ст. 211 УК РФ это деяния, которые "повлекли
по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия", в диспозиции ч. 2 ст. 215 УК РФ закреплено: "то
же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека, радиоактивное заражение окружающей среды или иные
тяжкие последствия". Такую тенденцию нельзя не приветствовать. Правоприменители при толковании признака
"иные тяжкие последствия" могут ориентироваться на обстоятельства, примерно равные
' См . Миньковский Г. М. Проект Особенной части Уголовного кодекса глазами участников разработки // Вопросы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С. 17.
Стр.307
по степени общественной опасности названным или по крайней мере сравнимые с ними. Однако очевидно, что
конкретизация в данном случае носит лишь частичный характер. Думается, в перспективе речь должна идти по
возможности о более полной конкретизации оценочных квалифицирующих признаков, в том числе путем ис-
пользования законодательных определений.
Итак, УК РФ заметно реже употребляет оценочные понятия для описания квалифицированных и особо
квалифицированных составов преступлений. Думается, это удачно, ибо существенные правовые последствия,
изменение пределов санкции (особо) квалифицирующими признаками требуют дополнительных гарантий точного
обозначения этих признаков.
Нельзя не заметить и активное законодательное разъяснение в новом УК оценочных квалифицирующих
признаков1. Так, крупный размер для преступлений против собственности толкуется в примечании 2 к ст. 158 УК РФ.
В Кодексе дано разъяснение понятий особо крупного размера незаконного предпринимательства и незаконной
банковской деятельности (примечание к ст. 171), крупного размера незаконного оборота драгоценных металлов,
природных драгоценных камней и жемчуга (примечание к ст. 191), особо крупного размера уклонения гражданина от
уплаты налога (примечание к ст. 198), крупного размера обмана потребителей (примечание к ст. 200), крупного
размера незаконной порубки деревьев и кустарников (примечание к ст. 260), крупного размера получения взятки
(примечание к ст. 290) Понятия крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ
даны ввиду их объемности не в законе, а в Перечне крупных и особо крупных размеров количеств наркотических
средств и психотропных ве-
' При обсуждениях нового УК предлагались различные способы законодательного разъяснения понятий, в статье закона после
употребления термина, в статье, специально посвященной толкованию того или иного термина, в примечании к статье, в специальном
словаре терминов См., например. Устинов В. С., Рыбакова Н. Ю. К вопросу об определении поня-гий и терминов в уголовном
законодательстве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996 С. 20,
Панченко П. Н. Система уголовного и уголовно-процес-суального законодательства состояние и перепек гивы // Современные тенденции
развития уголовной политики и уголовного законодагельства М, 1994 С 50
Стр.308
ществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте, утвержденном Постоянным комитетом по контролю
наркотиков 17 и 25 декабря 1996 г.1
Таким образом, дав легальные определения понятий крупного и особо крупного размеров, законодатель тем
самым прекратил давние дискуссии в юридической литературе о том, следует ли во всех случаях употребления в
законе понимать под термином "крупный ущерб" сумму, идентичную значению аналогичного признака в составах
хищений. Ввиду неодинакового значения данного признака в различных составах законодатель обоснованно
использовал легальное толкование2.
Отметим, что в УК РФ дано законодательное определение лишь оценочных квалифицирующих признаков,
характеризующих размер ущерба. В связи с этим возникает вопрос: не следует ли дать определения и иным
оценочным признакам? Иначе говоря:
каковы границы формализации оценочных квалифицирующих (при-вилегирующих) признаков или каковы критерии
отбора подлежащих конкретизации признаков? Видимо, к последним можно отнести лишь те оценочные признаки,
'которые в принципе могут быть выражены количественно: например, характеризующие размер материального
ущерба от преступления или степень тяжести причиненного вреда здоровью. Представляется при этом целесооб-
разной классификация оценочных признаков на качественные и количественные''. Очевидно, формализации подлежат
квалифицирующие признаки, обозначенные количественными оценочными понятиями. Иное решение возможно в
отношении квалифицирующих обстоятельств, регламентированных в законе с помощью качественных оценочных
понятий, например, характеризующих
' См.: БВС РФ. 1997. № 3 С. 18—21
2 В связи с этим отметим, что мы не разделяем мнения тех ученых, которые приветствуют оценочное описание квалифицирующих
признаков, характеризующих размер ущерба (см: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. С. 89—90, Кригвр Г. А.
Квалификация хищений социалистического имущества. С. 239—242; Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве.
Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. М., 1977. С. 15—16; Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С.40).
^См.: Илъюк Е. В. Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона. С. 15
Стр.309
моральную оценку ("особая жестокость"). В этом случае следует не упускать из виду и творчески учитывать традиции
законодательного закрепления ряда квалифицирующих обстоятельств в оценочных признаках. Здесь можно пойти на
риск дифференциации ответственности с помощью оценочных квалифицирующих признаков. При этом необходимо
предпринять ряд мер по облегчению применения последних, в частности, дать официальное судебное разъяснение
оценочных квалифицирующих признаков, официальное закрепление точных критериев оценки обстоятельств
конкретных уголовных дел, соответствующих рассматриваемым признакам. Представляется, что эта мера в
значительной степени нейтрализует отрицательные свойства употребленных для описания квалифицирующих
признаков оценочных понятий.
В теории законодательной техники существуют определенные воззрения на форму правовых дефиниций1. Общие
определения признаются более предпочтительными перед эксплицитными определениями. Последние
характеризуются перечнями конкретных значений, которые зачастую загромождают определение и повышают риск
пробела (изначального, поскольку сложно предусмотреть все случаи; либо возникшего вместе с новым явлением). В
случаях, когда необходимо прибегнуть к перечню, предпочтительнее сделать его исчерпывающим. При
невозможности перечислить все значения понятия следует сочетать примерный перечень и общую дефиницию,
содержащую критерий отнесения явлений к перечню. Сказанное, равно как и требования содержать точные и ясные
дефиниции, тождественные понятию, не определять неизвестное через неизвестное и другие требования формальной
логики к определению понятий, в полной мере относится и к оценочным квалифицирующим признакам.
Следовательно, их определение по возможности следует давать через общие дефиниции либо полные перечни, в
случае же использования примерного перечня обязательно наличие общей дефиниции. Очевидно, что новый УК РФ
успешно использует приемы общей дефиниции либо определение через примерный перечень в сочетании с общей
дефиницией.
' См.: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. С 70—72;
Законодательная техника. С. 43, 50—51; Илъюк Е. В. Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона. С. 12,
Морщако-ва Т. В. Семантические характеристики терминов уголовного закона. Автореф дисс. канд. филол. наук. М., 1992. С. 13—14.
Стр.310
По поводу места разъяснения оценочных квалифицирующих признаков, на наш взгляд, следует отметить, что
наиболее сложные из них могут быть определены непосредственно в законе'. Судебное толкование носит как бы
дополнительный характер и может использоваться для разъяснения менее распространенных и менее сложных
признаков. В подзаконных актах следует давать объемные разъяснения (типа таблиц крупного и особо крупного
размера наркотических средств и психотропных веществ). При этом следует учитывать, что, несмотря на
официальный, обязательный для право-применителей характер -всех перечисленных видов толкования (за-
конодательное, аутентическое и судебное), законодательное толкование обладает большей силой. Кроме того,
законодательное толкование терминов более соответствует конституционному принципу разделения властей.
Широко известно, что судебное толкование (как по прецедентам, так и руководящее) нередко носило расши-
рительный или ограничительный характер. Таким образом, судебные инстанции "подправляли" уголовный закон,
присваивая себе, по существу, компетенцию законодателя. По нашему мнению, нельзя допускать смешение
компетенции законодательной и судебной властей, в том числе в сфере уголовного права.
Ряд авторов, рассматривавших данный вопрос, в связи с разработкой нового УК (Козаченко И. Я,, Ковалев М.
И., Землюков С. В., Соколовский П. И.), предлагали дать в тексте УК дефиниции терминов и включить в закон
словарь терминов2. Иные исследователи были более категоричны, принципиально выступая против разъяснения
оценочных признаков в примечаниях' к статьям Особенной
В литературе подчеркивалась предпочтительность законодательного толкования перед судебным, создающим угрозу подмены
законодательной власти властью судебной (см.: Беляева Н. В., Орешкшш Т. Ю. Указ. соч. С. 108). ''• См.: Сов. государство и право. № 1992.
№ 3. С. 143.
Мы не можем также согласиться с авторами, вообще отрицательно оценивающими наличие примечаний в тексте закона, поскольку
примечания якобы затрудняют пользование законом и подчеркивают второстепенность материала, помещенного в них (см.: Ильин И. К.,
Миронов Н. В. Указ. соч. С. 71; Миренский Б. А. Теоретические основы разработки уголовного законодательства Автореф. дисс. д-ра юрид
наук. М., 1993. С. 32; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов. С. 133; Квримов Д. А. Кодификация и законодательная
техника. С. 69; Научные основы советского право-творчества С. 276—277). Представляется, что разъяснения понятий по сути своей
являются второстепенными в сравнении с нормативными предписаниями, размещенными в тексте закона, и поэтому вполне оправданно
их закрепление в примечании к статье закона. Помимо того, разъяснения оценочных признаков не затрудняют, а облегчают применение
закона.
Стр.311
части. Так, Н. Иванов обосновывал это положение тем, что оценочные признаки всегда имеют одинаковое значение,
и, следовательно, могут быть разъяснены в специальных нормах в конце Общей части'. Чтобы убедиться в
неодинаковых значениях оценочных квалифицирующих признаков достаточно обратиться к действующему
уголовному закону. Таким образом, аргумент Н. Иванова является оспоримым.
На наш взгляд, законодательное толкование оценочных квалифицирующих признаков целесообразно проводить
дифференцирование, в зависимости от места законодательного закрепления квалифицирующего признака и степени
его сложности.
Во-первых, характерные для многих видов преступлений и имеющие сходное значение признаки могут быть
разъяснены в Общей части уголовного закона, в статьях, содержащих регламентацию меры влияния данного признака
на наказание. Этот тип разъяснения должен применяться лишь по отношению к тем признакам, единообразное
понимание которых имеет принципиальное значение для многих видов преступлений. Такое разъяснение впервые
использовал УК РФ 1996 г., определив в Общей части понятия неоднократности и группы лиц.
Во-вторых, квалифицирующие признаки, особенно сложные для понимания, однако не характерные для многих
составов преступлений, могут быть разъяснены в Особенной части уголовного закона. Это возможно сделать
следующим образом:
1) непосредственно в статье, где употреблен оценочный признак, в скобках после его первого употребления,
либо через тире, либо с помощью союза "то есть", либо в примечании к этой статье; как видим, именно последнее
решение наиболее популярно в новом УК РФ;
2) в начале главы Особенной части, для многих составов которой характерен данный оценочный признак, в
тексте первой статьи либо в примечании к первой статье главы; именно последний вариант использует УК РФ в гл.
21.
В-третьих, оценочные квалифицирующие признаки, в толковании которых возникает меньше затруднений,
можно толко-
' См.: Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголовного закона. С. 18,
Стр.312
вать в подзаконных актах аутентического толкования либо в руководящих постановлениях высшей судебной
инстанции. Не исключается также возможность создания акта судебного толкования, посвященного непосредственно
квалифицирующим признакам. В последнем можно было бы дать не только дефиниции оценочных
квалифицирующих признаков, но и перечни (по возможности исчерпывающие либо наиболее полные) конкретных
форм проявления рассматриваемых обстоятельств. Кроме того, в этом акте возможно регламентировать ряд общих
вопросов, принципов и частных правил уголовно-правовой оценки преступлений с квалифицированными составами'.
Разумеется, законодательную форму института квалифицирующих признаков нельзя признать безупречной и в
новом УК РФ, однако существенное улучшение в нем законодательного оформления квалифицирующих признаков
позволяет говорить о формировании нового законодательного института.
§ 5. Дифференциация ответственности посредством градации типового наказания за
преступления с квалифицированными и привилегированными составами
Изменение рамок санкции или дифференциация типового наказания (и тем самым уголовной ответственности)
— основная функция института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Эти признаки изменяют пределы
ответственности в самом уголовном законе, определяя как основания изменения ответственности, так и размер такого
изменения; на этот факт давно было обращено внимание в правовой литературе2.
' Подробнее о правилах уголовно-правовой оценки преступлений с квалифицированными составами см.: Козаченко И. Я., Костарева Т. А.,
Кругли-ков Л. Л. Преступления с квалифицированными составами и их уголовно-правовая оценка. Екатеринбург, 1994.
2 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. Изд. 17-е. Спб., 1913. С. 159; Лекции по русскому уголовному праву,
читанные Н. С. Таганцевым. Часть Общая. Вып. 4. Спб., 1892. С. 1696.
Стр.313
Изменение рамок санкции квалифицирующими и привиле-гирующими признаками отражает изменение уровня
общественной опасности содеянного при наличии в содеянном признаков квалифицированного или
привилегированного состава преступления. Так, общественная опасность убийства, совершенного при превышении
пределов необходимой обороны, безусловно, ниже, чем убийства, совершенного при типичных обстоятельствах.
Характер общественной опасности остается стабильным в обоих случаях лишения жизни, поэтому содеянное
относится к виду преступления "убийство" как в первом, так и во втором случае. Однако степень общественной
опасности данных преступлений разнится столь сильно, что ее можно типизировать, отразить в законе,
сконструировав новую санкцию.
Отсюда очевидно, что санкции, соответствующие квалифицированным и привилегированным составам
преступлений, должны базироваться на санкциях, соответствующих основным составам преступлений. Без основной,
базовой санкции нечего изменять, варьировать.
Не подлежит сомнению, что санкции, соответствующие квалифицированным и привилегированным составам
преступлений, должны быть социально обусловлены и логически непротиворечивы. Любая санкция должна быть
социально справедливой. В качестве справедливой в литературе определяется "такая санкция, которая не только
соответствует тяжести описанного в законе преступного деяния, но и согласуется с санкциями, предусмотренными за
совершение других преступлений, и, кроме того, дает суду возможность индивидуализировать наказание с учетом
всех возможных вариантов совершения преступления в реальной действительности'4. Думается, такая
согласованность санкций должна включать помимо согласованности санкций отдельных видов преступлений и
санкций за преступления, относящиеся к различным категориям, еще и согласованность санкций основного и
квалифицированных (или привилегированных) составов в пределах одного вида преступления, а также санкций
квалифицированных и особо квалифицированных составов между собой.
Создание согласованной системы таких санкций предполагает, по нашему мнению: а) системный анализ
санкций, соответ-
' Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 135.
Стр.314
ствующих квалифицированным и привилегированным составам преступлений; б) соотнесение названных санкций с
системой санкций, соответствующих основному составу преступления; в) выделение закономерностей, теоретических
основ и практических рекомендаций создания непротиворечивой системы санкций.
Необходимо отметить, что в теории уголовного права исследование закономерностей построения санкций имеет
не менее важное значение, чем построение диспозиций. Не следует забывать о том, что задача уголовного закона
состоит не только в том, чтобы определить, что именно наказывается. Не менее важно знать, в каком качестве и
количестве должно быть наложено наказание за соответствующее преступление. Иными словами, закон призван ус-
тановить меру, масштаб наказания, соответствующий тяжести совершенного преступления.
Однако в целом в отечественном уголовном праве санкциям за отдельные виды преступлений уделяется
несравнимо меньше внимания, чем построению соответствующих им диспозиций. Как справедливо отмечает М. И.
Ковалев, мировая уголовно-правовая наука еще не создала теорию санкций'. По существу, все теоретическое учение
Особенной части уголовного права ориентировано на анализ признаков состава преступления. Санкции же в курсе
Особенной части не анализируются. Вопросам построения санкций уделяется внимание в теории наказания, в
частности, рассматриваются проблемы конструирования санкций за преступления, оцениваемые по основному
составу2. Проблема же конструирования
' См.: Ковалев М. И. Конституция СССР как источник уголовного законодательства // Конституция СССР и дальнейшее повышение
эффективности норм уголовного права. Свердловск, 1980. С. Ю.
2 См., например: Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976; Дементьев С. И.
Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов-на-Дону, 1986;
Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. Томск, 1987; Козлов А. П.
Уго-ловно-правовые санкции (проблемы построения, классификации и измерения). Красноярск, 1989; Кригер Г. Л. Построение санкций в
новом законодательстве // Актуальные проблемы уголовного права. М., 1988. С. 112— 119; Ковалев М. И. Роль законодательной техники в
конструировании норм уголовного законодательства // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе.
Свердловск, 1986. С. 4—10;Дг/тонов В. К., Цветинович А. Л. Дополнительные наказания: теория и практика. Фрунзе, 1986; Малков В. П.
Вид и размер уголовного наказания (понятие и правовое значение) // Современное состояние преступности и реформа уголовного
законодательства. Тюмень, 1994. С. 11—26
Стр.315
санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами привлекала к себе внимание в
основном лишь в плане постановки вопроса'. При этом в правовой литературе подчеркивалась необходимость
разработки и реализации в законодательной практике единых методик конструирования санкций за ква-
лифицированные составы преступлений2.
Выдвигаемые некоторыми авторами предложения по построению санкций за преступления с
квалифицированными составами выглядят небесспорными. Например, Н. И. Панов считает возможным
конструировать санкцию за квалифицированное преступление (R) по принципу линейного уравнения: R = S(l) + S(2),
где S(l) — наказание за основное преступление, a S(2) — наказание, установленное за квалифицирующий признак, в
частности в тех случаях, когда он образует отдельное преступление3. Думается, эта проблема не может быть решена
столь упрощенно. Во-первых, не всегда квалифицирующий признак образует самостоятельное преступление. Во-
вторых, при появлении квалифицирующего признака может изменяться не только размер, но и вид наказания, и в
этом случае принцип сложения неприменим. В-третьих, даже в тех редких случаях, когда выполняется первое из
упомянутых условий, а также адекватны виды наказаний по S(l) и S(2) и сумма последних не превышает
максимального размера данного вида наказания, остается открытым вопрос, что следует складывать в санкциях:
минимум S(l) с минимумом S(2) и максимум S(l) с максимумом S(2) или каким-либо другим образом. По нашему мне-
нию, предлагаемый Н. И. Пановым вариант может быть использован лишь в отдельных случаях.
Таким образом, в теории уголовного права не сформировались более или менее развернутые рекомендации по
построению санкций, соответствующих квал. фицированным и привилегиро-
' См., например: Дементьев С. И. Конструирование уголовно-правовых санкций с учетом повторности преступлений // Сов. государство и
право. 1985. №4. С. 117—120.
2 См.: Кругликов Л. Л. Квалифицирующие обстоятельства — важное средство дифференциации ответственности // XXVII съезд КПСС и
укрепление законности и правопорядка. М., 1987. С. 124—125. ^См.: Панов Н. И. Основные проблемы способа совершения преступления в
советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Харьков, 1987. С. 22.
Стр.316
ванным составам. Между тем потребности законодательной и пра-воприменительной практики настоятельно
требуют теоретически обоснованных прикладных исследований в данной области. Анализ действующего уголовного
законодательства свидетельствует о серьезных диспропорциях в системе санкций за преступления с
квалифицированными и привилегированными составами. На некоторые из таких диспропорций обращалось
внимание еще при подготовке УК РФ, равно как и на отсутствие системности в формировании всего массива
санкций проекта УК РФ (1994 г.)1.
Одно из первых исследований санкций, соответствующих квалифицированным составам преступлений, было
предпринято в 1988 г. В. И. Ткаченко2. Автор обоснованно отмечает непропорциональность повышения санкции
одним и тем же квалифицирующим признаком (повторность, рецидив и др.), в том числе в составах преступлений,
сходных по объекту. С. И. Дементьев отмечал непропорциональный учет в неосторожных преступлениях со сходным
родовым объектом последствий в виде гибели людей и вреда их здоровью^. На такую же непропорциональность
применительно к квалифицирующему признаку "совершение преступления вследствие ненадлежащего исполнения
лицом своих профессиональных обязанностей" в ст. 109 и 108 УК РФ 1996 г. обратила внимание В. С. Минская4. На
диспропорции в построении санкций в новом УК РФ с единым родовым объектом обращает внимание в своемдис-
сертационном исследовании Б. Г. Карганова5. Так, за основные составы преступлений "терроризм" (ст. 205 УК РФ) и
"пиратство"
* См., например: Побегаило Э. Ф. Проект Уголовного кодекса: надежды и разочарования // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 76—77; Круг-ликов Л. Л. О структуре, санкциях и некоторых
элементах диспозиций статей Особенной части // Там же. С. 56; Кузнецова Н. Ф. О соотношении Общей и Особенной частей в проекте
Уголовного кодекса // Там же. С. 62;
Малков В. П. О системе уголовных наказаний и порядке их назначения // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в
проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 33—35.
2 См.: Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 43 и след.
3 См.: Дементьев С. И. Аксиологические аспекты санкций за неосторожные преступления // Вопросы теории и практики предупреждения
преступлений. Барнаул,1986. С.87—88.
4 См.: Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право. 1998. № 3. С. 20.
3 См.: Карганова Б. Г. Санкции за преступления против жизни и здоровья. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 1999. С. 9.
Стр.317
(ст. 227 УК РФ) установлено одинаковое наказание — лишение свободы на срок от 5 до 10 лет. Однако одно и то же
квалифицирующее обстоятельство по-разному изменило пределы санкции этих сходных по основному и единых по
дополнительному объекту преступлений. Если терроризм повлек по неосторожности смерть человека (ч. 3 ст. 205), то
следует наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет, а в случае наступления тех же последствий при
пиратстве (ч. 3 ст. 227) наказание в виде лишения свободы предусмотрено в размере от 10 до 15 лет. Сходные
диспропорции отмечены Б. Г. Каргановой в гл. 26 УК в составах загрязнения вод, атмосферы, морской среды и порчи
земли, квалифицированных последствиями в виде вреда здоровью'.
Еще большие рассогласования характеризовали систему санкций УК РСФСР. Такая ситуация во многом была
обусловлена тем, что категоризация преступлений не служила базой построения санкций в УК РСФСР. Так, А. Н.
Попов справедливо отмечал, что за тяжкие преступления было предусмотрено максимальное наказание как 5, так и 15
лет лишения свободы, а минимальное — как 3 месяца, так и 10 лет. По подсчетам этого исследователя, у 20% санкций
за преступления, отнесенные УК 1960 г. к тяжким, нижняя граница санкций была менее одного года лишения
свободы2. При таком подходе к построению санкций нельзя считать последовательной дифференциацию уголовной
ответственности, сложно говорить и о справедливости таких санкций.
Мы провели системный анализ санкций3 с целью определить пределы изменения типового наказания
квалифицирующими признаками, относящимися к блоку "группа лиц": "группа лиц", "группа лиц по
предварительному сговору," "организованная группа лиц".
1. В действующем законодательстве увеличение размера санкции при одном и том же квалифицирующем
признаке в разных составах происходит неравномерно: при наличии признака "группа лиц" оно осуществляется в
интервале от 1,33 до 10,5, "группа лиц по предварительному сговору" — от 1,25 до 16,5; "организованная группа" —
от 1,25 до 16,5 (см. таблицу ниже).
' См.; Карганова Б. Г. Указ. соч. С. 10—11. 2 См.: Попов А. Н. Принцип справедливости в уголовном законодательстве. С.128.
л Подсчет производился по медиане — среднему законодательному значению основного наказания в виде лишения свободы.
Кратность изменения медианы типового наказания квалифицирующими признаками блока
"группа лиц"
Стр.322
По нашему убеждению, подобные различия в степени влияния идентичных признаков неоправданны. По сути,
это означает, что одному и тому же виду группы лиц в одном случае придается исключительно большое значение
(например, надругательство над телами умерших и местами их захоронения, п. "а" ч. 2 ст. 244), при совершении же
других преступлений (например, убийство, п. "ж" ч. 2 ст. 105) типовое наказание увеличивается очень незначительно.
Представляется, что такое положение свидетельствует о резком рассогласовании системы санкций за
квалифицированные виды преступлений, кроме того, оно не соответствует законодательно провозглашенному
принципу равенства граждан. По нашему мнению, квалифицирующий признак призван влиять на типовое наказание
примерно в одинаковой степени по отношению ко всем видам преступлений.
Разумеется, установление единой степени влияния на наказание определенных квалифицирующих обстоятельств
связано с рядом трудностей, в том числе технического характера. Например, не во всех случаях можно усилить
наказание, скажем, в 5 раз, хотя бы потому, что максимальный размер определенного вида наказания ограничен. Но
есть немало норм, санкции которых позволяют увеличивать наказание в одинаковой пропорции. На первый взгляд, со
спецификой различных видов преступлений связано различное влияние на них квалифицирующих признаков'. Однако
это становится далеко не таким убедительным, если обратить внимание на существенный разрыв в степени влияния
квалифицирующего признака в пределах составов преступлений с одним родовым объектом (например, п. "а" ч. 3 ст.
161 и 162 УК РФ — признаки "организованная группа"). Тем не менее в целом санкции УК РФ за хищения
значительно более согласованы, чем в УК РСФСР 1960 г.
2. Различные квалифицирующие признаки, относящиеся к одному блоку и вследствие этого
отражающие различную степень
' Исходя из этой посылки С. И. Комарицкий утверждает, что один и тот же квалифицирующий признак не должен повышать санкции
различных видов преступлений в одинаковой пропорции (см.. Комарицкий С. И. Социальная обусловленность санкций уголовно-правовых
норм // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Красноярск, 1989. С. 94)
Стр.323
общественной опасности, приравнены законодателем по силе влияния на наказание^
Применительно к рассматриваемому блоку "группа лиц" необходимо отметить, что различные признаки,
входящие в блок (например, группа лиц по предварительному сговору и организованная группа; группа лиц и два
названных признака), нередко закрепляются в одной части статьи и, следовательно, одинаково влияют на типовое
наказание. Такая ситуация весьма распространена: п. "ж" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 3 ст. 111, п. "г" ч. 2 ст. 112, п. "е" ч. 2 ст.
117, п. "б" ч. 2 ст. 131, п. "б" ч. 2 ст. 132, п. "в" ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, п. "в" ч. 2 ст. 152, п. "а" ч. 2 ст. 164,
ч. 2 ст. 178, п. "б" ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 204, п. "а" ч. 4 ст. 204, п. "а" ч. 2 ст. 213, п. "а" ч. 2 ст. 230, п. "а" ч, 2 ст. 231, п.
"а" ч. 2 ст. 244, ч. 2 ст. 245, ч. 3 ст. 256, ч. 3 ст. 258, п. "б" ч. 3 ст. 287, п. "а" ч. 4 ст. 290, п. "а" ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 322,
ч. 2 ст. 326, ч. 2 ст. 332, п. "а" ч. 2 ст. 333, п. "а" ч. 2 ст. 334, п. "в" ч. 2 ст.335, ч. 2 ст. 338.
По нашему убеждению, квалифицирующие признаки, отражающие существенно различный уровень
общественной опасности, должны влечь различное изменение типового наказания. С этой точки зрения
представляется более удачной конструкция, используемая, например, в ст. 159 УК РФ. В п. "а" ч. 2 этой статьи
закреплен признак "группа лиц по предварительному сговору", повышающий медиану наказания в виде лишения
свободы в 2,29 раза, а в п. "а" ч. 3 той же статьи — признак "организованная группа", который повышает типовое
наказание уже в 4,29 раза.
3. Прослеживаются диспропорции в минимальных и максимальных значениях влияния на наказание
определенных квалифицирующих признаков. И максимально высоким (16,5 раза), и минимально низким (1,25 раза)
влиянием на медиану грозящего наказания обладают в одинаковой мере признаки "группа лиц по предварительному
сговору" и "организованная группа", в то время как признак "группа лиц" обладает большим минимумом и меньшим
максимумом.
4. Не прослеживается какой-либо закономерности при сравнении средних значений влияния на наказание
указанных призна-
' О неудачности такого решения см., например Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы С 102—
103, 105, 107, Проценко В. П. Указ соч. С. 16.
Стр.324
ков. Так, самой большой степенью влияния обоснованно обладает признак "организованная группа лиц", между тем
наименьшее среднее влияние приходится на долю признака "группа лиц по предварительному сговору", а не признака
"группа лиц".
Представляется необходимым увеличивать степень влияния на типовое наказание по мере
увеличения степени общественной опасности содеянного ("группа лиц" — "организованная группа").
5. Для действующего уголовного закона характерны существенные диспропорции при выборе типа
санкции, вида и границ наказания за преступления с квалифицированными составами. В частности, в
отношении влияния квалифицирующих признаков на изменение типа санкции прослеживается тенденция
перехода от альтернативной к неальтернативной и от простой к кумулятивной санкциям при
введении в состав квалифицирующего признака. Например, санкции меняются от альтернативной к неаль-
тернативной в ч. 1—3 ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163 и др.
Как правило, такое решение теоретически верно: исключая из санкции за квалифицированный вид преступления
более мягкие виды наказания, законодатель тем самым ужесточает репрессию.
Но в некоторых случаях сужение выбора вида наказания при движении от альтернативной к неальтернативной
санкции не обусловлено спецификой квалифицированного состава, например, когда имеются оценочные
квалифицирующие признаки. Так, в санкции ч. 1 ст. 274 УК РФ в качестве альтернативы установлены такие
наказания, как "лишение права", обязательные работы и ограничение свободы, а в санкции ч. 2 той же статьи
безальтернативно предусмотрено лишение свободы. Между тем диспозиция ч. 2 ст. 274 УК РФ содержит оценочный
квалифицирующий признак "тяжкие последствия", который теоретически не должен сужать ни рамки санкции, ни
набор видов наказания.
По нашему мнению, нельзя признать удачным и такое решение законодателя, исключив более мягкие виды
наказания, он предусматривает возможность назначения более тяжкого вида наказания, равного по размеру наказанию
за неквалифицированный вид преступления. Так, санкция ч. 1 ст. 112 УК РФ содержит типовое наказание в виде
ареста или лишения свободы на срок до трех лет. А санкция ч. 2 той же статьи безальтернативно предусматри-
Стр.325
вает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет. Таким образом, и за простой, и за квалифицированный
виды умышленного причинения средней тяжести вреда здоровью может быть назначено наказание, скажем, в виде
лишения свободы на срок два года (причем без применения нормы о назначении наказания ниже низшего предела). В
данном случае, а также во всех сходных отказ законодателя от альтернативной санкции с целью усилить репрессию
компенсируется широкими границами, и в особенности низким минимумом санкции. Думается, квалифицирующие
признаки должны, как правило, изменять и верхний, и низший пределы типового наказания. С этих позиций
заслуживает внимания суждение Г. Л. Кригер, предлагавшей устанавливать минимальные пределы лишения свободы
в санкциях Особенной части. Она писала: "Построение санкций с указанием лишь на верхний предел лишения
свободы допустимо только по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, так как иначе
будет стираться грань между категориями преступных деяний'4.
Что касается тенденции изменения санкции с простой на кумулятивную при введении в состав
квалифицирующего признака, то она заслуживает одобрения. В самом деле, дополнительные наказания обладают
всеми признаками уголовного наказания, в том числе предусматривают определенную кару, усиливают неблаго-
приятные уголовно-правовые последствия для осужденного. Очевидно, что введение в санкцию статьи одного или
двух факультативных или обязательных дополнительных наказаний, изменение статуса дополнительного наказания с
факультативного на обязательный могут быть произведены лишь в случае необходимости усиления уголовной
репрессии. Думается, одним из таких случаев является образование квалифицированного состава преступления, сви-
детельствующего о значительном изменении степени общественной опасности содеянного. Именно поэтому
представляется оправданным активное использование дополнительных наказаний в процессе конструирования
санкций за преступления с квалифицированными составами. Примерами таких конструкций могут служить санкции ч.
1—3 ст. 161 У К РФ. В санкции ч. 1 этой статьи альтернативно
' Кригер Г. Л. Построение санкций в новом уголовном законодательстве // Актуальные проблемы уголовного права. М., 1988. С. 116
Стр.326
предусмотрены основные виды наказания в виде исправительных работ, ареста и лишения свободы. В санкции ч. 2
той же статьи безальтернативный основной вид наказания в виде лишения свободы сочетается с дополнительным
обязательным наказанием в виде штрафа, а в санкции ч. 3 той же статьи — с обязательным дополнительным
наказанием в виде конфискации имущества.
Новый УК РФ более активно использует дополнительные наказания, в том числе для дифференциации
ответственности. При этом практически в равной степени сочетаются "американский" и "французский" варианты
построения санкций. Так, для уголовного права Франции типичны санкции с дополнительными наказаниями
(например, лишение свободы со штрафом), а для уголовного права США характерны альтернативно названные ос-
новные наказания (например, лишение свободы или штраф). Думается, "американский" тип санкции более подходит
для основных составов преступлений небольшой тяжести, а "французский" вариант — удачное решение для
квалифицированных составов преступлений. При этом дополнительное наказание может вводиться в виде
факультативного (например, в санкции за квалифицированный состав) и в виде обязательного (в санкции за особо
квалифицированный состав). Такое решение позволяет детально дифференцировать уголовную ответственность с
помощью дополнительных наказаний.
К сожалению, несмотря на значительное расширение и упорядочение системы дополнительных наказаний в
новом УК РФ, их регламентация все же далека от совершенства. Необходимы теоретическое осмысление данного
вопроса и выработка конкретных рекомендаций законодателю, касающихся целесообразности введения в санкцию
дополнительного наказания, выбора его вида, определения размера, статуса (обязательное, факультативное). Это
могло бы, по нашему мнению, помочь избежать большинства разночтений, существующих ныне в кумулятивных
санкциях за квалифицированные виды преступлений.
Подлежит осмыслению и вопрос о признании за конфискацией статуса не только дополнительного, но и
основного наказания'.
' См Щерба С. П., Фистин А. Н., Болотский Б. С. Проект Общей части Уголовного кодекса как современная система уголовно-правовых
категорий, норм и институтов // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 63.
Стр.327
Это наказание по своей репрессивной силе не уступает штрафу или исправительным работам, признанным основными
видами наказаний, и может дополнить арсенал "предпосылок" более детальной дифференциации уголовной
ответственности.
6. При изменении вида (набора видов) типового наказания при введении в состав квалифицирующего признака,
как правило, невозможно альтернативно применить менее суровый вид наказания. Например, в санкции за простой
вид мошенничества (ч. 1 ст. 159 УК РФ) альтернативно предусмотрены наказания в виде штрафа, обязательных работ,
исправительных работ, ареста или лишения свободы. В санкции ч. 2 той же статьи набор наказаний сужен с пяти до
двух основных (штраф либо лишение свободы) и одного дополнительного (штраф дополнительно к лишению
свободы). Наконец, в ч. 3 статьи предусмотрен лишь один основной вид наказания (лишение свободы) и один
дополнительный (конфискация имущества). Таким образом, здесь законодатель применил схему сужения набора
видов основного наказания без введения новых видов.
Существует другая схема — сужение набора наказаний с одновременным введением новых видов наказаний. При
этом важно, чтобы последние вводились "плавно", постепенно. Например, в санкции ч. 1 ст. 250 УК РФ альтернативно
названы штраф, "лишение права", исправительные работы и арест. В ч. 2 той же статьи закреплены лишь два из
четырех названных видов — штраф и исправительные работы, однако добавлен еще один вид основного наказания —
лишение свободы. В ч. 3 той же статьи безальтернативно указано основное наказание в виде лишения свободы.
Очевидно, что переход от санкции ч. 1 к санкции ч. 3 (минуя санкцию ч. 2) был бы слишком резким. Удачнее
постепенное введение лишения свободы альтернативно с другими наказаниями.
К сожалению, законодатель нередко упускает данное правило, достаточно "резко" изменяя в санкциях за
квалифицированные преступления вид основного наказания. Например, так произошло в ст. 252 "Загрязнение
морской среды", весьма сходной по объекту с рассмотренной ст. 250 "Загрязнение вод", содержащей, кстати, сходные
квалифицирующие и идентичные особо квалифицирующие признаки. В санкции ч. 1 ст. 252 УК РФ названы аль-
тернативно: штраф, "лишение права", исправительные работы и арест, а в санкции ч. 2 той же статьи появляется
(ранее не упоми-
Стр.328
навшееся в ч. 1) лишение свободы с обязательным дополнительным наказанием в виде штрафа. Очевидно резкое
ужесточение репрессии в ч. 2 ст. 252, в то время как сходные квалифицирующие признаки в ч. 2 ст. 250 резкого
усиления ответственности не влекут.
Еще более парадоксальная ситуация прослеживается при сравнении санкций ч. 2 и 3 ст. 252 УК РФ. Несмотря на
увеличение общественной опасности содеянного, из санкции ч. 3 исключено дополнительное наказание в виде
штрафа. Приведенный пример, увы, не единичен.
Итак, по нашему убеждению, значительные "скачки" по лестнице наказаний, как правило, неоправданны.
Квалифицированное преступление отличается от простого по типовой степени общественной опасности, характер же
последней — одинаков для обеих разновидностей преступления. Поэтому, на наш взгляд, следует изменять вид
наказания не более чем на одну ступень "лестницы" наказаний и по возможности использовать альтернативные
наказания при переходе от санкции простого к санкции квалифицированного вида преступления. В случаях же
значительного изменения степени общественной опасности при появлении квалифицирующего признака более
приемлемо дифференцировать ответственность, конструируя последовательно квалифицированный и особо
квалифицированный составы, "сглаживая" таким образом сильный скачок в изменении вида типового наказания.
Анализ действующего законодательства позволяет констатировать, что при определении вида наказания за
квалифицированный вид преступления зачастую не учитываются конструкции санкций за преступления со сходным
родовым объектом, содержащие аналогичные квалифицирующие признаки. Например, при едином родовом объекте,
примерно одинаковом характере общественной опасности и сходных квалифицирующих признаках одна санкция
предусматривает наказания в виде штрафа либо исправительных работ либо лишения свободы (ч. 2 ст. 250), а другая
— в виде лишения свободы со штрафом (ч. 2 ст. 252). Такие противоречия в рамках преступлений со сходным
родовым объектом особенно ярки.
Интересно отметить и такой факт. В У К РСФСР 1960 г. нередко встречалась ситуация, когда построение
санкции за квалифицированный вид преступления не основывалось на виде и размере нака-
Стр.329
зания за простой вид преступления. Так, наказания за кражу, грабеж и разбой государственного и общественного
имущества, квалифицированные по признаку совершения их особо опасным рецидивистом (ч. 4 ст. 89, ч. 4 ст. 90, ч. 2
ст. 91), представляли собой соответственно лишение свободы на срок от пяти до пятнадцати, от шести до пятнадцати
и от шести до пятнадцати лет (все с конфискацией имущества), т. е. наказания были, по существу, одинаковы. Между
тем характер общественной опасности данных видов преступлений (судя по санкциям за простые виды преступлений)
различен. В рассматриваемых случаях квалифицирующие признаки констатировали, по сути, вместо изменения
степени изменение характера общественной опасности, что не входит в их функции. Как отмечалось выше,
квалифицирующие признаки призваны отражать типовую степень общественной опасности содеянного и на основе
последней дифференцировать ответственность.
Такое положение искажало правовую природу и функциональное назначение квалифицирующих признаков. С
этой точки зрения позитивно изменение позиции законодателя по этому вопросу в УК РФ 1996 г. Так, за особо
квалифицированные составы кражи, мошенничества и присвоения или растраты (ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160)
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества или без
таковой, а за особо квалифицированный состав грабежа (ч. 3 ст. 161) — лишение свободы на срок от шести до
двенадцати лет с обязательной конфискацией имущества, и за особо квалифицированный состав разбоя (ч. 3 ст. 162)
— лишение свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с обязательной конфискацией имущества. Исходя из
санкций за основные составы названных преступлений можно признать, что кража и мошенничество обладают
одинаковым характером общественной опасности, незначительно отличается от них состав присвоения или растраты.
Таким образом, установление одинаковых санкций за особо квалифицированные виды этих преступлений вполне
оправданно. Общественная опасность грабежа или разбоя существенно отличается от характера общественной
опасности перечисленных видов преступлений, и законодатель обоснованно предусмотрел за их особо
квалифицированные виды более строгие санкции. Между тем в проекте УК РФ предлагалось прямо противоположное
решение: разбой, совершенный преступным сообще-
Стр.330
ством (ч. 3 ст. 172) предусматривал менее суровое наказание, чем вымогательство, совершенное преступным
сообществом (ч. 4 ст. 173).
7. Для действующего уголовного закона характерны довольно широкие рамки санкций (это относится и к
санкциям за квалифицированные разновидности преступлений). Такая же ситуация наблюдалась и в УК РСФСР 1960
г., в отличие, например, от российского дореволюционного законодательства, в целом не склонного к установлению
широкого диапазона в относительно определенных санкциях.
Так, по нашим подсчетам, разница менее 6 месяцев лишения свободы между верхними и нижними границами
типового наказания имеется в 15 санкциях, соответствующих квалифицированным и особо квалифицированным
составам преступлений, что составляет 2,8%.
Диапазон 1 год 6 месяцев имеют 26 санкций, 2 года — 11 санкций, 2 года б месяцев — 28 санкций, 3 года — 28
санкций, 3 года 6 месяцев — 9 санкций, 4 года — 75 санкций, 4 года 6 месяцев — 96 санкций,
5 лет — 76 санкций, 5 лет 6 месяцев — 5 санкций, 6 лет — 30 санкций,
6 лет 6 месяцев — 1 санкция, 7 лет — 72 санкции, 7 лет 6 месяцев — 8 санкций, 8 лет — 10 санкций, 9 лет — 8
санкций, 9 лет 6 месяцев — 12 санкций, 10 лет — 10 санкций, 12 лет — 18 санкций.
Таким образом, диапазон менее 7 лет лишения свободы имеют 74,3% санкций, а диапазон 7 лет и более —
25,7%.
Сложно назвать определенной санкцию, предусматривающую лишение свободы на срок до Ю лет (таких
санкций 12).
Санкции за преступления с привилегированными составами характеризуются в целом меньшим диапазоном —
от 6 месяцев до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, всего таких санкций 11.
Примечательно, что нередко практически идентичные квалифицирующие признаки различным образом
"раздвигают" рамки санкции (ср. ч. 2 ст. 105 "Убийство" с диапазоном 12 лет с ч. 2 ст. 117 "Истязание" с диапазоном
4 года).
УК РСФСР 1960 г. еще в большей мере характеризуется широкими рамками санкций. Так, в нем, по нашим
подсчетам, 12% санкций за квалифицированные виды преступлений имели диапазон между минимальным и
максимальным значением типового наказания в виде лишения свободы 10 лет и более, 29% — 7 лет и более, 26% — 5
лет и более. Таким образом, две
Стр.331
трети санкций за квалифицированные виды преступлений, имеющие типовое наказание в виде лишения свободы,
предусматривали значительный диапазон между минимумом и максимумом наказания. В ряде случаев законодатель
установил наказание в виде лишения свободы на срок от 3 месяцев до 10 лет (ч. 3 ст. 70, ч. 3 ст. 74, ч. 2 ст. 98, ч. 2 ст.
171, ч. 2 ст. 211, ч. 2 ст. 2181, ч. 2 ст. 2232, ч. 2 ст. 2235, ч. 2 ст. 2242). Таким образом, в законодательстве закреплялись
пределы наказания, максимально возможные для данного вида наказания (ст. 24 УК РСФСР). При этом в ряде случаев
диспозиции названных статей были достаточно высоко формализованы (например, ч. 2 ст. 211 УК РСФСР). Но даже в
случаях оценочного характера квалифицирующего признака (например, тяжкие последствия в ч. 2 ст. 2232 и 2235 УК
РСФСР) диапазон в 10 лет лишения свободы недопустим. Сказанное относится и к случаям, когда в санкции за
квалифицированный вид преступления предусмотрено наказание с разницей в 12 лет лишения свободы (п. "в" ст. 224,
п. "в" ст. 251' УК РСФСР).
Между тем в теории отечественного уголовного права уже давно обращается внимание на неудачность
конструкции санкций с чрезмерно узкими и в особенности — с чрезмерно широкими пределами наказания'. Так, С. Г.
Келина верно отмечает, что чрезмерно широкие диспозиции и большое расстояние между минимумом и максимумом
наказания в санкции не свидетельствуют
' См., например: Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. С. 37, 40; Игнатов А. Н.
Совершенствование уголовных санкций как средство повышения эффективности исполнения наказания в виде лишения свободы //
Комплексная разработка проблем исполнения наказания. М., 1979. С. 50;Карпец И. И. Наказание. Социальные, правовые и
криминологические проблемы. М., 1973. С. 239—240; Козачен-ко И. Я. Уголовные санкции за насильственные преступления: обуслов-
ленность, структура, функции, виды Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Свердловск, 1987. С. 2; Ковалев М. И. Эффективность уголовно-
правовых санкций // Соц законность. 1972. № 9. С. 53; Наумов А. В. Правотворческие средства обеспечения социальной справедливости
советского уголовного права // XXVII съезд КПСС и ^укрепление законности и правопорядка. М., 1987. С. 96; Козлов А. П. Уголовно-
правовые санкции. С. 78; Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ. С. 20, 24; Трай-нин А. Н. Состав
преступления по советскому уголовному праву. С. 329;
Хан-Магомедов Д. О. Некоторые методы изучения эффективности санкций и применения наказаний в борьбе с преступностью // Вопросы
эффективности уголовно-правовых форм. Свердловск, 1978. С. 37, 44.
Стр.332
об удачной дифференциации уголовной ответственности1. Г. Л. Кригер пишет: "Установление широкого диапазона
между максимальными и минимальными сроками стирает грань между преступлениями существенно различной
степени общественной опасности, расширяет использование судами лишения свободы, когда можно было бы
применить иные меры"2. Г. Л. Кригер последовательно отстаивает идею построения санкций Особенной части,
основанных на категоризации преступлений и уровне общественной опасности преступления, отражаемом каждой
категорией. При этом автор предлагает установить достаточно узкие санкции: по преступлениям, не представляющим
большой общественной опасности, — до 2 лет либо до 1 года лишения свободы; по менее тяжким преступлениям —
от 5 до Ю лет либо от 3 до 8 лет; по особо тяжким преступлениям — от Ю либо от 8 до 15 лет лишения свободы3.
П. Г. Пономарев отмечает, что недостатком УК РСФСР являлись излишне широкие рамки санкции, создающие
условия для судейского произвола4. Он пишет: "При разработке нового УК следует отойти от порочного стереотипа и
максимально сузить возможности судебного усмотрения. Усиление дифференциации позволило бы вместо единого
состава выделить несколько и для каждого предусмотреть свои, более справедливые санкции. В итоге составы станут
более конкретными, а санкции — менее широкими"5. Примечательно, что практические работники также отмечают
неудачность чрезмерно широкого формулирования санкций, о чем свидетельствуют данные экспертного опроса Д. О.
Хан-Магоме-дова6. Казалось бы, судьи должны быть заинтересованы в широких рамках санкций, но именно судьи
испытывают серьезные затруднения в процессе выбора конкретной меры наказания подсудимому
' См.: Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С.69.
2 Кригер Г. Л. Построение санкций в новом уголовном законодательстве. С.114.
3 Там же. С. 115—116.
4 См.: Пономарев П. Г. Соотношение характеристик преступления и наказания в уголовном законодательстве России. С. 45. 1 Там же. С.
45—46.
" См.: Хан-Магомедов Д. О. Некоторые методы изучения эффективности санкций.С.44.
Стр.333
при отсутствии более или менее ясных ориентиров, данных законодателем по этому вопросу. Кроме того, широкие
санкции не способствуют единообразию судебной практики (и уголовной политики в сфере правоприменения),
поскольку позволяют назначать различные наказания за сходные преступления при сходных же данных о личности
виновного.
Таким образом, установление излишне широких рамок санкций — это предпосылка отнюдь не
дальнейшей индивидуализации уголовной ответственности, а ее гипертрофии и судейского произвола.
Кроме того, широкие рамки санкций определяют наказание весьма примерно, что противоречит
конституционному положению об определенности преступления и наказания за него.
Еще в самом начале последней реформы отечественного уголовного законодательства отмечалось, что
необходимо преодолеть в новом УК большие разрывы между верхним и нижним пределами санкции. Такая задача
была выдвинута в Концепции уголовного законодательства Российской Федерации'.
При обсуждении проекта УК РФ также неоднократно отмечалась широта санкций2, в частности избыточность
видов и размеров наказаний в рамках одного состава преступления (как основного, так и квалифицированного). Так,
за квалифицированные виды клеветы (ч. 2 ст. 129 УК РФ) предусмотрено наказание в виде штрафа, либо
обязательных работ, либо исправительных работ, либо ареста. За кражу и мошенничество в ч. 1 ст. 158 и 159 УК РФ
предусмотрены штраф, обязательные работы, исправительные работы, арест и лишение свободы. Такое положение, по
справедливому замечанию А. И. Зубкова, ведет к судейскому произволу и девальвации карательной политики3.
' См.. Концепция уголовного законодательства Российской Федерации. С. 45.
1 См., например. Жиляев С. В. Санкции проекта Уголовного кодекса нуждаются в совершенствовании // Вопросы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 178; Нечепуренко А. А. Проблема
оптимизации санкций за преступления против правосудия // Преступления против правосудия, уголовно-правовые и уголовно-
процессуальные аспекты. Омск, 1996. С. 34. 1 См.: Зубков А. И. Проект Особенной части Уголовного кодекса нуждается в существенной
доработке // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). С. 42.
Стр.334
Следует отметить, что нередко весьма различные по степени тяжести виды и размеры наказания приравнены
друг к другу. Так, в санкции ч 1 ст. 175 штраф в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда приравнен
к обязательным работам от 180 до 240 часов, к исправительным работам от 1 до 2 лет и к лишению свободы до 2 лет.
В ч. 2 той же статьи арест на срок до 6 месяцев приравнен к лишению свободы на срок до 5 лет со штрафом до 50
минимальных размеров оплаты труда.
Нередки случаи, когда увеличение типового наказания в ч. 2 и 3 статьи происходит очень непропорционально.
Например, минимум и максимум штрафа в исчислении минимальных размеров оплаты труда увеличивается в четыре
раза, а тот же штраф в исчислении месячных доходов оплаты труда — в восемь раз. Еще большие диспропорции
обнаруживаются при сравнении изменения различных видов наказаний (например, штрафа и обязательных работ).
Вопрос о выборе видов наказаний при конструировании санкций за квалифицированные виды преступлений
тесно связан с набором видов наказаний, предусмотренных в ст. 44 УК РФ. Правильно отмечал В. И. Селиверстов при
обсуждении проекта УК. "Недостатки системы наказаний проекта отражаются на качестве дифференциации
ответственности'".
В сравнении с УК РСФСР из списка видов наказаний исключены общественное порицание и возложение
обязанности загладить причиненный вред. Казалось бы, такое решение сужает возможность дифференцировать
ответственность. Однако мы оцениваем позитивно такое решение, поскольку названные виды наказаний практически
не обладали тем зарядом репрессивности, который характерен для уголовной ответственности, и, по существу, вели
не к дифференциации, а к девальвации уголовной ответственности.
Сложнее обстоит дело с такими новыми видами наказаний, как обязательные работы, ограничение свободы,
арест. Еще в процессе обсуждения новых УК и УИК были высказаны опасения относи-
' См Селиверстов В. И. Система наказаний нуждается в существенной доработке // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). С 80—81
Стр.335
тельно готовности нашего общества в настоящее время исполнять эти наказания, в особенности арест'. В соответствии
с федеральным законом о введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. (в
редакции федерального закона от 4 декабря 1996 г.) положения УК о наказаниях в виде обязательных работ,
ограничения свободы и ареста вводятся в действие Федеральным законом после вступления в силу Уголовно-
исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не
позднее 2001 г. Этим достигнут компромисс между "опережающим" характером УК РФ и серьезным отставанием от
теоретических идей материальной базы отечественной уголовной юстиции.
Между тем такой компромисс имеет самые серьезные последствия для сферы дифференциации (и как следствие
— индивидуализации) уголовной ответственности Многие альтернативные санкции, включая санкции за
квалифицированные виды преступлений небольшой тяжести, называют перечисленные наказания в качестве
основных видов наказаний. Так, в санкции ч. 2 ст. 169 УК РФ за квалифицированные виды воспрепятствования
законной предпринимательской деятельности предусмотрены альтернативно "лишение права", обязательные работы,
арест и лишение свободы. С учетом отлагательного характера предписаний об аресте и обязательных работах реально
суды могут применить в настоящее время лишь "лишение права" либо лишение свободы. Очевидно, что такое
положение существенно сужает возможность индивидуализировать ответственность конкретному подсудимому
именно ввиду недостаточных законодательных предпосылок (т. е дифференциации ответственности).
В связи с этим обращает на себя внимание исследование санкций нового УК РФ, проведенное Г. Н.
Борзенковым. В результате этого исследования констатировалось, что подавляющее большинство санкций нового УК
фактически безальтернативны и преобладающим видом наказания является лишение свободы, из наказаний, не
связанных с лишением свободы, суд может применять
' См Российская юстиция 1994 №10 С 21
Стр.336
только штраф или исправительные работы'. Несбалансированность санкций УК РФ ввиду отлагательного характера
норм о трех видах наказаний отмечал И. В. Шмаров2.
Ситуация могла бы быть еще более серьезной, если бы УК РФ отказался от исправительных работ как вида
наказания. Такое предложение имелось в начальном варианте проекта УК РФ, подготовленного комиссией при ГПУ
Президента в 1994 г. и рассмотренного Государственной Думой в 1995 г.; оно подверглось весьма резкой критике при
обсуждении проекта3. Возвращение исправительных работ в список видов наказаний при доработке законопроекта
существенно компенсировало сужение сферы дифференциации ответственности в связи с отложением введения в
действие ряда наказаний.
Оценивая ситуацию, сложившуюся в связи с отлагательным введением в действие ряда норм о наказаниях, Г. Н.
Борзенков правильно отмечает, что такое решение значительно сузило возможность дифференциации уголовной
ответственности4. Уточним лишь, что по существу дифференциация ответственности законодателем все же была
проведена. Однако невведение в действие трех видов наказаний существенно затруднило реализацию на практике
принципа дифференциации и, как следствие, сузило возможности дальнейшей индивидуализации ответственности.
Анализируя причины создавшейся ситуации, Н. Г. Борзенков утверждает, что главная среди них состоит в том,
что принятие
' См.: Борзенков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК:
нереализованные возможности. С. 11.
2 См.: Шмаров И. В. Уголовно-правовая политика и ее влияние на формирование уголовного законодательства // Журнал российского
права. 1998. № 6. С. 14.
3 См.: Кузнецова Н. Ф. Проект Уголовного кодекса заслуживает внимания лишь в теоретическом плане // Проблемы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 32; Михлин А. С. О системе наказаний и освобождении от
наказания // Там же. С. 37; Селиверстов В. И. Нужны контакты двух комиссий // Там же. С. 41; Щврба С. П., Фистин А. Н., Болотский Б. С.
Указ. соч. С. 62; Бриллиантов А. В. О формировании системы уголовных наказаний // Там же. С. 75; Цввти-нович А. Л. О состоянии
проекта Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль,
1994. С. 96; Селиверстов В. И. Система наказаний нуждается в существенной доработке // Там же. С. 81.
4 См.: Борзенков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК. С. 11.
Стр.337
решения о неприменении новых видов наказания не сопровождалось пересмотром санкций статей Особенной части'.
Имеется в виду следующая ситуация: если введение ареста предлагалось как альтернатива кратким срокам лишения
свободы,' то следовало восстановить в некоторых санкциях такие сроки, а в иных случаях вообще
декриминализировать деяние.
Мы не можем полностью согласиться с автором, поскольку видим выход из сложившейся ситуации не в
пересмотре уголовного закона, рассчитанного на длительную перспективу и содержащего (теоретически) в санкциях
достаточный набор наказаний. Видимо, следует стремиться быстрее ввести в действие нормы об этих видах
наказаний. Ведь по существу дифференциация ответственности уже произведена законодателем, и не следует делать
шаг назад, предлагая законодателю (единственному субъекту дифференциации ответственности)
декриминализировать деяния или сужать набор наказаний в санкции.
Представляется правильным при конструировании широты санкции за квалифицированные виды преступлений
обращать внимание на соотношение их с широтой санкции основного состава, и особенно — на абстрактность
формулировки квалифицирующего признака. Известно, что конструирование санкций зависит от конструкции
диспозиции нормы. Так, еще А. Н. Трайнин писал: "...Чем полнее описан состав, чем конкретнее очерчены в
диспозиции его элементы, тем более должно сокращаться расстояние между минимумом и максимумом наказания,
указанными в законе"2. Прав и М. И. Ковалев, отмечавший, что границы между высшим и низшим пределами
наказания должны зависеть от степени формализации признаков объективной стороны преступления и некоторых
других обстоятельств3. Чем формализованное объективная сторона, тем уже должен быть разрыв между этими пре-
' См.: Борзенков Г. Н. Указ. соч. С. 12.
2 Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 329; см. также: Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948.
С. 96; Карпвц И. И. Наказание. С. 240.
:' См.: Ковалев М. И. Роль правосознания и юридической техники в развитии уголовного законодательства // Сов. государство и право.
1985. № 8. СЛ 7, Его же. Эффективность уголовно-правовых санкций в законодательстве, теории уголовного права и судебной практике //
Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1971. С. 117—118.
Стр.338
делами. Если уголовно-правовая норма сформулирована так, что имеет различные границы степени общественной
опасности, то санкция должна содержать широкие пределы.
Применительно к квалифицирующим, особо квалифицирующим и привилегирующим признакам следует отметить
следующее:
если квалифицирующий признак сформулирован "широко" (например, в виде оценочного понятия), то
рамки санкции за соответствующий квалифицированный вид преступления должны, быть в любом
случае шире рамок санкции за простой вид этого преступления; и наоборот — при относительно "узко",
формально-определенно сформулированных квалифицирующих и иных признаках санкция должна иметь
более узкие рамки.
Между тем в УК РФ (равно как и в УК РСФСР) законодатель отнюдь не всегда следовал данному правилу. Так,
за основной состав диверсии (ст. 281 УК РФ) предусмотрена санкция в виде лишения свободы на срок от десяти до
пятнадцати лет (диапазон — 5 лет), а за квалифицированный вид диверсии — лишение свободы на срок от двенадцати
до двадцати лет (диапазон — 8 лет). Между тем признак "организованная группа лиц" довольно определенный: либо
он есть, либо его нет. Следовательно, расширение рамок санкции более чем в 1,5 раза неоправданно. Другой пример
— ст. 283 УК РФ. Основной состав данного преступления предусматривает альтернативно лишение свободы на срок
до четырех лет, а квалифицированный — на срок от трех до семи лет (диапазон — 4 года). Следует отметить, что
указанный в ст. 283 УК РФ квалифицирующий признак — "тяжкие последствия" — имеет множество степеней
выраженности и не является формально-определенным. Следовательно, диапазон санкции в ч. 2 должен быть шире,
чем диапазон санкции в ч. 1 той же статьи, однако этого не наблюдается.
8. Установление в законе единых минимальных пределов типового наказания за простой и
квалифицированный и особо квалифицированный виды преступлений, на наш взгляд, не заслуживает
поддержки. Такая конструкция дает возможностьназначить за преступление, сопровождаемое
квалифицирующими обстоятельствами, наказание, равное либо даже меньшее, чем за преступление,
оцененное по основному составу, причем без применения
Стр.339
нормы о назначении наказания ниже нижнего предела'. Подобная ситуация — не теоретически мыслимое исключение,
она довольно распространена на практике. Примером может служить ст. 112 УК РФ, в санкции ч. 1 которой
предусмотрено лишение свободы на срок до трех лет, а в санкции ч. 2 — на срок до пяти лет. В соответствии с
предписаниями ч. 2 ст. 56 УК РФ минимальный срок лишения свободы во всех случаях, в том числе в указанных,
составляет шесть месяцев.
Практика приравнивания минимальных пределов типового наказания получила достаточно широкое
распространение в отечественном законодательстве. По нашим подсчетам, в УК РСФСР 45% общего количества
санкций за квалифицированные виды преступлений имели нижние границы типового наказания в виде лишения
свободы, равные минимуму наказания за простой вид преступления. В УК РФ 1996 г. также немало таких санкций:
632.
Особенно неприемлема, по нашему мнению, практика приравнивания законодателем минимальных значений
типового наказания не только за основной и квалифицированный, но и за особо квалифицированный виды
преступлений, как, например, в ст. 151 УК РФ, предусматривающей в санкции ч. 1 лишение свободы на срок до
четырех лет, в ч. 2 — до пяти лет и в ч. 3 — до шести лет;
минимальный срок лишения свободы одинаков во всех случаях — шесть месяцев. Аналогичная ситуация — лишение
свободы на срок до четырех, до семи и до десяти лет в ч. 1—3 ст. 285 УК РФ и в ч. 1—3 ст. 335 УК РФ
(соответственно до трех, пяти, десяти
' На несправедливость построения санкций по такому принципу обращалось внимание в правовой литературе (см., например: Щербина Е.
М. Проблемы построения санкций за неосторожные "технические" преступления // Современные проблемы уголовного права и
криминологии. Владивосток, 1991. С. 145).
^См.. ч. 2 ст. 107, ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 112, ч. 3 ст. 122, ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 136, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 2 ст. 150, ч. 2 ст. 151, ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст.
165, ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 175, ч. 2 ст. 181, ч. 2 ст. 198, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 202, ч. 2 ст. 204, ч. 4 ст. 204, ч. 2 ст. 213, ч. 2 ст.
216, ч. 2 ст. 217, ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220, ч. 4 ст. 222, ч. 4 ст. 223, ч. 2 ст. 235, ч. 2 ст. 236, ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 238, ч. 2 ст. 240, ч. 2 ст. 243, ч. 2 ст.
247, ч. 2 ст. 266, ч. 2 ст. 268, ч. 2 ст 280, ч. 2 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст. 287, ч. 2 ст. 291, ч. 3 ст. 294, ч. 3 ст. 296, ч. 3 ст. 298, ч. 2 ст.
306, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 322, ч. 2 ст. 323, ч. 2 ст. 326, ч. 2 ст. 327, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 335, ч. 3 ст. 335, ч. 4 ст. 337, ч. 2 ст. 340, ч. 2 ст.
341, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 346.
Стр.340
лет). При обсуждении проекта УК РФ предлагалась еще более радикальная конструкция. В. С. Устинов и А. Ю.
Арефьев считали возможным в статье о краже предусмотреть шесть частей, из них ч. 1 — основной состав (до одного
года лишения свободы), ч. 2, 3, 4, 5 — квалифицированные и особо квалифицированные составы (соответственно, до
трех, пяти, семи и десяти лет лишения свободы) и ч. 6 — привилегированные составы'. Такое предложение давало
возможность за кражу, совершенную в крупных размерах и (или) преступным сообществом назначить наказание как
за кражу, оцененную по основному составу, что, по нашему убеждению, недопустимо.
Представляется, что, по общему правилу, квалифицирующие (тем более особо квалифицирующие)
признаки должны влечь изменение и минимальных, и максимальных пределов типового наказания.
9. Заслуживает внимания еще один вопрос — "ступенчатость" изменения санкций, соответствующих
преступлениям одного вида с основным, квалифицированным и особо квалифицированным составами. Так, в ст. 158
УК РФ (кража) предусмотрены следующие сроки лишения свободы: ч. 1 — от шести месяцев до трех лет, ч. 2 — от
двух до шести лет, ч. 3 — от пяти до десяти лет, Таким образом, минимальный размер санкции ч. 2 как бы "пере-
крывает" максимальный размер санкции ч. 1 той же статьи. Совсем иное решение содержалось в санкциях за
различные виды кражи в законопроекте, прошедшем второе чтение в Государственной Думе в 1995 г. Так, в ч. 2 ст.
157 (кража) этого законопроекта предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет, а в ч. 3
— лишение свободы на срок от шести до десяти лет. Аналогичное решение содержалось в ч. 2 и 3 ст. 158, 159 и др.
Действующий закон также не свободен от подобных "скачков" (например, ч. 1 и 2 ст. 191, ч. 1 и 2 ст. 231). В иных
статьях встречался "разрыв" между максимумом наказания в ч. 2 и минимумом в ч. 3 не только при регламентации
лишения свободы, но и штрафа и других видов наказания.
Между тем в теории уголовного права признано, что основной, квалифицированный и особо
квалифицированный составы
' См.. Устинов В. С., Арефьев А. Ю. Указ. соч. С. 89.
Стр.341
одного вида преступления обладают различной типовой степенью общественной опасности при едином характере
опасности. Из этого следует недопустимость "разрыва" между максимумом типового наказания за преступление с
основным составом и минимумом наказания за преступление с квалифицированным составом. Аналогично
недопустим разрыв и между санкциями за квалифицированное и особо квалифицированное преступления.
Полагаем, что "лестница" санкций должна идти либо "встык" (ч. 1 — до трех лет, ч. 2 — от трех до пяти лет, ч. 3
— от пяти до семи лет), либо "с перекрытием" (ч. 1 — до трех лет, ч. 2 — от двух до пяти лет, ч. 3 — от четырех до
семи лет). Новому УК РФ 1996 г. знакомы обе конструкции. Выбор той или иной конструкции зависит от
особенностей конкретного преступления. С позиции изложенного представляется оправданным изменение
"лестницы" наказаний в статьях о краже и других видах хищений в последней редакции законопроекта, ставшей
действующим законом.
При построении "лестницы" типовых наказаний от простого к квалифицированному и особо
квалифицированному составам, безусловно, следует строго следовать категоризации преступлений, проведенной в
Общей части УК (ст. 15). На необходимость учета категоризации преступлений при построении системы санкций не-
однократно обращалось внимание в литературе. Так, Н. А. Нырко-ва, исследуя комплексно уголовно-правовые
санкции за преступления, относящиеся к различным классификационным группам, отмечает, что система санкций и
классификация преступлений должны быть взаимосвязаны таким образом, чтобы применение той или иной меры
уголовно-правового воздействия зависело от совершения преступления определенной категории'.
Иной аспект этой проблемы был освещен С. В. Землюковым. Он предлагал при конструировании санкций нового
УК формализованно учитывать категорию преступления и последствия преступления в виде вреда здоровью человека
и имущественного ущерба2. Исследователем была предложена интересная методика оценки
' См.: Ныркова Н. А. Уголовно-правовые санкции за преступления различной степени тяжести. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Спб., 1991.
С. 8. 2 См.. Обсуждаем проект УК Российской Федерации // Государство и право. 1993. № 9. С. 116 и след
Стр.342
влияния того или иного обстоятельства (в том числе признаваемого квалифицирующим или особо
квалифицирующим признаком) на изменение категории преступления и, следовательно, — рамок типового
наказания. Подробное ранжирование квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков по степени тяжести
позволило С. В. Землюкову добиться плавного перехода от санкции основного состава к санкциям
квалифицированного и особо квалифицированного составов'. Кроме того, автор строго увязал максимальный размер
наказания за то или иное конкретное преступление с максимальным пределом наказания, указанного в классифи-
кации преступлений.
Конкретные предложения по совершенствованию "лестницы" квалифицирующих и особо квалифицирующих
признаков, характеризующих последствия преступления, и созданию соответствующей "лестницы санкций" были
сформулированы С. Ф. Милюковым. В частности он предлагал установить "сквозную" для всего Кодекса систему
квалифицирующих обстоятельств: причинение вреда здоровью одного человека — причинение такого вреда несколь-
ким лицам — гибель одного человека — гибель нескольких лиц — массовая гибель людей2.
На необходимость построения системы квалифицирующих признаков в новом УК (и соответствующей системы
санкций) по иерархическому принципу неоднократно указывал при обсуждении проектов УК РФ Г. Н. Борзенков3. Он
предлагал при создании системы таких признаков руководствоваться степенью выраженности однородных
отягчающих обстоятельств, когда более тяжкий квалифицирующий признак включает в себя менее тяжкий или
выраженный в меньшей мере: значительный и крупный размер, повтор-ность и специальный рецидив, группа и
организованная группа. Такое построение нормы, как правильно заметил Г. Н. Борзенков4,
' См.: Обсуждаем проект УК Российской Федерации // Государство и право. 1993. №9. С. 119.
2 См.: Милюков С. Ф. Проблемы Особенной части в новом проекте Уголовного кодекса. С. 138;
Его же. О некоторых возможностях дальнейшего совершенствования Особенной части УК. С. 98.
3 См., например, Борзенков Г. Н. Преступления против собственности (о главе в проекте УК
Российской Федерации) // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1992. №6. С. 20.
4 Там же.
Стр.343
действительно позволяет избежать скачкообразного увеличения санкции при переходе от ч. 1 к ч. 3 соответствующей
статьи, что нередко наблюдалось в ранее действовавшем законодательстве.
Возвращаясь к проблеме влияния того или иного квалифицирующего признака (включенного в
соответствующую иерархию признаков в определенной статье) на изменение категории преступления и
соответствующих рамок санкции, отметим следующее. По нашему убеждению, необходимо следовать такому
принципиальному правилу: введение в состав квалифицирующего признака может изменить категорию
преступления на более тяжкую (в сравнении с основным составом); а введение в состав особо квалифицирующего
признака в обязательном порядке должно повлечь такое изменение категории. Оценить изменение категории пре-
ступления в описанных случаях, видимо, возможно с помощью метода экспертных оценок с использованием
разрабатываемых в правовой литературе методик'.
Изменение категории преступления более чем на одну ступень представляется излишне резким. Такая ситуация
нередка в Модельном УК для государств — участников СНГ. В частности, в ст. 167, предусматривающей
ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, основной состав преступления (ч.
1) оценивается как преступление небольшой тяжести, квалифицированный состав (ч. 2) — как преступление средней
тяжести, особо квалифицированный (ч. 3) — как преступление средней тяжести и "особо особо" квалифицированный
состав (ч. 4) — как тяжкое преступление. Сходная ситуация в ст. 193 (ч. 1 — преступление средней тяжести, ч. 2 —
тяжкое, ч. 3 — особо тяжкое), ст. 197 (ч. 1 — преступление средней тяжести, ч. 2 и 3 — тяжкое, ч. 4 — особо тяжкое),
140, 144, 145 и др. Представляется более удачным "плавное изменение" категории преступления на одну ступень,
например, в ст. 119 (ч. 1 и ч. 2 — тяжкое преступление, ч. 3 — особо тяжкое), ст. 133 (ч. 1 и 2 — преступление
средней тяжести, ч. 3 — тяжкое). Думается, при решении данного вопроса не следует забывать, что
квалифицирующие и особо квалифицирующие при-
' См., например: Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. Количественные методы изучения. М., 1982;
Шляпочников А. С. Система показателей, характеризующих преступность // Соц. законность. 1974. №3. С. 61.
Стр.344
знаки существенно изменяют типовую степень общественной опасности содеянного, характер же опасности в целом
остается стабильным.
В то же время мы не можем согласиться с В С Минской, которая указывает на изменение категории
преступления особо квалифицирующим признаком как на недостаток нового Уголовного кодекса'. В частности, речь
идет о ч. 1 ст. 221 УК РФ, которая описывает преступление средней тяжести, и о ч 3 ст. 221 УК РФ, описывающей
тяжкое преступление Автор выдвигает тезис' "правовые последствия такого законодательного решения сказываются
на осужденных весьма отрицательно"2.
Аргументируя свой тезис, исследователь указывает, что лицо, осужденное по ч. 3 ст. 221 УК РФ, имеет худшие
предпосылки условно-досрочного освобождения, чем лицо, осужденное на тот же срок лишения свободы
(например, пять лет) по ч. 1 ст. 221 УК РФ. В. С. Минская пишет при этом: "Общественная опасность этих двух
конкретных преступлений одинакова, коль скоро за их совершение в обоих случаях назначено одинаковое
наказание'".
Думается, здесь автор упускает из виду различия между типовой и индивидуальной степенью общественной
опасности содеянного. Ведь за два конкретных преступления, оцененных по ч. 1 и по ч. 3 ст. 221 УК РФ, может быть
назначено одинаковое наказание ввиду схожести, например, отдельных обстоятельств совершенных преступлений и
относительно одинаковой степени общественной опасности личности виновного (индивидуальная характеристика
общественной опасности). При этом не следует забывать, что наказание в виде лишения свободы на срок пять лет
представляет собой максимальную границу санкции по ч. 1 ст. 221 УК РФ, а то же наказание по ч. 3 ст. 221 УК РФ
выступает минимальной границей типового наказания. Таким образом, законодатель по-разному оценил типовую
степень общественной опасности этих преступлений. Действительно, хищение радиоактивных материалов (ч. 1 ст.
221 УК РФ)
' См Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ С 18
1 Там же С 19
1 Там же
Стр.345
существенно отличается от хищения тех же материалов, совершенного, например, организованной группой и с
применением насилия, возможно, с наличием еще и других квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков
(ч 3 ст 221 УК РФ) Поэтому законодатель вполне обоснованно изменил категорию преступления' при переходе от
основного к особо квалифицированному составу. Соответственно изменились и типовое наказание, правовые
последствия преступления. Именно в создании градации, "ступенек" типового наказания и состоит предназначение
принципа дифференциации уголовной ответственности
Интересно, что в зарубежной правовой литературе состоялась дискуссия о том, может ли появление
квалифицирующего (привилегирующего) признака изменять категорию преступления (например, с проступка на
преступление в немецком уголовном праве) Большинство исследователей пришли к позитивному решению2. А Густав
Радбрух еще в 1908 г. писал, что каждый специальный (квалифицированный или привилегированный) состав имеет
свой характер (преступление или проступок)^ При этом не должно учитываться, к какой категории относилось
преступление, оцененное по основному составу.
Рассматривая далее систему санкций, соответствующих квалифицированным, особо квалифицированным и
привилегированным составам преступлений, отметим, что в целом система санкций нового УК вызвала серьезную
критику научных и практических работников.
Так, еще при обсуждении законопроекта неоднократно отмечалась опасность применения только метода
экспертных оценок при создании системы санкций Предлагалось использовать методы математических просчетов
санкций с использованием электронно-вы-
' Отметим, что квалифицирующий и особо квалифицирующий признаки не должны менять категорию преступления более чем на одну
ступень (например, с преступления средней тяжести на преступление особо тяжкое) Такая ситуация встречалась в проекте УК РФ и
подвергалась обоснованной кригике (см Никонов В. А Логическое моделирование статьи Особенной части УК РФ // Рос юрид журнал 1996
№ 1 С 28—30) 2 См , например Schroder F -Ch Gesetzhche und nchterliche Strafzumessung S 424 1 См Radbruch G Die gesetzliche Strafzumessung
S 190
Стр.346
числительной техники, разработанные профессором С. В. Бородиным для одного из предыдущих проектов
Уголовного кодекса'.
Серьезные диспропорции в этой сфере стали одной из причин появления закона о внесении изменений и
дополнений в УК РФ от 25 мая 1998 г. В процессе обсуждения этого законопроекта наряду с изменением диспозиций
в Особенной части предлагалось существенно скорректировать некоторые санкции, в основном в сторону их
ужесточения.
Мы не отрицаем необходимости серьезной проработки системы санкций, включая изучение опыта применения
санкций судами в 1997 и 1998 гг., теоретическое осмысление проблемы и выработку практических рекомендаций с
использованием не только метода экспертных оценок, но и методов математических расчетов. Нелишним будет
обратиться и к опыту реформы уголовных санкций в зарубежных государствах.
На наш взгляд, заслуживает особого внимания реформа системы санкций, проведенная в 1997 г. в Германии. Не
меньший интерес представляет разрабатываемое в немецкой догматике учение о системе санкций, где есть
интересные решения по классификации санкций и их унификации2. В настоящее время уже неактуально утверждение
Ф. Листа о том, что законодатель создает рамки санкций произвольно3; напротив, решая вопросы уголовной политики
в определении санкций, законодатель обладает свободой выбора, но не абсолютной свободой4.
В немецкой правовой литературе анализируются и конкретные вопросы построения рамок санкций. Так, И.
Дреер критикует решение законодателя, устанавливающего единые минимальные рамки санкций за основной и
квалифицированный составы преступления и соответственно — единый максимум для основного и
привилегированного составов преступления5. В первом случае изменяется только максимальная граница санкции, во
втором — толь-
* См.: Бородин С. В. Пути оптимизации выбора санкций при разработке проектов уголовных кодексов республик // Сов. государство и
право. 1991. № 8. С. 73—89.
2 См.: Montenbriick A. Strafrahmen und Strafzumessung. Berlin, 1983. S. 46— 65; Hettinger M. Zur ration abilitat heutiger Strafgesetzgebung. S.
407 ff.
3 См.: Spendel G. Op. cit. S. 160.
4 Ibid. S. 166.
5 См.: Dreher E. Uber Strafrahmen. S. 151.
Стр.347
ко минимальная. По мнению И. Дреера, такое решение законодателя нелогично, поскольку разные по опасности
преступления приравнены законодателем путем установления единых минимальных или максимальных пределов
санкции. Исследователь справедливо предлагает изменять и максимум, и минимум санкции. Об этом же пишут Зипф,
Монтенбрюк, Розенфельд, Хеттингер1. Густав Рад-брух еще в начале XX столетия отмечал как более предпочти-
тельное решение законодателя, увеличивающее одновременно и верхние, и нижние рамки санкции
квалифицированного состава преступления, что обязывает судью реально повысить наказание. Г. Радбрух отмечал как
принципиально важное: в любом случае рамки новой санкции должны "перекрываться" рамками санкции, соответ-
ствующей основному составу, либо минимум более тяжкой санкции должен быть равен верхней границе менее
тяжкой санкции2.
Рассматривая общие принципы формулирования санкций, Х.-Х. Иешек и Т. Вайгенд отмечали: при узких, точно
сформулированных дескриптивных диспозициях санкция должна быть относительно узкой, а при широко, абстрактно
сформулированных диспозициях судье надо дать больше свободы3.
При оценке зарубежного опыта следует учитывать и сложившуюся в России криминогенную ситуацию. Однако
мы относимся очень осторожно к предложениям усилить санкции за целый ряд преступлений, нередко звучащим со
стороны представителей МВД России, а иногда и со стороны научных работников4. Например, Л. Гаухман, С.
Максимов и А. Жаворонков, рассматривая санкции нового УК, предлагают установить безальтернативно лишение
свободы за все виды преступлений в сфере экономики, а также за все преступления, относящиеся к категориям особо
тяжких, тяж-
' См.: Montenbriick А. Op. cit. S. 56; Rusenfeld. Op. cit. S. 123f.; Zipf H. Die Strafzumessung. S. 12; Hettinger M. Op. cit. S. 405.
2 См.: Radbruch G. Op. cit. S. 191.
3 См.: Jescheck H.-H., Weigend Т. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl. Berlin, 1996. S. 130.
4 См., например: Алексеев А. Государственная политика борьбы с преступностью в России // Уголовное право. 1998. № 3. С. 104; Скуратов
Ю. И., Лебедев В. M., Побегайло Э. Ф. Новый Уголовный кодекс нуждается в совершенствовании // Журнал российского права. 1997. № 1.
С. 30; Гаухман Л., Максимов С., Жаворонков А. Справедливость наказания: принцип и реальность // Законность. 1997. № 7. С. 5—6.
Стр. 348
ких и средней тяжести; за квалифицированные виды преступлений против жизни следует предусмотреть применение
смертной казни'. Все виды преступлений, совершаемых организованными группами, бандитизм и организация
преступного сообщества должны влечь абсолютно определенные санкции с длительными сроками лишения свободы2.
Несложно заметить, что предлагаемые новации нацелены на безоглядное ужесточение репрессии и фактически
полное уничтожение какой-либо дифференциации уголовной ответственности. В самом деле, для того чтобы
устрашать, нет необходимости делать различия в опасности содеянного для общества: можно безальтернативно
установить за все преступления (от кражи до убийства) смертную казнь. Но такое решение не проводилось даже в
российском законодательстве петровской эпохи, когда устрашение официально признавалось целью наказания.
Думается, при оценке изложенного и других (не столь радикальных) предложений по ужесточению санкций
следует учитывать в том числе и тенденции судебной практики.
Изучение данных количественного сопоставления типового наказания в уголовном законе (по УК РСФСР) с
данными фактического его применения в судебной практике свидетельствует о том, что суды примерно в два раза
чаще назначают наказание из низшей половины санкции, т. е. верхняя половина санкции применяется значительно
реже. Так, по данным С. И. Дементьева, отклонение к минимуму среднего значения основного наказания на практике
от медианы в законе составило 48,0%3. Г. И. Чечель утверждает, что практика назначения наказания по двадцати
наиболее распространенным видам преступлений дает возможность заключить:
в большинстве случаев реальное наказание тяготеет к минимуму санкции, а по ряду статей (ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 108, ч.
3 ст. 173, ч. 3 ст. 145, ч. 2 ст. 90 УК РСФСР) верхняя половина санкции вообще не применяется4. По данным других
исследователей, в большинстве
' См.: Гаухман Л., Максимов С., Жаворонков А. Указ соч. С. 5. 2 Там же. С. 6.
'См.: Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. С. 69—71.
4 См.: Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 27.
Стр.349
случаев (50—60%) суды назначают наказание близко к низшему пределу санкции и весьма редко — близко к
максимуму санкции (5—8%')'. В правовой литературе приведены аналогичные данные относительно умышленных
убийств и телесных повреждений2, хищений, убийств с отягчающими обстоятельствами и злостных хулиганств3.
Картина станет еще более рельефной, если вспомнить, что из всех приговоров, отмененных и измененных в
кассационном порядке, лишь 20% отменяются ввиду мягкости назначенного наказания4. Следовательно, даже
назначение наказания, близкого к минимуму санкции нормы, нередко признается излишне суровым. Между тем, как
справедливо указывалось в правовой литературе, "при согласованности наказания с системой наказаний в целом кон-
кретные наказания располагаются в границах санкции, тяготея к ее среднему значению... склонение назначенных
судами наказаний к одной из границ будет означать, что санкция "не согласована". При этом чем больше назначается
максимальных наказаний, тем больше оснований предполагать, что санкция данной уголовно-правовой нормы
"занижена", и чем больше назначается минимальных наказаний, включая наказание "ниже низшего предела", тем
больше оснований предполагать, что санкция нормы "завышена"5. Приведенные факты ставят под сомнение
обоснованность нижних рамок санкций и предложения об ужесточении санкций в целом.
Еще один факт, свидетельствующий о корректировке типового наказания судебной практикой, — чрезмерно
частое применение норм о назначении наказания ниже низшего предела. По данным некоторых исследователей,
назначение наказания ниже
' См: Кондрашков Н. Меры наказания в законе и на практике // Соц. законность. 1968. № 2. С. 26.
2 См: Хан-Магомедов Д. О, Некоторые методы изучения эффективности санкций.С.39.
' См.. Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. С. 25—27. 4 См.' Наумов А. В.
Применение уголовно-правовых норм. С. 77.
' См.: Коган В. М. Уровни анализа эффективности уголовно-правовых норм // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 30. М., 1979. С. 55—
56; Побе-гаило Э. Ф. О дифференциации уголовной ответственности за некоторые насильственные преступления // Криминология и
уголовная политика. М., 1985. С. 115.
Стр.350
низшего предела по некоторым категориям дел превышает 50%' Между тем очевидно, что данная норма (ст 43 УК
РСФСР, ст 64 УК РФ) носит исключительный характер, и частое ее применение свидетельствует в ряде случаев (с
учетом издержек в практике ее применения) о несовершенстве законодательных пределов наказания2, в том числе за
преступления с квалифицированными составами Очевидно, что причина может заключаться в несовершенстве как
только санкции, так и одновременно диспозиции и санкции В случае излишне частого применения нормы о
назначении наказания ниже низшего предела налицо ситуация, где санкция отражает лишь наиболее опасные формы
преступления, типичные же менее опасные случаи не охватываются диспозицией
На наш взгляд, разработка проблемы построения санкций за преступления с квалифицированными и
привилегированными составами должна идти по пути выявления принципов и механизма построения санкций с целью
соблюдения определенных закономерностей в данном процессе
Представляется приемлемым выделение следующих принципов конструирования санкций.
1 Системность подхода Она предполагает следование ясно определенным единым принципам и правилам
конструирования санкций, выведенным на основе системного подхода к исследованию всего массива санкций за
квалифицированные и привилегированные виды преступлений Необходимо также стремиться к максимальному
соответствию отражаемой квалифицирующим или привилегирующим признаком типовой степени общественной
опасности деяния изменению санкции за квалифицированный или привилегированный вид преступления в сравнении
с простой его разновидностью
2 Соответствие санкций видов одного преступления (с основным, квалифицированным и особо
квалифицированным составами либо с основным и привилегированным составами) Данный принцип проявляется в
соответствии типов санкций, видов и размеров типового
'См Чечель Г И Указ соч С 13, Кондрашков Н Указ соч С 21, 26—27, Савельева Б, Кочаян С О соизмеримости санкций // Сов юстиция 1989 Я°
11 С 26
2 См Кузнецова Н Ф Цели и механизм реформы Уголовного кодекса // Государство и право 1992 № 6 С 80
Стр.351
наказания При этом санкция за простое преступление служит базой для конструирования санкций за иные его
разновидности
3 Соответствие санкций преступлений различных видов, имеющих одноименные квалифицирующие
(привилегирующие) признаки Должно наблюдаться примерно одинаковое влияние на типовое наказание одноименных
квалифицирующих (привилеги-рующих) признаков, пропорциональное изменению степени общественной опасности
соответствующими квалифицирующими или привилегирующими обстоятельствами
4 Пропорциональное влияние на санкцию (медиану, минимум и максимум типового наказания) квалифицирующих
признаков одного блока и квалифицирующих признаков различных блоков, соотносимых между собой по степени
отражаемой общественной опасности В соответствии с этим принципом квалифицирующие признаки,
принадлежащие к одному блоку и отражающие различную степень общественной опасности содеянного, не должны в
равной мере влиять на наказание (например, неоднократность и судимость) В то же время допустимо установление
единой пропорции влияния для квалифицирующих признаков, отражающих примерно одинаковую степень
общественной опасности содеянного (например, предварительный сговор группы лиц, неоднократность,
значительный размер ущерба для потерпевшего)
5 Зависимость вида санкции (абсолютно или относительно определенная, альтернативная или единичная, с
дополнительными наказаниями или без таковых), набора видов наказаний и широты диапазона типового наказания
от специфики квалифицирующего признака (в частности, от степени его формализованности)
Моделирование санкции применительно к преступлениям с квалифицированными и привилегированными
составами проходит, как нам представляется, ряд этапов, на каждом из которых решаются специфические вопросы
1-й этап — определение типа санкции Исходя из принципа соответствия санкций за преступления одного вида с
основным и квалифицированным (привилегированным) составами, во-первых, надлежит учитывать тип санкции,
установленный за преступление с основным составом Это во многом облегчит выбор типа санкции, поскольку
презюмируется, что дифференциация ответственности возможна лишь в случаях, когда последняя уже установлена,
т.е.
Стр.352
санкция за квалифицированный вид преступления моделируется после того, как сконструирована санкция за простой
вид преступления. Во-вторых, необходим учет специфики рассматриваемого квалифицированного или
привилегированного состава. Например, при некумулятивном типе санкции за простое преступление введение в
состав квалифицирующих признаков может не только повысить пределы основного наказания, но и обусловить
введение дополнительного вида наказания, усиливающего репрессию. И наоборот, если привилегирующий признак
уменьшает ответственность, а в санкции за основной вид преступления было предусмотрено дополнительное
наказание, то возможно конструирование простой, а не кумулятивной санкции за привилегированный вид
преступления.
С вопросом учета специфики квалифицирующего признака (в частности, его формализованное™ или степени
выраженности) связано и возможное изменение вида санкции, допустим, с единичной на альтернативную в случае
введения в состав квалифицирующего признака, имеющего широкий диапазон выраженности (например, тяжкие
последствия). В подобных ситуациях целесообразен переход к альтернативной санкции либо к неальтернативной
относительно определенной санкции с достаточно широким диапазоном между минимальным и максимальным
значениями типового наказания. В других случаях при высокой степени формализации квалифицирующих признаков
(например, последствие в виде вреда здоровью — основной состав, в виде гибели одного человека —
квалифицированный состав, в виде гибели нескольких лиц — особо квалифицированный состав) возможен обратный
порядок изменения типа санкции.
Что касается абсолютно определенных санкций, то, по нашему мнению, они менее всего соответствуют правовой
природе составов с квалифицирующими и привилегирующими признаками. Последние, как правило, имеют
определенный диапазон выраженности, и даже в случае максимальной формализации признаков основного состава
квалифицированный состав может иметь варьирующуюся в определенных пределах типовую степень общественной
опасности, следовательно, абсолютно определенная санкция не будет адекватна такому составу.
2-й этап — определение вида (набора видов) типового наказания. Исходя из принципа ступенчатости санкций за
преступления с основным и квалифицированным или привилегированным соста-
Стр.353
вами вид наказания за квалифицированное или привилегированное преступление должен быть смоделирован на
основе вида наказания за преступление, содержащее основной состав.
В то же время, по нашему мнению, учет степени влияния квалифицирующих (привилегирующих) признаков на
вид наказания, как правило, должен ограничиваться изменениями в пределах одного вида вверх или вниз по
"лестнице" наказаний от вида наказания за преступление с основным составом. При этом необходимо предусмотреть
"плавный" переход от максимума наказания за более мягкую разновидность преступления к минимуму более строго-
го наказания за более опасную разновидность, и наоборот.
Отсюда следует, что при основном типовом наказании в виде штрафа, обязательных или исправительных работ
за преступление с основным составом логично предположить наказание в виде исправительных работ или лишения
свободы на определенный срок за преступление с квалифицированным составом и только лишение свободы на
определенный срок за преступление с особо квалифицированным составом. Очевидна недопустимость закрепления в
части второй моделируемой статьи такого наказания, как, например, пожизненное лишение свободы либо
безальтернативное лишение свободы на значительный срок, — это слишком большой разрыв в видах наказания за
простой и квалифицированный виды преступления.
Думается, следует уделить специальное внимание возможности использования дополнительных видов наказаний
при конструировании санкции за квалифицированные и привилегированные виды преступления.
На наш взгляд, при усилении ответственности с помощью квалифицирующего признака возможно введение в
санкцию дополнительного вида наказания либо превращение его из факультативного в обязательное, в случае же
уменьшения ответственности с помощью привилегирующего признака целесообразно исключение дополнительного
наказания из санкции либо придание ему факультативного характера; а при наличии квалифицирующих и особо
квалифицирующих признаков возможна дифференциация ответственности с помощью дополнительных наказаний
различной степени тяжести (полная и частичная конфискация имущества). Для
Стр.354
этого необходимо обратить внимание на степень тяжести дополнительных наказаний и соответствующую "лестницу"
основных наказаний. Кроме того, необходимо учитывать общее правило конструирования санкций с
дополнительными наказаниями: основное и дополнительное наказания в санкции одной статьи должны быть
совместимы, сочетаемы'; при этом дополнительное наказание не должно превышать основное своей репрессивностью.
Например, конфискация имущества совместима только с лишением свободы, "лишение права" — со сравнительно
небольшими сроками лишения свободы, ограничением свободы, обязательными и исправительными работами и
штрафом, штраф — с лишением и ограничением свободы и т. д. Этот принцип получил в теории наказания
наименование "принцип дополнительности в системе наказаний"2.
3-й этап — определение влияния квалифицирующего или при-вилегирующего признака на типовое наказание.
Представляется, что сила влияния квалифицирующего (привилегирующего) признака на типовое наказание социально
обусловлена силой влияния квалифицирующего (привилегирующего) обстоятельства на общественную опасность
деяния. Отсюда следует необходимость условного измерения общественной опасности и разработки критериев
соотнесения ее со степенью изменения грозящего наказания.
По нашему мнению, степень изменения тяжести типового наказания с учетом квалифицирующего
(привилегирующего) признака может быть измерена в единицах, получаемых от деления медианы (среднего
значения) типового наказания за преступление с квалифицированным (привилегированным) составом на медиану
типового наказания за преступление, оцененное по основному составу. Таким образом, степень влияния
квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков пропорциональна изменению медианы санкции.
Принцип единообразного влияния на грозящее наказание одноименных квалифицирующих признаков
(привилегирующие
' См.: Цветинович А. Л. Дополнительные наказания, функции, система, виды. Куйбышев, 1989. С. 119, 171.
2 См.: Цветинович А. Л. Вопросы совершенствования законодательства о средствах правового воздействия на лиц, совершивших
преступления // XXVI съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М, 1982 С.45—46
Стр.355
признаки ввиду их немногочисленности не группируются в блоки) требует ранжирования квалифицирующих
признаков по блокам, а также блоков (и их частей) между собой. Данная операция поможет установить соотносимость
квалифицирующих признаков между собой (как в пределах блока, так и между блоками) и, как следствие, позволит
избежать отмеченных выше случаев придания одинакового значения квалифицирующим признакам, отражающим
различную степень общественной опасности, и различного значения одноименным признакам, а равно признакам,
отражающим примерно одинаковую степень общественной опасности. В итоге можно получить таблицу значений
степени влияния на наказание каждого квалифицирующего признака. Эти значения, по нашему мнению, могут быть
выражены в абсолютных цифрах. Такая операция вполне осуществима, и в Общей части УК РФ мы видим аналогич-
ные решения. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при рецидиве не может быть ниже
половины, при опасном рецидиве — двух третей, а при особо опасном рецидиве — трех четвертей максимального
срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Таким же или подобным
образом можно выразить изменение пределов типового наказания за квалифицированное преступление в кратном
отношении к рамкам типового наказания за преступление, оцененное по основному составу. Например,
неоднократность повышает медиану санкции в 1,5 раза, а специальная судимость — в 2 раза. В связи с тем что виды
наказания за основное и квалифицированное преступления либо совпадают, либо сравнимы в силу их близкого
расположения на "лестнице" наказаний и в силу возможности пересчета их конкретных видов (например, 1 год
лишения свободы и 3 года исправительных работ), становится теоретически и практически возможным вычисление
медианы санкции за квалифицированный вид преступления путем индексации медианы типового наказания за
простое преступление значением квалифицирующего признака. Например, если медиана типового наказания за про-
стое преступление — 1 год исправительных работ, а квалифицирующий признак влечет индексацию наказания в 2
раза, то медиана квалифицированного вида наказания составляет 2 года исправительных работ или 8 месяцев лишения
свободы.
Стр.356
При моделировании ситуации, когда содеянное сопровождает несколько квалифицирующих обстоятельств,
следует, на наш взгляд, ранжировать их по степени влияния на общественную опасность содеянного В случае
одинакового влияния рассматриваемых признаков необходимо ограничиваться одноразовой индексацией медианы
санкции Предположим, моделируется санкция за совершение преступления неоднократно и по предварительному
сговору группой лиц Квалифицирующий признак "неоднократность" индексирует (в данном случае повышает)
медиану санкции в 1,5 раза Признак "по предвари гельному сговору группой лиц" приравнен по силе влияния к при-
знаку "неоднократность" и также мог бы повысить медиану в 1,5 раза Но в данном случае это повышение уже учтено
в пределах типового наказания за преступление, совершенное неоднократно
В случае же различного влияния квалифицирующих признаков на типовое наказание размер санкции
определяется по признаку, наиболее сильно влияющему на типовое наказание, индексация наказания остальными
признаками как бы поглощается К примеру, преступление сопровождается одним особо квалифицирующим и двумя
квалифицирующими обстоятельствами К первому относится последствие в виде гибели двух и более лиц, которое
увеличивает медиану гипового наказания в 3 раза Ко вторым — совершение преступления неоднократно (индекс
влияния на наказание — 1,5) и группой лиц по предварительному сговору (1,5) Медиана наказания с учетом индексов
квалифицирующих признаков оказывается в интервале между медианой санкции за преступление с основным и особо
квалифицированным составами Таким образом, конструирование санкции в случае наличия нескольких
квалифицирующих признаков должно идти не по пути суммирования индексов влияния (1,5 + 1,5 + 3), а по пути
поглощения влияния менее значимого квалифицирующего признака более значимым Менее значимые признаки
учитываются в рамках изменения санкции более значимыми
Думается, именно принцип индексации типового наказания наиболее значимым квалифицирующим признаком с
поглощением'
' Методика поглощения значения признаков состава при консгруировании санкций относительно признаков основного состава
преступления предложена А П Козловым (см Козлов А П Уголовно-правовые санкции С 30 и след) Иной принцип — одновременного учета
нескольких признаков — используегся С И Деменгьевым (см Дементьеве И Построение уголов-но-правовых санкций в виде лишения
свободы С 90—91)
Стр.357
(а не сложением) индексов иных квалифицирующих признаков позволяет достаточно адекватно оценить содеянное
По нашему мнению, принцип индексации медианы санкции, соответствующей основному составу преступления,
цифровым значением квалифицирующего (или привилегирующего) признака может применяться только при
моделировании санкции в Особенной части уголовного закона Думается, это правило неприменимо к регламентации
блоков квалифицирующих признаков в Общей части Здесь более уместно индексировать не медиану, а нижние и
верхние пределы санкции, подобно конструкции, уже знакомой действующему законодательству Так, при
неоконченной преступной деятельности понижаются максимальные границы санкции (ст 66 УК РФ), а при рецидиве
повышаются нижние границы санкции (ст 68 УК РФ) Очевидно, что индексация минимума или максимума санкции
более наглядна и ясна для правоприменителя, которому сложно просчитывать пределы наказания через медиану
Напротив, опыт коррекции минимальных и максимальных пределов наказания квалифицирующим признаком
известен законодательству многих зарубежных стран и не вызывает затруднений в процессе правоприменения
4-й этап — определение пределов новой санкции Решение данного вопроса во многом зависит от выбора типа
санкции за преступление с квалифицированным (привилегированным) составом, который, в свою очередь, зависит от
типа санкции за основной вид преступления и от специфики квалифицирующего(привилегирующего) признака В
целом квалифицирующий (привилегирующий) признак влияет не только на тип санкции, выбор видов наказаний, но и
на рамки наказания в случае построения относительно определенных санкций
Важнос1Ь последнего из названных вопросов заключается в том, что, как уже отмечалось, в ряде случаев рамки
наказания за квалифицированные составы излишне широки, имеется большой разрыв между минимумом и
максимумом наказания, что затрудняет процесс избрания реальной меры наказания судом Кроме того, возникает
вопрос социальной обусловленности столь широких рамок санкции При его решении представляется целесообразным
обратиться к выдвинутому еще М Д Шаргородским' и последова-
' См Шаргородский М Д Уголовный закон С 96
Стр.358
тельно отстаиваемому рядом исследователей' положению, согласно которому пределы санкции зависят от степени
формализованное™ диспозиции: чем более формализована диспозиция, тем меньше должен быть разрыв между
минимумом и максимумом санкции.
Применительно к квалифицированным (привилегированным) составам правило определения широты рамок
санкции может быть сформулировано следующим образом. Поскольку именно квалифицирующий
(привилегирующий) признак отличает квалифицированный (привилегированный) состав от основного, постольку
диапазон выраженности этого признака и определяет широту рамок относительно определенной санкции за
квалифицированное (привилегированное) преступление в сравнении с широтой санкции за простое преступление.
Под диапазоном выраженности признака мы понимаем различия в степенях его выраженности2 в реальной жизни, т.
е. возможные наибольшее и наименьшее значения квалифицирующего (привилегирующего) обстоятельства в
конкретных уголовных делах. Например, оценочный признак имеет широкий диапазон выраженности (тяжкие
последствия — в виде тяжкого вреда здоровью или гибели одного и более лиц, крупного и особо крупного
материального ущерба). Очевидно, что здесь целесообразно установление относительно широких рамок санкций. В
противоположном случае, при жесткой формализации значения квалифицирующего признака (например, последствие
в виде тяжкого вреда здоровью одного человека), рамки санкции должны быть значительно уже.
В целом в настоящее время, в особенности в процессе реформы российского уголовного законодательства,
наблюдается тен-
' См.: Трайнин А. М. Общее учение о составе преступления. С 316; Кар-пец И. U. Наказание: социальные, правовые и криминологические
проблемы С 240; Ковалев М. И. Советское уголовное право: Курс лекций Вып. 2. Свердловск, 1974. С. 213—214; Осипов П. П.
Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. С. 117—118; Козлов А. Л. Уголовно-правовые санкции. С.
32—33, 70—71.
2 Термин "степень выраженности признака" встречается в правовой литературе применительно как к признаку основного состава (см.,
например Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. С. 33, 71), так и к признаку квалифицированного состава (см., например: Кругликов Л.
Л., Ласточкина Р. Н., Соловьев М. О. Конкретное содержание признака преступления и вопрос о правовых основаниях его учета // Гарантии
прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе Ярославль, 1979. С. 62—68)
Стр.359
денция все более детальной дифференциации ответственности в уголовном законе, уточнения и формализации
значений квалифицирующих и отчасти привилегирующих признаков. В принципе это должно вести к сужению рамок
относительно определенных санкций за квалифицированные (привилегированные) преступления. Однако не следует
абсолютизировать данную тенденцию. Нам представляются излишне категоричными встречающиеся в правовой
литературе предложения по сужению диапазона границ санкций в виде лишения свободы, например, от двух до пяти
лет1, до трех лет в санкциях за нетяжкие преступления и до пяти лет в санкциях за тяжкие и особо тяжкие
преступления2. По нашему мнению, необходимо дифференцированное решение данного вопроса в отношении
квалифицирующих (привилегирующих) признаков различного диапазона выраженности.
Для того чтобы избежать субъективизма в определении меры влияния каждого из квалифицирующих признаков
на широту рамок санкции, следует, по нашему мнению, использовать уже упоминавшуюся блочную систему
группировки квалифицирующих признаков, в рамках которой на основе экспертных оценок устанавливается не
только индекс влияния каждого из признаков на медиану наказания, но и индекс влияния на широту санкции.
Разумеется, использование метода экспертных оценок — видимо, единственно возможного в данной ситуации — не
позволит полностью нивелировать процесс влияния квалифицирующих признаков на санкцию. Однако следование
определенным правилам (например, избегать чрезмерно узких и чрезмерно широких рамок санкции, соблюдать
пропорции в широте влияния на наказание признаков одного блока и др.) поможет предотвратить серьезные
диспропорции.
При моделировании ситуации с несколькими квалифицирующими (привилегирующими) обстоятельствами
следует, по нашему мнению, учитывать ряд аспектов.
1. Если квалифицирующие признаки различны по степени влияния на грозящее наказание, приоритет как в силе
влияния на
' См • Карпец И. И. Наказание социальные, правовые и криминологические проблемы С. 240
2 См Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы С 40
Стр.360
медиану, так и в определении широты рамок санкции имеет наиболее сильно влияющий квалифицирующий признак
2 Если квалифицирующие признаки равны по силе влияния на наказание, то определение рамок
соответствующей санкции должно происходить на базе того квалифицирующего признака, который имеет более
широкий диапазон выраженности
3 Аналогичным образом вопрос о рамках санкции решается в случае конкуренции нескольких
квалифицирующих (привилегиру-ющих) признаков, закрепленных в Общей части уголовного закона приоритет имеет
признак, наиболее сильно влияющий на типовое наказание, а в случае одинаковой силы влияния — наиболее широко
сформулированный признак
Определив диапазон санкции за преступление, оцененное по квалифицированному (привилегированному)
составу, и имея предварительно вычисленную медиану моделируемой санкции, несложно вычислить реальное
минимальное и максимальное значение вида наказания в относительно определенной санкции При этом возможно
следовать правилу, предложенному А П Козловым' поскольку минимальный и максимальный пределы равно удалены
от. медианы санкции, то их значение находим, "раздвигая" пределы санкции в обе стороны от медианы, иными
словами, прибавляя и вычитая из медианы санкции половинное значение диапазона санкции
Рассмотрим абстрактное преступление, квалифицированное по признаку причинения значительного ущерба
потерпевшему (гражданину) Признак "значительный ущерб" — оценочный, имеет широкий диапазон выраженности,
например от 1 минимального размера оплаты труда до 200 (выше этого предела ущерб оценивается как крупный)
Диапазон выраженности признака широкий 200 - 1 = 199 (можно округлить до 200 минимальных размеров оплаты
труда) Условно экспертом четыре минимальных размера оплаты труда оценены в 1 месяц лишения свободы Соответ-
ственно, 200 минимумов — 50 месяцев, или 4 года 2 месяца лишения свободы Рамки наказания 50 месяцев
составляют 25 месяцев "вниз" и "вверх" от медианы санкции за квалифицированное пре-
' См Козлов А П Уголовно-правовые санкции С 73 и след
Стр.361
ступление Предположим, такая медиана, найденная путем индексации медианы за простое преступление, составляет 4
года Следовательно раздвигаем рамки санкции на 25 месяцев (или 2 года
I месяц) в обе стороны от медианы, это составит санкцию от 1 года
II месяцев до 6 лет 1 месяца лишения свободы Округлив цифры, получим типовое наказание от 2 до 6 лет лишения
свободы
При близости медианы типового наказания за квалифицированное преступление к минимальным или
максимальным границам вида наказания соответственно минимум или максимум значения данного наказания в
санкции за квалифицированное преступление оказываются ограниченными Расчеты могут производиться следующим
образом
Предположим, медиана типового наказания за какое-либо преступление (квалифицированное последствиями,
например "тяжкие пocлeдc^вия") составляет семнадцать лет лишения свободы Диапазон выраженности
квалифицирующего признака широк (оценочный признак), следовательно, разрыв между минимумом и максимумом
санкции должен быть значит елен Однако диапазон санкции в данном случае ограничен общими рамками вида наказа-
ния — лишение свободы возможно лишь на срок до двадцати лег Таким образом, при максимальной выраженности
квалифицирующего признака, например, гибели нескольких лиц или особо крупном ущербе окружающей среде и т п,
типовое наказание в виде двадцати лет лишения свободы представляется вполне адекватным Исходя из того, что
минимальный предел наказания должен бьпь удален от медианы на три года лишения свободы (20 - 17 == 3), находим
его значение — четырнадцать лет лишения свободы (17 - 3 = 14) В итоге получаем относительно определенную
санкцию, соответствующую квалифицированному составу пресгупления — от четырнадцати до двадцати лет лишения
свободы
В связи с рассматриваемыми вопросами следует, на наш взгляд, отметить такую проблему, как соотношение
минимального предела санкции за квалифицированное преступление и максимального предела санкции за простое
преступление
В правовой литературе неоднократно высказывалось мнение, что высший предел санкции за простое
преступление должен быть одновременно низшим пределом санкции за квалифицированное
Стр.362
преступление'. Данное положение аргументируется тем, что законодатель должен в принципе исключить возможность
назначения за более тяжкую разновидность преступления наказания, равного или меньшего, чем за менее тяжкий вид
того же преступления. Примечательно, что на это обращалось внимание еще в теории русского уголовного права XIX
в.2
В выдвинутом предложении и его аргументации, несомненно, есть рациональное зерно. Действительно,
нежелательно, как это часто встречается в действующем законодательстве, установление одинакового минимума
наказания за простой и квалифицированный виды преступлений, поскольку, по общему правилу, типовое наказание
за квалифицированное преступление должно быть выше, чем за неквалифицированное. Случаи же исключительные,
нетипичные не должны учитываться при конструировании санкций. Они могут быть оценены с применением
соответствующих исключительных норм (типа ст. 43 УК РСФСР, ст. 64 УК РФ).
Однако, по нашему мнению, при всей логичности приведенных рассуждений они небесспорны по существу. Во-
первых, не только квалифицирующие признаки определяют типовое наказание за квалифицированное преступление.
При широких рамках санкции за простой вид преступления и относительно невысоком индексе влияния
квалифицирующего признака на медиану типового наказания максимальная граница наказания за простое пре-
ступление может "накладываться" на минимальную границу наказания за квалифицированное преступление. Во-
вторых, проведенное сторонниками изложенной выше точки зрения сравнение размеров санкций по существу
некорректно. Сопоставление должно идти по сравнимым, однопорядковым величинам: минимальным,
максимальным, средним (предпочтительнее последний вариант). Сопоставление же минимума одной санкции с
максимумом другой, давая, разумеется, определенную информацию, не отража-
' См , например Карпец И. И. Наказание, социальные, правовые и криминологические проблемы С 240—241, Его же. Уголовное право и
этика М, 1985 С 197, Личность преступника и применение наказания Казань, 1980 С 66, Отклики на проект опубликованного УК
Российской Федерации // Государство и право 1992 № б С 90.
1 См Замечания на проект Уголовного уложения (Имущественные посяга-тсльсчва) С 24
Стр.363
ет, по-видимому, серьезных закономерностей в построении санкций
Следует отметить, что помимо названных конструкций, когда минимальное значение санкции за
квалифицированное преступление равно либо меньше максимального значения за простой вид преступления,
теоретически возможен и третий вариант. Суть его — в значительном разрыве между максимумом санкции за простое
преступление и минимумом санкции за преступление квалифицированное. Мы уже отмечали неудачность такой
конструкции, которая встречалась как в УК РСФСР 1960 г., так и в проектах нового УК РФ.
По нашему убеждению, поставленная проблема должна быть решена дифференцированно. Первую из
упомянутых конструкций можно применить лишь к ряду ситуаций, когда вводятся квалифицирующие
(преимущественно особо квалифицирующие) признаки, наиболее сильно влияющие на типовое наказание. По от-
ношению к другим квалифицированным составам подобное повышение санкции может оказаться излишним.
Аналогичным образом, по нашему мнению, следует решать вопрос о соотношении пределов санкций за
преступления с основным и привилегированным составами. Заметим, что данная проблема вообще не упоминается в
правовой литературе, видимо, в связи с общим невниманием исследователей к привилегирующим признакам состава
преступления.
Думается, надо избегать и другой крайности — случаев, когда максимум санкции за простое преступление
значительно удален от минимума санкции за (особо) квалифицированный его вид. Представляется, что в большинстве
случаев минимальный предел санкции за квалифицированное преступление и максимальный предел санкции за
простой вид преступления должны если не совпадать, то быть хотя бы соотносимыми.
Завершая рассмотрение такого важного средства дифференциации ответственности, как квалифицирующие и
привилегирую-щие признаки состава преступления, отметим, что от их криминологической обоснованности, четкой
законодательной формулировки и пропорциональной системы соответствующих санкций во многом зависят
дифференциация ответственности в законе и каче-
Стр.364
ство уголовного закона в целом. В процессе совершенствования законодательной регламентации квалифицирующих и
привилеги-рующих признаков в первую очередь, видимо, следует использовать знакомые уголовному
законодательству конструкции, уже апробированные практикой. Однако следует разумно сочетать традиции и
новации: привычные представления о тех или иных правовых формах не должны препятствовать критической оценке
этих форм и выдвижению разумных альтернатив.
Заключение
Изложенное в работе позволяет сделать ряд выводов о правовой и законодательной природе дифференциации
уголовной ответственности.
Строгая дифференциация уголовной ответственности является приоритетным направлением последней
реформы отечественного уголовного законодательства. Новый Уголовный кодекс активно использует
квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления, а равно общие и специальные виды
освобождения от уголовной ответственности — важнейшие средства дифференциации уголовной ответственности.
Дифференциация уголовной ответственности, по нашему убеждению, должна стать ключевым направлением
постреформенного развития российского уголовного законодательства и уголовно-правовой политики в целом.
Дифференциация уголовной ответственности — принципиальное направление отечественной у'головно-
правовой политики, составляющей наряду с уголовно-процессуальной и уголовно-исполнительной уголовную
политику государства. Уголовно-право-вая политика реализуется как в правотворческой, так и в право-
применительной деятельности государственных органов. Дифференциация уголовной ответственности происходит в
процессе осуществления уголовно-правовой политики законодателем. Субъектом дифференциации является
законодатель, а место ее осуществления — федеральный уголовный закон.
Уголовная политика включает сферы криминализации и де-криминализации, пенализации и депенализации;
причем две первые осуществляются исключительно законодателем, а две последние — как законодателем, так и
правоприменителем. Дифференциация уголовной ответственности относится к сфере пенализации и депенализации,
осуществляемой законодателем. Диффе-
Стр.366
ренциация уголовной ответственности в сфере пенализации представляет собой градацию наказуемости (типового
наказания) в случаях выделения квалифицированных или привилегированных составов из ранее единого правового
предписания В сфере депена-лизации действие принципа дифференциации ответственности ограничено
деятельностью законодателя, устанавливающего различные основания освобождения от уголовной ответственности
Пена-лизация и депенализация не сводятся к дифференциации уголовной ответственности, однако законодатель
может дифференцировать уголовную ответственность лишь в рамках этих процессов Не следует экстраполировать
дифференциацию ответственности на сферы криминализации и декриминализации, а равно расширять рамки
дифференциации до пределов пенализации и депена-лизации, захватывая таким образом и область индивидуализации
ответственности
Дифференциация ответственности в уголовном законе и предоставленная законом правоприменителю
возможность индивидуализировать ответственность — это, можно сказать, две чаши на весах уголовно-правовой
политики Чем больше сфера дифференциации, чем подробнее регламентировал законодатель усиление и ослабление
ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свободы правоприменителя действовать по своему ус-
мотрению И наоборот Искусство уголовно-правовой политики заключается в том, чтобы гармонизировать сочетание
этих сфер, сбалансировать чаши весов
В иных областях уголовной политики (уголовно-процессуаль-ной, уголовно-исполнительной) также
наблюдается тенденция к дифференциации, детальной градации тех или иных процессов, например, дифференциация
форм уголовного судопроизводства в зависимости от категории преступления в уголовном процессе или
дифференциация режимов отбывания наказания в пределах одного учреждения в уголовно-исполнительном
законодательстве
Особенности дифференциации уголовной ответственности и ее отличия от иных тенденций уголовно-правовой
политики позволяют выявить характерные черты этого явления и дать определение дифференциации уголовной
ответственности
По нашему убеждению, дифференциация уголовной ответственности может быть признана
уголовно-правовой категори-
Стр.367
ей По форме она является предельно общим понятием уголовного права, по содержанию же может быть
охарактеризована как фундаментальное понягие, отражающее существенное, глобальное направление уголовно-
правовой политики По нашему мнению, целесообразно определение дифференциации уголовной ответственности
через парную категорию либо через ближайшие элементы категориального ряда путем перечисления существенных
черт этого явления в противопоставление названным категориям
Дифференциация уголовной ответственности как категория уголовного права относится к функциональному
категориальному ряду "уголовно-правовая политика" "уголовное правотворчество" — "применение уголовного
закона" Уголовное правотворчество конкретизируется далее в криминализации и декриминализации, пенализации и
депенализации, применение уголовного закона — в квалификации и назначении наказания (освобождении от ответ-
ственности и/или от наказания) Весь блок категории уголовно-правовой политики базируется на фундаментальной
категории "уголовная ответственность", входящей в основной категориальный ряд уголовного права ("преступление"
— "уголовная ответственность" — "наказание") Соответственно осуществление уголовно-правовой политики в сфере
правотворчества характеризуется унификацией и дифференциацией уголовной ответственности, а в сфере право-
применения •— ее индивидуализацией Таким образом, категория "дифференциация уголовной ответственности"
относится к блоку категорий "уголовная ответственность" и характеризует процесс осуществления уголовно-правовой
политики в области Право'1 вор-чества
Парной категорией дифференциации уголовной ответственности может быть признана унификация,
интеграция уголовной ответственности, которая также характеризует правотворческий процесс Названные
категории отвечают всем параметрам парных категорий
По нашему мнению, характерные черты дифференциации уголовной ответственности могут быть выявлены 1)
через сравнение с логически продолжающим ее процессом индивидуализации, 2) через противопоставление ее
процессу интеграции ответственности Кроме того, необходимо четко определить предмет дифференциации, а именно
уголовную ответственность, с тем что-
Стр.368
бы отграничить дифференциацию уголовной ответственности от иных тенденций в рамках уголовно-правовой
политики, связанных с явлениями дифференциации, градации
Под уголовной ответственностью мы понимаем обязанность лица не совершать преступлений, а в случае
совершения — обязанность претерпеть меры государственного принуждения в пределах, предусмотренных
уголовным законом Этой обязанности и праву лица корреспондируют право государства установить уголовно-
правовой запрет и соответствующие ему рамки наказуемости и право требовать от каждого гражданина соблюдения
этого запрета, право привлечь виновное лицо к уголовной ответственности и обязанность действовать при этом в
соответствии с пределами, обозначенными для этой ответственности в уголовном законе
Основные черты дифференциации уголовной ответственности можно определить следующим
образом
1) субъектом ее является национальный законодатель, местом — уголовный закон, 2) сущность ее —
разделение, расслоение уголовной ответственности, 3) основание — типовая степень общественной опасности
содеянного и типовая степень общественной опасности лица, совершившего преступление, 4) средства диф-
ференциации ответственности регламентированы в институте квалифицирующих и привилегирующих признаков
состава преступления и в институте освобождения от уголовной ответственности, 5) процесс дифференциации
детерминирован порядком применения ее средств
Под дифференциацией уголовной ответственности мы понимаем градацию, разделение, расслоение
ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-
правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности пресгупления и личности
виновного.
Термин "дифференциация уголовной ответственности" отличается от понятия "дифференциация
ответственности в уголовном праве (законе)" Под последней в соответствии с УК РСФСР 1960 г понималась
дифференциация ответственности в уголовном законе на уголовную, административную, дисциплинарную и "об-
щественную" (носящую одновременно социальный и юридический характер)
Стр.369
Наличие в уголовном законодательстве помимо уголовной и других видов ответственности считаем
неправомерным и нецелесообразным. Виды юридической ответственности должны определяться в соответствии с
отраслью права, в пределах которой регулируется ответственность. Наполнение уголовного законодательства не
только уголовной, но и дополнительно другими видами ответственности, по существу, размывает границы уголовного
права как отрасли права и законодательства. У правоприменителя появляется возможность по своему усмотрению
заменять уголовную ответственность, например, административной, что изначально таит в себе опасность произвола
Пределы или границы дифференциации уголовной ответственности следует определять исходя из рамок
процесса применения средств дифференциации уголовной ответственности Вне этих рамок говорить о
дифференциации уголовной ответственности не приходится, хотя здесь не исключено существование иных "диффе-
ренцирующих процессов", например дифференциации оснований уголовной ответственности, дифференциации видов
и форм соучастия, видов множественности и т д Для того чтобы строго различать названные сферы, не следует
забывать, что предметом дифференциации уголовной ответственности является уже установленная в законе уголовная
ответственность, и ничто иное.
Градацию уголовно-правовых последствий преступления на уголовную ответственность (уголовное наказание),
с одной стороны, и принудительные меры медицинского характера либо принудительные меры воспитательного
характера, с другой стороны, мы не относим к проявлениям дифференциации уголовной ответственности
Принудительные меры медицинского характера, равно как и принудительные меры педагогического характера не яв-
ляются уголовной ответственностью, а представляют собой ее альтернативу. Лица, к которым применяются такие
меры, не подлежат уголовной ответственности, следовательно, она не может быть дифференцирована
Более подробная, дифференцированная регламентация в новом уголовном законе обстоятельств, исключающих
преступность деяния (гл 8 УК РФ 1996 г), также не относится к сфере дифференциации уголовной ответственности
Данные обстоятельства не
Стр.370
дифференцируют, а исключают уголовную ответственность (предмет дифференциации), признавая деяние
непреступным
Выделение в уголовном законе специальных составов преступлений, отделение их от общей уголовно-правовой
нормы может быть признано дифференциацией уголовной ответственности лишь в некоторых случаях Как правило,
выделение специального состава преступления, регламентированного в отдельной статье уголовного закона,
свидетельствует об изменении не только типовой степени, но и характера общественной опасности содеянного, что
не позволяет говорить о дифференциации уголовной ответственности В то же время квалифицированные и
привилегированные составы преступлений, также относящиеся к специальным составам, мы безоговорочно признаем
важным средством дифференциации уголовной ответственности
Дифференциация уголовной ответственности может рассматриваться не только в качестве направления или
принципа уголовно-правовой политики, но и в качестве принципа, уголовного права (закона) Однако достаточно
широкое признание теорией уголовного права дифференциации (и индивидуализации) уголовной ответственности
принципом уголовного права (закона) тем не менее не повлекло закрепления данного принципа в новом Уголовном
кодексе РФ
Из названных в УК РФ 1996 г принципов уголовного права (закона) наиболее близок дифференциации
уголовной ответственности принцип справедливости Однако он, во-первых, не исчерпывает содержания
дифференциации ответственности и, во-вторых, охватывает и иные сферы, в частности сферу индивидуализации
ответственности и назначения наказания и иных мер уго-ловно-правового характера По существу, принцип
дифференциации ответственности не имеет законодательной базы в новом уголовном законодательстве России
Представляется возможным регламентировать дифференциацию уголовной ответственности в числе принципов
уголовного права в самостоятельной статье (cm 6s) либо как часть другого принципиального положения (например,
принципа справедливости, cm 6) Возможно, следует кратко определить содержание этого принципа, не используя
слово "дифференциация", имеющее иноязычное происхождение
Стр.371
Законодательное решение вопроса дифференциации уголовной ответственности в России имеет богатую
историю Несмотря на то, что разработка теории дифференциации уголовной ответственности началась в
отечественной науке довольно поздно, законодатель давно интуитивно осуществлял дифференциацию уголовной
ответственности Уже в первом письменном памятнике отечественного уголовного права — краткой редакции Русской
правды Х в — находим примеры дифференциации типового наказания (и ответственности) посредством
квалифицирующих признаков состава преступления
Ответственность дифференцировалась изначально по признакам состава преступления, характеризующим
объект (потерпевшего, предмет) и объективную сторону содеянного Затем появляется дифференциация с учетом
признаков субъекта и еще позже — с учетом признаков субъективной стороны содеянного В XIV в из числа
квалифицирующих выделяются особо квалифицирующие признаки, в середине XVII в закон начинает использовать
для градации ответственности привилегирующие признаки, характеризующие в основном объект преступления, а
также его объективную сторону
В начале XVIII в квалифицирующие и привилегирующие признаки используются очень широко — примерно в
одной трети норм уголовных законов (например, в Артикуле воинском Петра I 1715 г) В законодательстве
петровского периода впервые появляются квалифицирующие и привилегирующие признаки, относящиеся к
субъективной стороне состава преступления В Артикуле воинском впервые применена нумерация квалифицирующих
признаков в тексте отдельных артикулов, а также впервые в толкованиях к артикулам дано законодательное
определение того или иного квалифицирующего или привилегирующего признака Артикул воинский впервые в
истории отечественного уголовного законодательства регламентировал основания освобождения от уголовной
ответственности и тем самым ее дифференциации
Тенденция дальнейшей дифференциации уголовной ответственности в основном посредством
квалифицирующих и привилегиру-ющих признаков состава преступления была характерна и для пос-лепетровского
законодательства Кодификация отечественного уголовного законодательства в начале XIX в и издание Уложения о
наказаниях уголовных и исправительных 1845 г ознаменовали не
Стр.372
только количественное, но и качественное изменение дифференциации уголовной ответственности Именно в XIX в
получил развитие институт освобождения от наказания (уголовной ответственности) в виде правил о давности,
деятельном раскаянии, примирении виновного с потерпевшим
В XIX в значительно улучшились криминологическая обоснованность и законодательная техника
конструирования квалифицированных и привилегированных составов преступлений В частности, квалифицирующие
и привилегирующие признаки все реже закрепляются в санкции статьи уголовного закона, получая регламентацию в
диспозиции нормы Квалифицированные и привилегированные составы преступлений стали регламентироваться не в
отдельных статьях уголовного закона, а по преимуществу в той же статье закона, что и основной состав, но в
отдельной ее части Прослеживается четкая тенденция унификации терминологии и законодательных конструкций,
используемых для описания квалифицированных и привилегированных составов преступлений, широко используется
законодательное толкование таких признаков, в ряде случаев признаки получают цифровое или буквенное
обозначение
Регламентация в законе освобождения от уголовного наказания несовершеннолетних, освобождения вследствие
давности и ввиду примирения виновного с потерпевшим, а также появление специальных видов освобождения
позволяют говорить о формировании нового законодательного института
Реформу уголовного законодательства конца XIX — начала XX в, закончившуюся принятием Уголовного
уложения 1903 г, следует признать значительным шагом на пути совершенствования дифференциации уголовной
ответственности Квалифицирующие и привилегирующие признаки использованы для дифференциации почти в
каждой второй статье уголовного закона, казуистичные описательные формулировки были заменены общими
понятиями, которые в некоторых случаях дополнялись законодательными дефинициями Законодательная техника
оформления рассматриваемых признаков соответствовала передовым взглядам науки уголовного права XIX в
Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних, градированное снижение им типового наказания,
равно как и специальные виды освобож-
Стр.373
дения, получили в Уголовном уложении дальнейшее развитие А освобождение от ответственности в случаях
примирения виновного с потерпевшим не было регламентировано в Уголовном уложении, а перешло в Устав о
наказаниях, налагаемых мировыми судьями
Несмотря на то, что теория уголовной ответственности (как и теория ее дифференциации) стала
разрабатываться отечественной наукой уголовного права во второй половине XX в , в российской дореволюционной
литературе содержится немало ценных суждений о дифференциации уголовного наказания Если посмотреть на
проблему дифференциации ответственности (наказания) более широко, то можно констатировать, что в ее разработку
внесли вклад представители различных школ уголовного права классической, антропологической, социологической,
причем все они видели эту проблему по-своему Для российской, в основном классически ориентированной, школы
уголовного права было характерно исследование наказания и его дифференциации Перед наказанием ставились цели
общего и частного предупреждения, достигаемые через справедливое наказание А справедливым считалось
наказание, соответствующее содеянному преступлению, отсюда возникла идея 1радации, дифференциации типов
преступлений и мер наказания Думаегся, дифференциация ответственности (и типового наказания) в основном
служит общей превенции как цели наказания
Для дореволюционного отечественного уголовного законодательства в целом характерно довольно четкое
ограничение пределов судейского усмотрения и подробная дифференциация уголовной ответственности
законодателем В законе были подробно регламентированы схемы квалифицированных и привилегированных составов
преступлений, детально урегулированы процессы назначения наказания и основания освобождения от наказания
В советский период прослеживается тенденция к сужению сферы дифференциации уголовной ответственности и
соответственному расширению сферы индивидуализации ответственности и наказания Квалифицирующие и
привилегирующие признаки используются в первых послереволюционных законах довольно редко Но уже в
Уголовном кодексе 1922 г доля квалифицированных и привилегированных составов достигает почти 30%, в УК
РСФСР
Стр.374
1926 г она незначительно увеличивается Однако криминологическая обоснованность и техника законодательного
оформления таких составов далеки от совершенства
Со временем отмеченная тенденция сменяется направленностью на сужение судейского усмотрения и
одновременное увеличение компетенции законодателя в сфере дифференциации ответственности Так,
встречавшиеся в санкциях статей смягчающие и отягчающие обстоятельства заменяются квалифицирующими и
привилегирующими признаками, формулировки таких признаков становятся более точными, определенными,
унифицируются конструкции, используемые для описания составов с такими признаками, сужаются в ряде случаев
рамки санкций В УК 1960 г квалифицирующие и привилегирующие признаки используются для дифференциации
ответственности почти в половине статей Особенной части, а в УК РФ 1996 г — более чем в половине
Институт освобождения от уголовной ответственности (наказания), напротив, довольно активно развивался в
послереволюционном уголовном законодательстве начиная с первых его лет Широко использовалось освобождение
от уголовной ответственности (наказания) несовершеннолетних, освобождение ввиду примирения с потерпевшим,
деятельного раскаяния, истечения сроков давности, активно применялись специальные виды освобождения УК
РСФСР 1960 г существенно развил институт освобождения от уголовной ответственности, придав ему статус
самостоятельного УК РФ 1996 г, идя далее по этому пути, тем не менее исключил возможность освобождения от
уголовной ответственности с заменой ее иными видами ответственности (административной, дисциплинарной,
"общественной")
В развитии института освобождения от уголовной ответственности прослеживаются следующие тенденции
1) освобождение от уголовной ответственности постепенно отделяется от освобождения от наказания и, наконец,
констатируется как самостоятельный законодательный институт, 2) виды освобождения как в Общей, так и в
Особенной части активно используются для дифференциации уголовной ответственности, 3) унифицируются
основания и условия отдельных видов освобождения, а также законодательная техника их оформления Институт
квалифицирующих и привилегирующизс признаков состава преступления
Стр.375
развивается в следующих направлениях 1) законодатель все более активно использует такие признаки для
дифференциации ответственности, увеличивается удельный вес квалифицированных и привилегированных составов
преступлений, 2) сокращается число видов квалифицирующих и привилегирующих признаков за счет уточнения их
формулировок при увеличении повторяемости признаков, 3) унифицируются терминология, законодательные
конструкции и иные, используемые при закреплении квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств средства
законодательной техники
Общая тенденция к расширению сферы дифференциации уголовной ответственности (при
сохранении достаточных возможностей для индивидуализации ответственности правоприменителем)
устойчиво сохраняется и в современном российском уголовном праве Исторический анализ дает
основания предполагать ее дальнейшее развитие и в будущем
Последовательное проведение в законе дифференциации уголовной ответственности возможно лишь в случае
ясного представления о конкретных видах и средствах дифференциации
Мы предлагаем различать следующие виды дифференциации: 1) дифференциацию уголовной ответственности
посредством градации типового наказания и 2) дифференциацию уголовной ответственности в собственном смысле
слова, без трансформации этого процесса через градацию наказания
Первый вид дифференциации осуществляется с помощью такого специфического средства, как
квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления С их помощью законодатель конструирует
квалифицированные и привилегированные составы преступлений, устанавливая соответствующие им новые рамки
санкций, повышенные или пониженные по сравнению с рамками санкции, установленными для основного состава
преступления Основанием дифференциации ответственности служит типовая степень общественной опасности
содеянного и личности виновного Именно свойство квалифицирующих и привилегирующих признаков отражать в
законе типовую степень общественной опасности, присущую группам преступлений, закономерно приводит к
градированию типового наказания, а через него и уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с
повышенной (понижен-
Стр.376
ной) общественной опасностью соответствовали адекватные меры уголовной ответственности (типового наказания)
Функция дифференциации ответственности является главной системной функцией квалифицирующих и
привилегирующих признаков
Второй вид дифференциации уголовной ответственности реализуется непосредственно, без трансформации
этого процесса в градацию типового наказания Этот вид дифференциации осуществляется посредством
освобождения от уголовной ответственности (гл 11 УК РФ и так называемые специальные виды освобождения)
Институт освобождения от наказания (гл 12 УК РФ) не следует относить к средствам дифференциации уголовной
ответственности, это средство индивидуализации уголовной ответственности (индивидуализация процесса уже
избранной виновному меры наказания)
Для нового УК РФ характерна новаторская регламентация средств дифференциации уголовной
ответственности Новаторство касается как содержательной, так и технической сторон В подавляющем большинстве
такое новаторство следует оценить положительно
Освобождение от уголовной ответственности в качестве средства дифференциации уголовной
ответственности преследует цель создать в законе различные меры ответственности Оно не выходит за рамки
процесса дифференциации и имеет своим предметом именно уголовную ответственность Именно эти характеристики
позволяют четко отграничить институт освобождения от уголовной ответственности от института освобождения от
наказания и от фактов признания деяния непреступным (вследствие малозначительности, необходимой обороны и др),
а также от явлений амнистии и помилования Освобождение от уголовной ответственности не означает
декриминализации деяния, признания его непреступным, суть его — в депенализации деяния на законодательном
уровне
Субъектом освобождения от уголовной ответственности является законодатель Именно он определяет в
уголовном законе основания и условия для каждой разновидности освобождения и градирует, дифференцирует таким
образом ответственность А судья (прокурор, следователь), рассматривая конкретное уголовное дело и освобождая
конкрегное лицо от уголовной ответственнос-
Стр.377
ти, по сути, индивидуализирует ответственность, избирает конкретную ее меру для виновного
Основанием освобождения от уголовной ответственности является типовая (существенно пониженная)
степень общественной опасности 1) преступления и 2) лица, его совершившего Некоторые особенности имеют
основания специальных видов освобождения (первое основание практически не учитывается, кроме того, появляются
дополнительно превентивная направленность и цель — стимулировать позитивное послепреступное поведение
субъекта), а равно освобождение ввиду истечения сроков давности (ведущую роль здесь также играет второе
основание и дополнительно — нецелесообразность привлекать лицо к ответственности по истечении длительного
времени после совершения преступления)
В ходе последней реформы отечественного уголовного законодательства наблюдается тенденция расширения
круга поощрительных норм, к которым относятся как общие (ст 75 УК РФ), так и специальные виды освобождения
Регламентация в законе нового вида освобождения — в связи с примирением с потерпевшим (ст 76 УК РФ) —
позволяет говорить о том, что "частное начало" получило официальный статус в рамках публичной отрасли права
Этот вид освобождения усиливает охрану частных интересов в уголовном праве, переносит акцент на восстановление
интересов потерпевшего, возмещение причиненного преступлением вреда
Исключение из уголовного закона освобождения от уголовной ответственности с передачей лица на поруки, с
передачей дела в товарищеский суд или в комиссию по делам несовершеннолетних, а также освобождения с
привлечением к административной ответственности не сужает сферу дифференциации уголовной ответственности,
а исключает дифференциацию ответственности в уголовном законе, напротив, дифференциация уголовной
ответственности получает безраздельное господство ввиду исключения из закона иных видов ответственности
(административной, "общественной")
В новом Уголовном законе все нормы института освобождения от уголовной ответственности (за исключением
освобождения несовершеннолетних) регламентированы в отдельной главе, таким
Стр.378
образом, данный институт получил окончательное законодательное оформление.
Для описания всех видов освобождения в новом законодательстве используется унифицированная формулировка:
"лицо, совершившее... освобождается от ответственности". Во всех нормах, регламентирующих виды освобождения,
указывается на категорию преступления, от ответственности за которое освобождается лицо, и на достаточно
абстрактно, но точно сформулированные условия освобождения, характеризующие два непременных основания ос-
вобождения. Идентичные юридические конструкции и единая правовая терминология свидетельствуют о
совершенствовании законодательного оформления данного правового института.
Представляется необходимым предоставить право освобождать конкретное лицо от уголовной ответственности в
процессе ее индивидуализации исключительно суду. Лишь суд вправе констатировать наличие основания привлечения
к уголовной ответственности и основания освобождения от нее. Решение об освобождении от уголовной
ответственности суд первой инстанции может принимать до момента удаления в совещательную комнату для
вынесения приговора. После этого момента речь должна идти лишь об освобождении от наказания (в обвинительном
приговоре) либо об оправдательном приговоре.
Указание в новом УК РФ на определенные категории преступлений, по отношению к которым могут
применяться различные виды освобождения от уголовной ответственности, следует рассматривать как уточнение
оснований дифференциации уголовной ответственности и оценить положительно. Сама категоризация
преступлений не относится к самостоятельным средствам дифференциации уголовной ответственности, а
является ее предварительным условием, предпосылкой. Категоризация преступлений необходима для четкого
законодательного оформления оснований освобождения от уголовной ответственности, вместе с классификацией
(системой видов) наказаний она создает основу для построения санкций, и в частности типового наказания за пре-
ступления с квалифицированными и привилегированными составами. Считаем своевременным решение вопроса о
категоризации преступлений на законодательном уровне.
Стр.379
Квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления — важное средство
дифференциации уголовной ответственности посредством изменения рамок типового наказания.
Квалифицирующие (привилегирующие) признаки состава преступления мы определяем как указанные в законе
характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую,
значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности
содеянного и личности виновного и влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру от-
ветственности.
Основание дифференциации уголовной ответственности соответствует сущностной характеристике
квалифицирующих (при-вилегирующих) признаков. Субъект дифференциации уголовной ответственности
тождествен субъекту, регламентирующему названные признаки; им является законодатель.
Правовые последствия закрепления в законе квалифицирующих и привилегирующих признаков выражаются в
установлении новых границ типового наказания, отличных от типового наказания за преступление с основным
составом. Данная функция — градировать ответственность — обусловлена основным качеством рассматриваемых
признаков — отражать значительное изменение типовой степени общественной опасности содеянного.
Новый уголовный закон еще более активно использует названные признаки. Кроме того, улучшилась их
криминологическая обоснованность и законодательная техника конструирования составов с подобными признаками.
Сделан заметный шаг по пути законодательной регламентации в Общей части положений, касающихся всего массива
квалифиципующих признаков, что позволяет говорить о формировании института квалифицирующих и
привилегирующих признаков в уголовном законе.
Данный институт относится к типу функциональных комплексных институтов. Основной его
системообразующий признак — функция дифференциации уголовной ответственности. Комплексный характер
института обусловливает его "сквозную" регламентацию в ряде предметных институтов как Общей, так и Особенной
частей уголовного законодательства.
Стр.380
Ассоциация норм уголовного закона, содержащих квалифицирующие и привилегирующие признаки,
соответствует (с разной степенью выраженности) основным признакам правового института: обладает
самостоятельным предметом и особой функцией правового регулирования, включает множество юридических норм,
которые характеризуются юридическим единством и законодательной обособленностью.
Можно констатировать, что в российском уголовном законодательстве наблюдается становление нового
функционального института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Существенным шагом на пути его
законодательного оформления стало изменение правового регулирования этой сферы общественных отношений в
новом УК РФ. Об окончательном этапе юридического оформления этого института свидетельствуют следующие
факты: 1) создание законодательной базы "сквозного" регулирования в Общей части; 2) согласование такого
регулирования в рамках всех предметных институтов Особенной части уголовного закона, что привело к более
четкому законодательному обособлению нормативных предписаний Особенной части, содержащих квалифи-
цирующие и привилегирующие признаки.
Первое направление проявилось в создании общих норм института в Общей части уголовного закона. К ним, в
частности, относятся: 1) общие закрепительные предписания (непосредственно регулятивные нормы), направленные
на фиксирование в обобщенном виде определенных элементов регулируемых отношений (например, ч. 2 ст. 68, ч. 2—
4 ст. 66); 2) декларативные положения, содержащие принципы и задачи института (ст. 27, ч. 2 ст. 67, ч. 3 ст. 61 и ч. 2
ст. 63); 3) дефинитивные положения, закрепляющие признаки некоторых правовых понятий института (в частности,
нормативные определения неоднократности в ст. 16, видов группы лиц в ст. 35, а также дефиниции, содержащиеся в
тексте статей и в примечаниях к ним в Особенной части). Общие положения были оправданно включены в систему
предметных институтов Общей части (вина, соучастие, назначение наказания).
По нашему убеждению, есть резервы для совершенствования рассматриваемых общих положений. Например, к
числу принципиальных положений данного института следовало бы отнести и требование устанавливать виновное
отношение лица ко всем
Стр.381
квалифицирующим обстоятельствам, характеризующим объективную сторону преступления (в ст. 27 УК РФ
содержится лишь частное правило). Можно более активно использовать вынесение квалифицирующих признаков
(например, неоднократность, группа лиц, несовершеннолетие виновного) в Общую часть уголовного закона, помещая
там их определение и обязательно указывая степень влияния на наказание. В главах Особенной части можно выделить
устойчивые сочетания квалифицирующих признаков, типичные для преступлений с единым родовым объектом; они
могут быть предусмотрены в отдельных статьях, частях статей в начале глав Особенной части, где целесообразно
обозначить также степень влияния на типовое наказание этих признаков и при необходимости дать их толкование.
Второе направление — совершенствование регламентации квалифицированных и привилегированных составов
преступлений в Особенной части уголовного закона предполагает: 1) создание продуманной системы
квалифицирующих и привилегирующих признаков, что невозможно без тщательного отбора криминологически
обоснованных обстоятельств для закрепления их в законе в качестве таких признаков; 2) совершенствование
законодательных конструкций и понятийного аппарата, используемых для регламентации таких составов.
В процессе криминологического отбора прежде всего необходимо обратить внимание на: а) обязательное
существенное влияние обстоятельства на степень общественной опасности содеянного, б) типичность и
относительную распространенность (хотя и нехарактерность для большинства преступлений определенного вида);
в) связь с содеянным или одновременно с содеянным и личностью виновного. Это критерии, формулирующие
требования к содержанию квалифицирующих и привилегирующих признаков. Помимо этих требований необходимо
учитывать и критерии, формулирующие требования к так называемой содержательной форме, а также критерии
условно-формальные, или дополнительные.
Содержательно-формальные критерии обусловлены свойствами квалифицирующего или привилегирующего
признака как признака состава преступления (закрепление в уголовном законе, способность влиять на квалификацию
и пределы грозящего наказания). С этих позиций: 1) обстоятельство, "претендующее" на статус
Стр.382
квалифицирующего или привилегирующего признака, должно и может быть сформулировано в достаточно
абстрактной форме;
2) существует реальная возможность оценки законодателем изменения степени общественной опасности содеянного в
случае присутствия такого обстоятельства и, как следствие, изменения типового наказания в санкции статьи
уголовного закона, 3) существует реальная возможность установления обстоятельства конкретного уголовного дела,
соответствующего предусмотренному в законе квалифицирующему или привилегирующему признаку.
В качестве дополнительных критериев следует учитывать, например, правосознание общества и отношение
общественного мнения к усилению (ослаблению) уголовной репрессии, исторические традиции правового
регулирования дифференциации ответственности как в России, так и за рубежом, а также практику применения
квалифицирующих и привилегирующих признаков.
С позиции изложенных критериев УК РФ имеет резервы для совершенствования. 1. По нашему мнению,
одноименные признаки в преступлениях с единым родовым объектом и сходной криминологической характеристикой
должны регламентироваться более или менее единообразно (ср ч. 2 ст. 105, ч. 2 и 3 ст. 111, ч 2 ст. 112). 2 Не следует
приравнивать по мере влияния на наказание признаки, отражающие различную типовую степень общественной
опасности (п. "а" ч. 2 ст. 131, п. "а" ч. 2 ст. 132, п. "ж" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч 3 ст. 111 и др). 3. Обстоятельства,
характеризующие большинство проявлений определенного вида преступления, должны признаваться признаками
основного состава преступления, а не квалифицирующими или привилегирующими признаками. 4. Типичность и
относительная распространенность обстоятельства "совершение преступления в боевой обстановке", а также его
существенное влияние на усиление общественной опасности содеянного позволяют предложить восстановить этот
квалифицирующий признак в уголовном законе. 5. Обстоятельства, относящиеся к характеристике только личности
виновного, включая ее общественную опасность, и не проявляющиеся в деянии (например, особо опасный
рецидивист), не должны признаваться квалифицирующими или привилегирующими признаками. Они могут быть
учтены в достаточной степени при индивидуализации ответственности и наказания
Стр.383
Криминологически обоснованная система квалифицирующих и привилегирующих признаков состава
преступления должна получить оптимальное законодательное оформление. Достичь этого при подготовке закона
позволяют правила законодательной техники.
Правила законодательной техники, характеризующие построение диспозиций норм,
содержащих квалифицированные и привилегированные составы преступлений, включают, на наш
взгляд, ряд требований логического и стилистического характера.
Логические требования к квалифицирующим и привилегиру-ющим признакам, вызванные необходимостью их
формальной определенности, непротиворечивости и конкретности, четко фиксированного содержания, состоят в
следующем.
1. Содержание квалифицирующего и привилегирующего признака должно быть согласовано со спецификой
признаков и конструкцией основного состава преступления
2. Квалифицирующие и привилегирующие признаки как признаки состава преступления должны быть
регламентированы в диспозиции, а не в санкции статьи.
3 Основной, квалифицированный и особо квалифицированный составы преступлений должны излагаться в
одной статье, при этом квалифицированные составы следуют за основным (во второй, третьей частях статьи).
Привилегированные составы преступлений должны излагаться либо названным способом, либо по традиции в
отдельной статье. Недопустимо излагать в одной статье два различных основных состава преступлений и
сопровождающие их квалифицированные составы (например, ст. 118, 138, 184, 228, 234, 309, 327 УК РФ).
4. Количество частей в статье, содержащей основной и (особо) квалифицированные составы, не должно, как
правило, превышать трех. В случаях обилия квалифицирующих признаков можно часть из них (наиболее
распространенные) регламентировать в Общей части уголовного закона с обязательным указанием силы влияния на
типовое наказание, а квалифицирующие признаки, характерные для преступлений с одинаковым родовым объектом,
— в отдельных статьях в начале глав Особенной части. Лишь
Стр.384
единичные, специфические квалифицирующие признаки следует закреплять традиционным способом — в частях
статей Особенной части. Такое решение позволило бы "разгрузить" конструкции квалифицированных составов
преступлений в Особенной части.
В последнем из упомянутых случаев возможны две конструкции: а) в части первой — основной состав, в части
второй — квалифицированные, а в части третьей — особо квалифицированные составы преступления (такая
конструкция активно используется в действующем законодательстве); б) в части первой — основной состав, в части
второй — привилегированный(ые) и в части третьей — квалифицированный(ые) составы (эта конструкция может по-
мочь законодателю, если он будет более активно использовать при-вилегирующие признаки для дифференциации
уголовной ответственности).
5. Необходимо при описании квалифицированных и привилегированных составов преступлений стремиться к
унификации законодательных конструкций, используя словосочетание типа "то же деяние, совершенное..." с
последующим указанием на квалифицирующий, особо квалифицирующий признак, привилегирую-щий признак или
ряд таких признаков. В качестве альтернативы может быть использовано наименование основного состава и затем
указание на квалифицирующий или привилегирующий признак (типа "кража, совершенная..."). Такой вариант
целесообразен лишь в тех случаях, когда название преступления состоит из одного слова.
Повторение некоторых признаков объективной стороны основного состава при описании квалифицированных
(привилегированных) составов преступлений оправданно лишь в тех случаях, когда основной и специальный составы
различаются по объективной стороне, например, в ч. 1 и 4 ст. 222 и ст. 223 УК РФ. В иных случаях дублирование
законодательного материала излишне, достаточно ссылки на основной состав одним из двух вышеуказанных
способов.
6. При описании особо квалифицированных составов целесообразно использовать формулу "деяния,
предусмотренные частями первой или второй (частью первой, частью второй) настоящей статьи, совершенные (если
они совершены)...".
Стр.385
7. Необходима индексация всех квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков, при этом ей следует придать
единообразный вид. Во всех случаях следует обозначать устойчивые сочетания квалифицирующих признаков,
закрепленных в отдельном абзаце статьи Особенной части, арабскими цифрами, а квалифицирующие признаки
внутри устойчивого сочетания либо внутри блока, закрепленного в отдельной статье Общей или Особенной части, —
буквами. УК РФ использует цифровое обозначение практически во всех возможных случаях, но лишь в 33% статей,
содержащих квалифицированные составы, имеется буквенное обозначение отдельных признаков, входящих в
сочетание. Предлагаем ввести в 54 статьи Особенной части УК РФ буквенное обозначение каждого
квалифицирующего, особо квалифицирующего или при-вилегирующего признака, употребленного в сочетании с
другим подобным признаком.
Стилистические требования к конструированию квалифицированных и привилегированных составов касаются
характеристики понятийного аппарата и стиля изложения этих признаков. Специфика последних как средства
дифференциации ответственности предполагает формальную определенность, высокую информативность и
семантическую жесткость используемых для их обозначения терминов и понятий. В этой связи желательно придержи-
ваться следующих правил:
1. Недопустимы расплывчатые формулировки типа "при квалифицирующих признаках", "при отягчающих
обстоятельствах". Крайне нежелательны их примерные перечни. Перечень для изложения конкретных проявлений
квалифицирующего признака должен быть исчерпывающим.
2. В рамках института квалифицирующих и привилегирую-щих признаков особенно необходимо единообразное
употребление понятий и терминов. Не следует использовать различные понятия для обозначения одного явления и
употреблять одинаковые понятия для описания различных явлений. В связи с особой значимостью квалифицирующих
и привилегирующих признаков для дифференциации ответственности предпочтительнее обозначать их с помощью
терминов.
Стр.386
Целесообразно легальное разъяснение термина в случае отклонения значения термина, используемого для
обозначения квалифицирующего или привилегирующего обстоятельства, от общеупотребительного, равно и в иных
случаях, когда уяснение содержания квалифицирующих или привилегирующих признаков вызывает серьезные
затруднения. При этом вид толкования должен зависеть от степени сложности и частоты употребления такого при-
знака. Наиболее сложные и часто употребляемые в одном значении признаки могут быть разъяснены в Общей части
уголовного закона; сложные, но менее распространенные — в Особенной части; менее сложные и редко
встречающиеся — в актах обязательного аутентического или судебного толкования, а также в судебных прецедентах
и теории уголовного права. Для определения квалифицирующего или привилегирующего признака предпочтительнее
использовать общие дефиниции либо полные перечни, либо сочетание общей дефиниции с примерным перечнем.
3. Специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков требует максимально осторожного
использования оценочных понятий для их обозначения. В теории разрабатываются критерии допустимости
использования данных понятий. Исходя из них целесообразно: а) во всех возможных случаях заменить оценочные
квалифицирующие и привилегирующие признаки формально-определенными путем легализации разъяснения первых,
содержащегося ныне в актах судебного толкования; б) в случаях, когда без оценочных понятий не обойтись, следует
стремиться максимально нейтрализовать их отрицательные свойства путем использования всех видов разъяснения
терминов.
Конструирование санкций за преступления, содержащие •квалифицированные или привилегированные
составы, происходит посредством градации типового наказания на базе наказания, соответствующего основному
составу преступления. Названная система санкций должна быть социально обусловлена и логически
непротиворечива. Создание системы таких санкций предполагает: а) системный анализ санкций, соответствующих
квалифицированным и привилегированным составам преступлений; б) соотнесение названных санкций с системой
санкций, соответствующих основному составу преступления; в) выделение закономерно-
Стр.387
стей, теоретических основ и практических рекомендаций создания непротиворечивой системы санкций.
Анализ действующего уголовного законодательства свидетельствует о серьезных диспропорциях в системе
санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами. В частности, один и тот же
(особо) квалифицирующий признак неравномерно влияет на увеличение размера санкции в разных составах
преступления; квалифицирующие признаки, отражающие существенно различный уровень общественной опасности,
неправомерно приравнены законодателем по силе влияния на наказание; прослеживаются диспропорции в
минимальных и максимальных, а также в средних значениях влияния на наказание определенных квалифицирующих
признаков; существенные диспропорции характеризуют тип санкции, вид и границы типового наказания за
преступления с квалифицированными составами; нередко санкции за такие виды преступлений имеют широкие
рамки.
С целью устранения выявленных диспропорций необходимо, на наш взгляд, следовать принципам и
механизму построения санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными
составами.
Предлагаем выделить следующие принципы конструирования санкций:
1. Системность подхода. Она предполагает следование ясно определенным единым принципам и правилам
конструирования санкций, выведенным на основе системного подхода к исследованию всего массива санкций за
квалифицированные и привилегированные виды преступлений. Необходимо также стремиться к максимальному
соответствию отражаемой квалифицирующим или привилегирующим признаком типовой степени общественной
опасности деяния изменению санкции за квалифицированный или привилегированный вид преступления в сравнении
с простой его разновидностью.
2. Соответствие санкций видов одного преступления (с основным, квалифицированным и особо
квалифицированным составами либо с основным и привилегированным составами). Данный принцип проявляется в
соответствии типов санкций, видов и размеров типового наказания. При этом санкция за простое преступ-
Стр.388
ление служит базой для конструирования санкций за иные его разновидности.
3. Соответствие санкций преступлений различных видов, имеющих одноименные квалифицирующие
(привилегирующие) признаки. Должно наблюдаться примерно одинаковое влияние на типовое наказание одноименных
квалифицирующих (привилеги-рующих) признаков, пропорциональное изменению степени общественной опасности
соответствующими квалифицирующими или привилегирующими обстоятельствами.
4. Пропорциональное влияние на санкцию (медиану, минимум и максимум типового наказания)
квалифицирующих признаков одного блока и квалифицирующих признаков разли'чных блоков, соотносимых между
собой по степени отражаемой общественной опасности. В соответствии с этим принципом квалифицирующие
признаки, принадлежащие к одному блоку и отражающие различную степень общественной опасности содеянного, не
должны в равной мере влиять на наказание (например, неоднократность и судимость, группа лиц и организованная
группа лиц). В то же время допустимо установление единой пропорции влияния для квалифицирующих признаков,
отражающих примерно одинаковую степень общественной опасности содеянного (например, предварительный сговор
группы лиц, неоднократность, значительный размер ущерба для потерпевшего).
5. Зависимость вида санкции (абсолютно или относительно определенная, альтернативная или единичная, с
дополнительными наказаниями или без таковых), набора видов наказаний и широты диапазона типового наказания
от специфики квалифицирующего или привилегирующего признака, в частности от степени его формализованности.
Моделирование санкции применительно к преступлениям с квалифицированными и привилегированными
составами проходит, как нам представляется, ряд этапов, на каждом из которых решаются специфические вопросы:
1) определение типа санкции; 2) определение вида (набора видов) типового наказания; 3) определение влияния
квалифицирующего или привилегирующего признака на типовое наказание; 4) определение пределов новой санкции.
Полагаем, что наиболее перспективными направлениями развития дифференциации уголовной
ответственности в действу-
Стр.389
ющем уголовном законодательстве являются совершенствование системы квалифицирующих и привилегирующих
признаков и их влияния на санкции, законодательной регламентации института освобождения от уголовной
ответственности, а равно окончательное оформление нового законодательного института квалифицирующих и
привилегирующих признаков. Важно устранять выявляемые в процессе правоприменения недостатки не только содер-
жания, но и формы законодательных предписаний, чтобы дифференциация уголовной ответственности в новом
Уголовном кодексе РФ была криминологически обоснована и воплощена в хорошей законодательной форме.
Татьяна Александровна Лесниевски-Костарева
Дифференциация уголовной ответственности Теория и законодательная практика
Издательство НОРМА Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г. 109544, Москва, Школьная ул., 36-38 Тел./факс (095)
912-97-21 Подписано в печать 07.06.00 Формат 60х90/16. Усл.-печ л. 25,0. Тираж 3 000 экз. Заказ № 518
Издано при содействии Издательского Дома ИНФРА • М Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г. 127214, Москва, Дмитровское ш, 107
Тел. (095) 485-70-63; 485-76-18
Отпечатано в типографии "ПОЛИМАГ" 127214, Москва, Дмитровское ш, 107
Л 50
Рецензенты:
М. С. Студеникина, ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ, кандидат
юридических наук,
Т. В. Апарова, ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ, кандидат
юридических наук
Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и
законодательная практика — 2-е изд , перераб и доп — М Издательство НОРМА, 2000 — 400 с
ISBN 5-89123-449-1 (НОРМА)
В рабсле рассмагриваются теорегические и практические вопросы дифференциации уголовной ответственности как принципиального на-
правления уголовно-правовои полишки, анализируются особенности и пределы дифференциации огвеюгвенносш в уголовном праве и даегся дефи-
ниция этого термина
Основная часть монографии посвящена конкрегным средствам дифференциации уголовной отгветственности, их криминологической
обоснованности и законодагельному оформлению Прикладные исследования по-эволили автору сформулировать ряд рекомендации, адресованных
зако-нoдaтелю
Для научных работников практикующих юрисюв студентов аспирантов и преподавателей юридических вузов и факулыетов
ISBN 5-89123-449-1 (НОРМА)
© Т А Лесниевски-Костарева, 2000
© Издательство НОРМА, 2000
ПРЕДИСЛОВИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ЕЕ
ОСОБЕННОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
§ 1. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ КАК ПРИНЦИПИАЛЬНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ
§ 2. ОСОБЕННОСТИ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ (СУЩНОСТЬ,
ОСНОВАНИЕ, СУБЪЕКТ)
§ 3. ПРЕДЕЛЫ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 4. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА
ГЛАВА 2. ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕЩЕНИЕ ВОПРОСА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ
УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ
§ 1. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ДОРЕВОЛЮЦИОННЫХ ОТЕЧЕСТВЕННЫХ
ИСТОЧНИКАХ
§ 2. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ПОСЛЕРЕВОЛЮЦИОННЫХ
ОТЕЧЕСТВЕННЫХ ИСТОЧНИКАХ
§ 3. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РЯДА
ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ
ГЛАВА 3. ВИДЫ И СРЕДСТВА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 1. ВИДЫ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 2. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ КАК СРЕДСТВО ЕЕ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ
§ 3. КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ И ПРИВИЛЕГИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ КАК
СРЕДСТВО ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
§ 4. КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ОБОСНОВАННОСТЬ И ТЕХНИКА ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ
КВАЛИФИЦИРУЮЩИХ И ПРИВИЛЕГИРУЮЩИХ ПРИЗНАКОВ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ
§ 5. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПОСРЕДСТВОМ ГРАДАЦИИ ТИПОВОГО НАКАЗАНИЯ ЗА
ПРЕСТУПЛЕНИЯ С КВАЛИФИЦИРОВАННЫМИ И ПРИВИЛЕГИРОВАННЫМИ СОСТАВАМИ
КРАТНОСТЬ ИЗМЕНЕНИЯ МЕДИАНЫ ТИПОВОГО НАКАЗАНИЯ КВАЛИФИЦИРУЮЩИМИ ПРИЗНАКАМИ
БЛОКА "ГРУППА ЛИЦ"
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Предисловие
Предлагаемая читателю монография доктора юридических наук Татьяны Александровны Лесниевски-
Костаревой посвящена исследованию важной научно-прикладной проблемы уголовного права — дифференциации
уголовной ответственности, ее видов и средств осуществления в отечественном уголовном законодательстве, поиску
наиболее надежных и перспективных критериев подбора законодателем средств дифференциации такой правовой от-
ветственности в рамках основного состава того или иного преступления и тех же составов с квалифицирующими
(отягчающими) и привилегирующими признаками.
В работе Т. А. Лесниевски-Костаревой читатель найдет много полезных и новых суждений доктринального
характера, научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законотворческой и правоприменительной
практики, иногда небесспорных, но стимулирующих его к размышлению над обсуждаемыми проблемами,
побуждающих определиться со своими научными взглядами по тому или иному дискуссионному вопросу.
В этой книге импонирует то, что автор четко определяет свою научную позицию по каждому вопросу
исследуемой проблематики, не следуя слепо в русле высказываний крупных специалистов в области науки уголовного
права, а смело и с тактом выявляет слабые и сильные стороны выдвигаемых ими научных положений в рамках учения
о дифференциации уголовной ответственности.
Т. А. Лесниевски-Костарева исходит из правильной научной посылки о том, что дифференциация уголовной
ответственности — это прерогатива, законодателя. Значимость данного научного положения важно подчеркнуть
потому, что в публикациях по уголовному праву, уголовному процессу и уголовно-исполнитель-ному праву все еще
высказываются суждения, в которых не усматривается различий между фундаментальными категориями уголовного
права — дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности и наказания. В работе Т. А. Лесниевски-
Костаревой убедительно показывается, что индивидуализация уголовной ответственности лица, совершившего то или
иное преступление, на уровне конкретного уголовного дела осуществляется судом на основании норм, составляющих
в совокупности общие начала назначения наказания, и других положений Общей части Уголовного кодекса
Российской Федерации.
Несомненный научный и прикладной интерес представляют развиваемые автором научные положения о
криминологической обоснованности подбора и законодательной регламентации квалифицирующих и
привилегирующих признаков тех или иных составов преступлений, критика отдельных глав и статей Особенной части
УК РФ 1996 г. по поводу неудачных решений по этим вопросам, предложения относительно дифференциации
уголовной ответственности путем градации типового наказания за преступления с квалифицированными и
привилегированными составами, а также сформулированные рекомендации по совершенствованию редакции
квалифицирующих и привилегирующих признаков отдельных составов преступлений в соответствующих главах
Особенной части УК РФ.
При прочтении монографии Т. А. Лесниевски-Костаревой читатель ознакомится с малоизвестными практикам,
законодателям и научной общественности нашей страны сведениями по вопросам дифференциации уголовной
ответственности и наказания в истории отечественного уголовного законодательства досоветского и советского
времени, законодательства зарубежных государств.
Монографию Т. А. Лесниевски-Костаревой с большой пользой для себя прочтут как маститые специалисты в
области уголовного права, уголовного процесса и уголовно-исполнительного права, так и студенты и аспиранты
высших и средних профессиональных образовательных учреждений. Эта работа также полезна для судей, прокуроров,
адвокатов и следователей, иных категорий читателей, интересующихся вопросами уголовной ответственности и ее
дифференциации.
В. П. Малков,
действительный член Международной академии наук высшей
школы, доктор юридических наук, профессор
Введение
За последнее десятилетие криминогенная обстановка в стране осложнилась, и в настоящее время преступность
представляет собой реальную угрозу социально-экономическому развитию государства и его национальной
безопасности.
Рост преступности вызывает социальную напряженность, все возрастающее беспокойство населения за свою
личную и имущественную безопасность. Доверие граждан к органам власти и уголовно-правовой политике
государства снизилось. Преступность активно препятствует проведению экономических реформ.
Во время перестройки и проведения рыночных реформ с 1986 по 1994 г. только учтенная преступность
увеличилась более чем в 2 раза'. Коэффициент преступности составил в 1994 г. 1800 преступлений на 100 тыс.
населения. Опережающими темпами росли преступность несовершеннолетних и рецидивная преступность. Кроме
того, учтенная (зарегистрированная) часть преступлений в 1994 и 1995 гг. составила по экспертным оценкам не более
30—40% от уровня фактически совершенных деяний, а по отдельным видам преступлений — до 1%.
В 1996 г. было зарегистрировано около 2,63 млн. преступлений. В их числе преобладают тяжкие преступления
(50—60%), в частности отдельные преступления против личности, против собственности, преступления в сфере
экономики, коррупция должностных лиц. Опережающими темпами растет число бандитских нападений, заказных
убийств, террористических актов. Только по официальным данным в 1996 г. в сравнении с 1995 г. бандитизм
увеличился на 4%, похищения людей — на 28,8%, угрозы убийством, нанесением тяжких телесных повреждений или
уничтожением имущества — на 24%. За пять месяцев 1997 г. в сравнении с тем же периодом 1996 г. число похищений
людей увеличилось на 30,8%, захват заложников — более чем в два раза.
Насильственная преступность становится все более опасной за счет большей технической оснащенности и
вооруженности преступников. В 1996 г. по официальным данным органами МВД заре-
' Статистические данные приводятся по изданию: О состоянии борьбы с преступностью и об укреплении правопорядка в Российской
Федерации в современных условиях. Аналитические материалы / Под ред. П. Т. Маслова. М, 1997.
гистрировано более 9000 организованных вооруженных формирований, которые контролируют коммерческие
структуры, в том числе банки, легальную и нелегальную экономику. Доходным бизнесом стала торговля оружием. По
официальным данным, незаконный оборот наркотиков в 1996 г. увеличился на 21,1% в сравнении с 1995 г. и более
чем в 5 раз в сравнении с 1990 г. В стране более 2 млн. человек регулярно потребляют наркотики. Большая часть из
них — несовершеннолетние. Спрос на наркотики породил наркобизнес, который приобрел организованный,
профессиональный характер и установил международные связи.
Организованная преступность вышла на международный уровень. Особенно активна ее деятельность в
экономической сфере (контрабанда, ввоз и вывоз капитала, сырья, природных ресурсов и художественных ценностей,
злоупотребления с подакцизными товарами на границе, уклонение от таможенных сборов и т. п.), а также в сферах
контрабанды оружия и наркобизнеса.
В целом преступность характеризуется высокой степенью организованности, криминального профессионализма,
вооруженности и технической оснащенности. Преобладает корыстная направленность преступности. Для нее
характерны агрессивность, крайние формы противостояния преступных группировок при разделе сфер влияния.
По прогнозу экспертов в 2000 г., кардинального изменения криминологической ситуации в России не ожидается.
Основные причины резкого роста преступности с начала 90-х годов кроются в кризисном состоянии экономики,
резком социальном расслоении общества, политической нестабильности в стране, а равно в недостатках
правоприменительной деятельности.
До введения в действие в 1996 г. нового УК РФ многие практические, а нередко и научные, работники сетовали
на невозможность борьбы с преступностью при имеющейся в их распоряжении правовой базе. Панацея виделась в
новом Уголовном кодексе РФ, который был принят Государственной Думой 24 мая 1996 г. и вступил в силу с 1
января 1997 г.
Однако ожидаемого существенного сокращения преступности все-таки не произошло. Официальное
утверждение МВД РФ о том, что в 1995—1997 годах остановлен обвальный рост преступности и криминогенная
обстановка в стране стабилизировалась, мы оцениваем скептически.
В сложившейся ситуации противостояние преступности стало приоритетной государственной задачей,
приобрело общенациональное значение.
Основные направления решения этой задачи нашли отражение в Федеральных программах усиления борьбы с
преступностью на 1994—1995, 1996—1997 годы. В настоящее время Научно-исследовательским институтом проблем
укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации разрабатываются
Основы государственной политики в области борьбы с преступностью. Альтернативный проект — Основы государ-
ственной политики противодействия преступности — представлен в Комитет Совета Федерации по
конституционному законодательству и судебно-правовым вопросам Институтом государства и права Российской
Академии наук.
В качестве первого стратегического направления деятельности государства в сфере борьбы с преступностью
выделяются совершенствование законодательной базы, в том числе УК РФ, принятие нового УПК РФ и ряда
специальных комплексных законов, регламентирующих борьбу с коррупцией, терроризмом, организованной
преступностью, легализацией преступных доходов.
Очевидно, что стабильная, отвечающая запросам времени правовая база — обязательное условие успешного
противодействия преступности.
Законодательную базу борьбы с преступностью, сложившуюся в России в последнее десятилетие, едва ли можно
охарактеризовать как стабильную и адекватную потребностям времени.
До введения в действие У К РФ 1996 г. правоприменительные органы были "связаны" в своей работе Уголовным
кодексом 1960 г., в который к тому же постоянно вносились изменения и дополнения, призванные хотя бы на время
приспособить старый закон к новым общественным отношениям. Такая нестабильность, вынужденные частые
изменения уголовного законодательства, конечно, не способствовали последовательной правоприменительной
практике. Частичные реформы УК РСФСР с начала 90-х годов и до конца 1996 г., хотя и соответствовали социальным
потребностям (так, например, была введена уголовная ответственность за терроризм; регламентированы отдельные
формы организованной преступности; существенно изменена система преступлений против собственности;
полностью переработаны хозяйственные преступления), тем не менее объективно способствовали дальнейшему
рассогласованию норм уголовного закона. Вводимые нормы нередко противоречили другим положениям Кодекса,
причем как по форме, так и по содержанию.
Казалось, что с принятием нового Кодекса будет достигнута столь необходимая стабильность правового
регулирования. Однако судьба УК РФ, как и многих законов России, оказалась непредсказуемой. Уже в 1996 г., сразу
после его принятия, создалась беспрецедентная ситуация. Еще до вступления Кодекса в законную силу готовился
проект закона об изменениях и дополнениях (более сотни поправок), который изменял не только форму каждой чет-
вертой статьи закона, но и их содержание. Изменения и дополнения были подготовлены в Комиссии при Генеральной
прокуратуре Российской Федерации, в состав которой, помимо представителей прокуратуры, вошли представители
ФСБ, МВД, Таможенного комитета и Налоговой полиции.
Одной из причин такой ситуации может быть изначальное, принципиальное несоответствие Кодекса реалиям
российской действительности, социально-политическому и экономическому положению в стране, обнародованной
Концепции уголовного законодательства (1992 г.)'. Думается, такое утверждение было неверным.
Новый Уголовный кодекс более или менее удачно реализовал принципиальные направления Концепции
уголовного законодательства Российской Федерации. В частности, в процессе реформы уголовного права была
устранена (по большей части удачно) пробель-ность уголовного закона, которая образовалась ввиду изменения
предмета правового регулирования и появления новых видов и форм преступности. Из Кодекса также были
исключены криминологически необоснованные нормы. В новом законе сделаны решительные шаги по
деидеологизации законодательства, признанию приоритетов общечеловеческих ценностей перед классовыми. Сняты
многочисленные противоречия внутри Уголовного кодекса, а равно противоречия уголовного закона и Конституции
Российской Федерации, национального закона и международных обязательств Российской федерации. Новый
уголовный закон соответствует в основном уровню развития отечественной и зарубежной правовой науки.
Разумеется, не все концептуальные положения воплощены в УК РФ в оптимальной форме. И мы далеки от
мысли идеализировать новый закон. Например, при значительно большей по сравнению с прежним
законодательством криминологической обоснованности прослеживается в ряде случаев избыточность уголовной реп-
рессии. В первую очередь сказанное относится к Особенной части уголовного закона.
В числе предлагаемых изменений и дополнений УК РФ явно прослеживается тенденция, стремящаяся решить
средствами уголовного права те или иные социальные и экономические проблемы современного российского
общества. При этом законодатель нередко следует за обыденным общественным правосознанием, не оценив его
критически. Так, предлагается дополнить УК РФ новой статьей — 143' — о невыплате заработной платы, пенсий,
стипендий и иных обязательных платежей. С одной стороны, такие деяния действительно нарушают
конституционные права граждан. С другой — вряд ли уголовно-правовой запрет решит социально-
' См. Советская юстиция. 1992 № 3. С 2—3, Государство и право 1992 № 8. С 39—46
экономическую проблему, если он не будет являться дополнением к экономическим, финансовым и тому подобным
мероприятиям. А при эффективности таких мероприятий едва ли потребуется и сам уголовно-правовой запрет.
В широких слоях современного российского общества явно прослеживается ностальгия по "твердой руке", по
усилению уголовной репрессии. Во многом это — проявление общего ожесточения общества, и законодатель нередко
поддается ему. Так, упомянутый проект закона об изменениях и дополнениях УК РФ содержит значительное число
предложений об ужесточении санкций, в первую очередь за преступления, связанные с оборотом оружия, налоговые и
другие преступления в сфере хозяйственной деятельности.
Иным примером служит внесенный в ноябре 1996 г. в Государственную Думу законопроект об усилении санкций
за похищение человека (ст. 126 УК РФ), где похищение человека при квалифицирующих признаках предлагается
наказывать лишением свободы на сроки, предусмотренные за квалифицированное умышленное убийство. Несложно
заметить, что принятие данного законопроекта повлечет существенное рассогласование системы санкций Кодекса, а
на практике создаст ситуацию, стимулирующую убийство лиц, захваченных в качестве заложников, поскольку
наказание за квалифицированное убийство при совокупности преступлений фактически не повлечет повышения
наказания, назначенного за захват заложника.
Конечно, есть предложения по усилению санкций, с которыми можно согласиться (например, за преступления,
связанные с оборотом оружия). Однако в любом случае следует избегать рассогласования системы санкций, которое
может возникнуть при таком изменении.
В то же время большинство предложений по усилению санкций едва ли можно признать обоснованными.
Например, вызывает сомнение, что усиление санкций за налоговые преступления с 2 до 3 лет лишения свободы
повлечет увеличение налоговых поступлений в бюджет. Полагаем, что изначально предусмотренные УК РФ санкции
(при условии их реального применения) дают возможность привлечь виновных к достаточно строгой
ответственности. Считаем необходимым ориентироваться на полный объем использования потенциала
существующих санкций.
Таким образом, не утверждая, что новый УК является оптимальным и нет необходимости его совершенствовать,
считаем все же неудачной идею вносить поправки в закон еще до введения его в действие.
Во-первых, не следует торопиться вносить многочисленные дополнения и изменения без учета опыта
правоприменительной
практики. Ничего, кроме столь привычной для нас ситуации "ша-рахания" из стороны в сторону, нестабильности
правового регулирования, такая политика не принесет. Изменения должны базироваться на тех недостатках, которые
выявляются на практике. Например, в-судебной практике выявились противоречия ч. 2 и 3 ст. 69 (о назначении
наказания по совокупности преступлений), коллизии между предписаниями ч. 2 ст. 24 (о наказуемости неосторожных
деяний) и рядом предписаний о дифференциации ответственности за экологические преступления (например, ч. 2 ст.
251 УК РФ). Следует снимать такие коллизии, изменяя закон, но действовать при этом продуманно, не допуская
рассогласованности диспозиций или санкций Кодекса.
Во-вторых, не следует увлекаться столь популярной в обыденном правосознании идеей ужесточения уголовной
репрессии. Уголовное право — не панацея от социальных и экономических болезней общества. Оно может
использоваться как дополнительное средство.
При доработке проекта УК РФ в комитетах и комиссиях Государственной Думы и Совета Федерации, а также
обсуждении на парламентских слушаниях и чтениях законопроект подвергался критике по двум кардинально
противоположным направлениям. С одной стороны, признавалось недостаточное воплощение в УК концептуальной
линии на гуманизацию уголовного законодательства и предлагались декриминализация ряда преступлений, отказ от
смертной казни как вида наказания. С другой стороны, Кодекс критиковался за излишнюю либеральность, мягкость,
не соответствующие криминологической ситуации в России, и выдвигались предложения об усилении санкций.
Думается, достигнуть удачного баланса между "мягкостью" и "жесткостью" Уголовного кодекса можно с
помощью принципа дифференциации уголовной ответственности. Строгая дифференциация уголовной
ответственности признана Концепцией приоритетным направлением реформы отечественного уголовного права.
Это направление в основном выдержано в новом Уголовном кодексе. УК РФ предусматривает различные
правовые последствия для лиц, совершивших тяжкие преступления, и для лиц, совершивших нетяжкие деяния, либо
проявивших деятельное раскаяние после совершения преступления, устранивших причиненный вред,
содействовавших правосудию и т. д. Дифференциация типового наказания (пределы санкций) в Особенной части
Кодекса в целом согласована с категоризацией преступлений в Общей части. В Кодексе активно используются
квалифицирующие и привиле-гирующие признаки состава преступления, а равно общие и специальные виды
освобождения от уголовной ответственности — важнейшие средства дифференциации уголовной ответственности.
Между тем в Уголовном кодексе дифференциация ответственности носит не всегда последовательный характер.
Особенно много диспропорций наблюдается в сфере дифференциации уголовной ответственности посредством
квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления и в построении системы санкций.
Например, один и тот же квалифицирующий признак по-разному изменяет наказание в различных видах
преступлений. Санкции в ряде случаев завышены. Нередко наблюдаются несоответствия между санкциями за
отдельные подвиды одного преступления: основной, квалифицированный, особо квалифицированный составы.
Несоответствие касается как набора наказаний, так и их размеров. Широкий диапазон относительно определенных
санкций, характерный для ряда статей Кодекса, может повлечь нарушение равенства перед законом граждан,
совершивших аналогичные преступления.
Таким образом, принцип дифференциации уголовной ответственности тесно связан с принципом
справедливости наказания и его соразмерности совершенному преступлению.
Наблюдаются рассогласования и в сфере криминологического обоснования отдельных решений, касающихся
дифференциации ответственности (например, криминологической обоснованности некоторых квалифицирующих
признаков состава преступления), и в сфере законодательной техники (в частности, законодательных конструкций и
терминологии, используемых при регламентации квалифицированных и привилегированных составов преступлений).
Полагаем, что теория уголовного права должна не только разработать понятие дифференциации уголовной
ответственности, но и определить границы ее осуществления, критерии дифференциации, средства дифференциации
и конкретные рекомендации по формулированию в законе этих средств.
Дифференциация уголовной ответственности, по нашему убеждению, должна стать ключевым
направлением постреформенного развития российского уголовного законодательства и уго-ловно-
правовой политики в целом.
Полагаем, что наиболее перспективными направлениями в этой области являются совершенствование системы
квалифицирующих и привилегирующих признаков и их влияния на санкции, законодательной регламентации
института освобождения от уголовной ответственности, а также окончательное оформление нового законодательного
института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Важно устранять недостатки не только содержания, но
и формы законодательных предписаний, чтобы дифференциация ответственности в уголовном праве была
криминологически обоснована и воплощена в хорошей законодательной форме.
В предлагаемой вниманию читателя работе рассматриваются теоретические и практические вопросы
дифференциации уголовной ответственности как принципиального направления уголовно-правовой политики.
Анализируются особенности и пределы дифференциации ответственности в уголовном праве и дается дефиниция
этого термина. Особое внимание уделено соотношению дифференциации уголовной ответственности и принципов
уголовного права. Подробно анализируется решение вопроса дифференциации уголовной ответственности в
отечественном законодательстве начиная с Х в. и по настоящее время.
Основная часть монографии посвящена конкретным средствам дифференциации уголовной ответственности, их
криминологической обоснованности и законодательному оформлению. Прикладные исследования позволили автору
сформулировать ряд рекомендаций, адресованных в основном законодателю.
Глава 1. Понятие дифференциации ответственности и ее особенности в
уголовном праве
§ 1. Дифференциация уголовной ответственности как принципиальное направление
уголовно-правовой политики
Дифференциация ответственности была названа в Концепции уголовного законодательства, опубликованной в
1992 г., принципиальным направлением последней реформы отечественного уголовного законодательства'. В
пояснительной записке к проекту нового Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. одной из основных его
задач также названо обеспечение строгой дифференциации уголовной ответственности. Б. В. Волженкин, руководи-
тель рабочей группы по разработке модельного Уголовного кодекса для государств — участников Содружества
Независимых Государств, подчеркивал, что идея дифференциации уголовной ответственности в зависимости от
тяжести совершенного преступления и ряда других обстоятельств являлась одной из определяющих при разработке
модельного УК2. В пояснительной записке к модельному УК обеспечение строгой дифференциации уголовной
ответственности названо в числе приоритетных задач, которые решаются каждым суверенным государством в
процессе реформы уголовного законодательства3.
В отечественной литературе по уголовному праву последних лет дифференциация уголовной ответственности,
как правило, признается принципом, целью или тенденцией развития (карди-
' См.: Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Сов. государство и право. 1992. № 8. С. 43—45.
2 См.: Волженкин Б. В. Модельный Уголовный кодекс для государств — участников Содружества Независимых Государств // Государство и право.
1996.С.71.
3 См.: Правоведение. 1996. № 1. С. 88.
нальным направлением) уголовно-правовой политики'. Так, А. И. Коробеев относит дифференциацию и
индивидуализацию ответственности и наказания к принципам уголовно-правовой политики2. Принципом уголовной
или уголовно-правовой политики называют дифференциацию уголовной ответственности П. В. Коробов и А. А.
Магомедов3.
Э. Ф. Побегайло рассматривает обеспечение тщательной дифференциации уголовной ответственности в
качестве концептуального положения реформы уголовного законодательства и как один из важнейших принципов
уголовной политики4.
Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев справедливо отмечали, что одним из принципов уголовной
политики является глубокая дифференциация и индивидуализация ответственности и наказания5. Суть этого
принципа они видели в строгости уголовного
' См.: Гальперин И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 50;
Келина С. Г., Кригер Г. Л., Яковлев А. М. Криминализация в связи с развитием действующего уголовного законодательства // Основания уголовно-
правового запрета: Криминализация и декриминализация. М., 1982. С. 112, 114, 115; Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов
уголовной ответственности // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-технической революции. М., 1980. С. 114—125;
Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения // Сов. государство и право. 1982. № 5. С.
100—108; Ее же. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства // Сов. государство и право. 1987. № 5. С. 65—71;
Коркмасов 3. Ю. Реализация принципа дифференциации и индивидуализации наказания в советском уголовном законодательстве. Автореф. дисс.
канд. юрид. наук. Тбилиси, 1986. С. 3, 11.
i См.: Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток,
1987. С.33.
71 См.: Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. Автореф. дисс. канд. юрид. наук.
М,, 1983. С. 6; Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от уголовной ответственности. Саратов, 1994. С. 40; Его же. О понятии диф-
ференциации и индивидуализации уголовной ответственности // Уголовная политика и реформа уголовного законодательства. М., 1997. С. 95.
i См.: Побегайло Э. Ф. О концепции уголовной политики в сфере право-творчества // Проблемы формирования уголовной политики Российской
Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 63; Его же. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие
насильственные преступления // Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 28. ' Злобин Г. А., Келина С. Г.,
Яковлев А. М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности // Сов. государство и право. 1977. № 9. С. 54.
закона в отношении опасных рецидивистов и лиц, виновных в совершении тяжких преступлений, и одновременно в
создании широкого набора средств, с помощью которых можно добиться эффективного перевоспитания лиц,
виновных в совершении менее опасных преступлений или уже вставших на путь исправления.
П. С. Дагель упоминает дифференциацию уголовной ответственности среди целей уголовной политики1', В. И.
Курляндский рассматривает ее как задачу уголовной политики в сфере правотворче-ства2; И. М. Гальперин отмечает
дифференциацию ответственности в качестве тенденции развития уголовного законодательства^, В. С. Минская —
как основополагающую идею уголовного права4', а М. И. Ковалев и Л. Л. Кругликов — в качестве генерального на-
правления 'уголовной либо уголовно-правовой политики5.
Однако признание дифференциации уголовной ответственности кардинальным направлением уголовно-
правовой политики не всегда было аксиоматичным. Достаточно отметить, что многие авторы, писавшие о принципах
уголовной (уголовно-правовой) политики, не называли в их числе дифференциацию ответственности6.
' См.: Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью // Проблемы борьбы с преступной неосторожностью. Вла-
дивосток, 1981. С.10.
2 См.: Курляндский В. И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности // Основные направления борьбы с
преступностью. М., 1975. С. 77.
3 См.: Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания // Сов. государство и право. 1983. № 3. С. 70—71.
4 См.: Минская В. С. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право. 1998. № 3, С. 18.
•' См.: Ковалев М. И. Соотношение уголовной политики и уголовного права // Сов. государство и право. 1979. № 12, С. 67; Кругликов Л. Л. Вопросы
дифференциации ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в правоприменительной деятельности
органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 58. " См., например: Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С.
40; Владимиров В. А., Ляпунов Ю. А. Советская уголовная политика и ее отражение в действующем законодательстве. М., 1979. С. 61—93; Дагель П.
С. Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1982. С. 32—38; Загородников Н. И. Советская уголовная политика и деятельность
органов внутренних дел. М., 1979. С. 64 и след.; Квашис В. Е. Принципы советской уголовной политики // Вопросы борьбы с преступностью. Вып.
35. М., 1981. С. 32; Кузнецов А. В. Понятие и социальная ценность основополагающих принципов советской уголовной политики // Вопросы борьбы
с преступностью. Вып. 40. М., 1984. С. 6; Шляпочников А. С. Ленинские принципы уголовной политики Советского государства // Сов. государство
и право. 1968. № 4. С. 12—21.
При исследовании уголовной политики внимание обычно акцентировалось не на дифференциации уголовной
ответственности, а на ее установлении (криминализации) и отмене (декриминализа-ции). В результате при всех
расхождениях авторов, пишущих по этому вопросу, в целом в науке сформировалась если не система, то
совокупность принципов и критериев криминализации (декри-минализации)'.
Между тем содержание уголовно-правовой политики не сводится к сфере криминализации и декриминализации.
В отечественной науке уголовного права уголовную политику обычно определяют как одно из направлений
государственной политики, в рамках которого вырабатываются основные задачи, принципы, направления и цели
уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения2.
Данное определение относят к так называемому узкому пониманию уголовной политики, ограничивающему ее
содержание применением специальных, правовых мер воздействия на преступность на основе уголовного, уголовно-
процессуального и исполнительного права с учетом положений криминологии и криминалистики.
' См., например: Фефелов П. А. О предпосылках криминализации // Сов. государство и право. 1970. № 11. С. 101—103; Догель П. С. Условия
установления уголовной наказуемости // Правоведение. 1975. № 4. С. 67—74; Основания уголовно-правового запрета. М., 1982. С. 210; Гальперин
И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство. С. 47—76; Кузнецова Н. Ф., Злобин Г. А. Социальная обусловленность уголовного закона
и научное обеспечение нормотворчества // Сов. государство и право. 1976. № 6. С. 76—83; Кригер Г. А., Кузнецова Н. Ф. Проблемы социальной
обусловленности уголовного закона // XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. М., 1977. С. 113 и след.;
Загородников Н. И. Указ. соч. С. 48 и след.; Злобин Г. А. Основания и принципы уголовно-правового запрета // Сов. государство и право. 1980. № 1.
С. 70—76; Коро-беев А. И. Указ. соч. С. 66 и след.
2 См., например: Стрючков Н. А. Исправительно-трудовая политика и ее роль в борьбе с преступностью. Саратов, 1970. С. 4—5; Бородин С. В. Тео-
ретические проблемы советской уголовной политики ,// XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. М., 1977. С. 27;
Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью. С. 3; Коробеев А. И. Указ. соч. С. 48; Загородников Н. И. Указ.
соч. С- 7, Ю; Пономарев П. Г. О формировании уголовной политики России // Проблемы формирования уголовной политики Российской
Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 15.
Существует, однако, и широкое определение уголовной политики. Например, М. И. Ковалев и Ю. А. Воронин
понимают под уголовной политикой направление государственной деятельности по осуществлению социально-
политических, экономических мероприятий и выработке оптимальных уголовно-правовых средств в целях
ликвидации преступности в стране*. В соответствии с таким пониманием уголовной политики в ее содержание
включается применение , различных мер экономического, идеологического и культурного характера, а также мер
государственного принуждения с целью воздействия на преступность. Широкое понимание уголовной политики как
деятельности органов государственной власти, включающей правовые и социальные меры, дано в работах И. М.
Гальперина, А. А. Герцензона, В. И. Курляндского, П. Н. Панченко2.
У головно-правовую политику считают, как правило, одним из направлений уголовной политики3 наряду с
уголовно-процессу-альной, исправительно-трудовой или уголовно-исполнительной политикой. Некоторые авторы
выделяют также политику в сфере профилактики преступлений или криминологическую политику и судебную
политику4.
' См.: Ковалев М. И., Воронин Ю. А. Криминология и уголовная политика. Свердловск, 1980. С. 8, 15.
2 См., например: Гальперин И. М. Курляндский В. И. Предмет уголовной политики и основные направления его изучения // Основные направления
борьбы с преступностью. М., 1975. С. 12, 27; Герцеизон А. А. Уголовное право и социология. М., 1970. С. 179; Панченко П. Н. Советская уголовная
политика: Общетеоретическая концепция борьбы с преступностью, ее становление и предмет. Томск, 1988.
'' Мы не можем согласиться с предложением В. С. Комиссарова именовать уголовно-правовую политику уголовной политикой, а уголовную
политику — политикой борьбы с преступностью и считать при таком допущении уголовную политику составной частью политики борьбы с
преступностью (см.:
Комиссаров В. С. Уголовная политика: перспективы и тенденции развития //' Вестник МГУ. Сер. 11. Право, 1992. № 3. С. 71). Представляется, что в
данном случае нет достаточно обоснованных причин отступать от общепринятой терминологии. Кроме того, остается неясным, какими терминами
предлагает автор обозначать уголовно-процессуальную и уголовно-ис-полнительную политику.
' См., например: Гальперин И. М., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 5—28;
Бородин С. В. Теоретические проблемы советской уголовной политики. С. 27; Загородников Н. И. Указ. соч. С. 14; Коробеев А. И. Указ. соч. С. 46—
49; Дагель П. С. Проблемы советской уголовной политики. С. 6; Панченко П. П. Управление применением уголовного законодательства как страте-
гия и тактика уголовной политики // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996.
С. 106 и след.
Как справедливо отмечал А. Л. Цветинович, уголовно-право-вая политика определяет содержание уголовного
законодательства, так как именно принципами и тенденциями уголовно-правовой политики определяются круг актов
поведения, признаваемых преступлениями, круг допустимых в борьбе с преступностью средствами уголовного права
мер государственного принуждения и принципы использования этих мер'.
Содержание уголовно-правовой политики включает следующие основные направления: определение принципов
уголовно-пра-вового воздействия на преступность, установление круга общественно опасных деяний, признаваемых
преступными (кримина-лизация), и исключение тех или иных деяний из числа преступлений (декриминализация),
установление характера наказуемости общественно опасных деяний (пенализация) и условий освобождения от
уголовной ответственности и от наказания (депенализация) и другие, связанные с регулированием практики
применения законодательства о борьбе с преступностью и с деятельностью государства по предупреждению
преступлений2.
Очевидно, что уголовно-правовая политика реализуется как в правотворческой, так и в правоприменительной
деятельности государственных органов. Думается, ведущая роль здесь принадлежит правотворческой деятельности,
ведь законодательство создает правовую базу борьбы с преступностью. Именно в сфере право-творчества (в области
уголовного права это — сфера федерального законодательства) определяются преступность и наказуемость деяний,
устанавливается и градируется уголовная ответственность.
Дифференциация уголовной ответственности происходит в процессе осуществления уголовно-
правовой политики законодателем. Именно эта сфера уголовно-правовой политики представляет для нас
особый интерес.
Уголовно-правовую политику законодателя можно было бы охарактеризовать как искусство создавать и
совершенствовать уголовные законы. Однако в этом случае стирается грань между за-
См . Цветинович А. Л. Уголовно-политпческие основания нормотворче-сгва // Уголовная политика и совершенствование законодательства. Ке-
мерово, 1992 С 3—4 -' См Коробеев А. И. Указ соч С 50.
конотворчеством в сфере уголовного права и уголовно-правовой политикой. Очевидно, что именно уголовно-
правовая политика акцентирует внимание на динамичности законодательства, его направленности на определенные
цели и выделяет приоритеты в законодательном процессе.
На разных этапах развития общества уголовную политику законодателя характеризуют те или иные приоритеты
и тенденции. Так, для отечественного уголовного права советского периода (вплоть до 90-х годов) были характерны
следующие основные направления: приоритет интересов государства перед интересами личности (например, по УК
РСФСР 1960 г. умышленное убийство наказывалось мягче, чем хищение государственной собственности в крупных
размерах), репрессивность (широкое применение смертной казни, лишения свободы и др.), а также стремление
решить социальные проблемы методами уголовного права. А. Л. Цветинович характеризовал уголовно-правовую
политику этого периода как жестко идеологизированную политику, имеющую своим источником идеологию насилия,
характеризующуюся идеей ужесточения уголовной репрессии'.
В 90-е годы стала формироваться новая уголовно-правовая политика. Она во многом была обусловлена
изменением политического курса государства в других областях. Катализаторами создания более или менее четкой
системы приоритетов новой уголовной политики стали всплеск преступности и настоятельная необходимость
кардинальной реформы уголовного законодательства.
В современной уголовно-правовой политике не выдвигается лозунг искоренения преступности, иначе чем
утопией сегодня его едва ли можно назвать. Уголовная политика уже не стремится к бескомпромиссной борьбе с
преступностью, приоритетом являетсявоздействие на преступность с целью ее минимизации2. Предуп-
' См.: Цветинович А. Л. Тенденции уголовной политики: вчера, сегодня, завтра // Современные тенденции развития уголовной политики и уго-
ловного законодательства. М., 1994. С. 11—12; Его же. Уголовно-полити-ческие основания нормотворчества. С. 4—5, 7, 8.
2 См.: Минъковский Г. М. Правовая политика в сфере борьбы с преступностью и проблемы законодательного регулирования этой борьбы // Про-
блемы формирования уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995 С 25—26
реждение и сдерживание преступности, поддержание социального мира могут рассматриваться как цели современной
российской уголовной ,и уголовно-правовой политики.
В эпоху реформ от уголовной политики потребовались практические рекомендации для создания нового
уголовного законодательства, и они были сформулированы в виде Концепции уголовного законодательства'. В
Концепции названы задачи и принципы реформы уголовного законодательства, четко обозначены приоритеты
уголовно-правовой политики, под которыми обычно понимаются определяющие направления, предпочтения в
деятельности государственной власти, выстроенные в соответствии с ее представлениями об иерархии социальных
ценностей и подлежащие защите в первую очередь2. В частности, в Концепции констатировалось, что уголовное
право должно быть основано на новых идеологических принципах, и в первую очередь на признании приоритета
общечеловеческих ценностей по отношению к групповым, в том числе классовым, ценностям; что уголовное
законодательство должно быть приведено в соответствие с криминологической реальностью в стране путем
восполнения пробелов и исключения избыточных норм. Особо подчеркивалась в Концепции необходимость
обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности и наказания.
Таким образом, дифференциация уголовной ответственности была признана принципом и приоритетным
направлением реформы отечественного уголовного законодательства. Характеризуя дифференциацию уголовной
ответственности как направление реформ, Г. Н. Борзенков отмечает, что суть ее "с одной стороны, в сохранении, а в
ряде случаев и усилении, ответственности за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, за рецидив, за
проявления криминального профессионализма и организованной преступности, а с другой — в гуманизации
наказания для лиц, впервые совершивших преступления, не относящиеся к категории тяжких, что предполагает
применение более мягких мер воздействия" •'.
• Сы : Сов. государство и право 1992. № 8. С. 39—46.
i См." Соловьев В. В. О понятии и приоритетах современной правовой политики // Правоведение.1997.№ 4. С.149.
' Бпрзепков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК: нереализованные возможности С. Ю.
Рассмотрим место, сферу дифференциации ответственности в уголовно-правовой политике. Как мы уже
отмечали, криминализа-ция и декриминализация не исчерпывают всего содержания уголовно-правовой политики
законодателя. Важной сферой такой политики законодателя являются пенализация (т. е. установление в законе
наказания) и депенализация (т. е. установление в законе оснований, при которых возможен отказ от применения
наказания или даже уголовной ответственности в отношении деяний, продолжающих признаваться преступными).
Однако пенализация (депенализация) не является исключительной прерогативой законодателя, и в этом ее отличие от
процесса криминализации (декрими-нализации), который осуществляется исключительно законодателем.
Пенализация охватывает и сферу правоприменения: она представляет собой процесс определения конкретной меры
ответственности за совершение конкретного преступления, а депенализация — это процесс освобождения
конкретного лица от уголовной ответственности за совершение конкретного преступления.
Очевидно, что принцип дифференциации уголовной ответственности действует в сфере пенализации и
депенализации, осуществляемой законодателем. Так, в рамках процесса пенализации не только устанавливаются
рамки типового наказания за преступления с основным составом, но и происходит градация наказуемости в случае
выделения квалифицированных или привилегированных составов преступлений из ранее единого правового
предписания'.
В сфере депенализации действие принципа дифференциации ответственности также ограничено деятельностью
законодателя, устанавливающего различные основания освобождения от уголовной ответственности.
Таким образом, пенализация и депенализация не сводятся к дифференциации уголовной ответственности,
однако законодатель может дифференцировать уголовную ответственность лишь в рамках этих процессов. Из данной
посылки следует несколько выводов. Отметим их, но рассмотрим подробнее позже, при анализе поня-
' Некоторые закономерности построения санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами будут рассмотрены в
$5. гл.3
тия дифференциации уголовной ответственности. Во-первых, дифференциация уголовной ответственности
осуществляется только законодателем' и только в уголовном законе. Во-вторых, процесс дифференциации уголовной
ответственности не следует расширять до пределов пенализации и депенализации, захватывая таким образом и
область индивидуализации ответственности, а равно не следует экстраполировать дифференциацию на сферу
криминали-зации и декриминализации2.
Принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания долгое время для исследователей находился
как бы "в тени" оснований установления (отмены) уголовной ответственности. Отчасти это объясняется объективной
причиной: дифференцировать, градировать можно лишь ту уголовную ответственность, которая уже установлена в
определенных размерах. Но есть и другие причины.
По существу, о дифференциации уголовной ответственности как направлении или принципе уголовно-правовой
политики в отечественной литературе стали писать относительно недавно — с 70-х годов. Помимо уже названных
работ И. М. Гальперина, Г. А. Зло-бина, С. Г. Келиной, Г. Л. Кригер и Г. А. Кригер, А. И. Коробеева, П. В. Коробова,
В. И. Курляндского, А. М. Яковлева следует упомянуть статьи Л. Л. Кругликова и монографию Ю. Б. Мельниковой, в
которой не только рассматривается дифференциация ответствен-
' См. об этом: Курляндский В. И. Указ. соч. С. 80; Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности. С. 115; Кригер Г.
А., Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное законодательство и его научно-практическое значение // Сов. государство и право. 1984. № 1. С. 73; Минская
В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ. С. 18; Мельникова Ю. Б., Бушуева Л. А. Вопросы дифференциации юридической ответ-
ственности // Реализация уголовной ответственности: материально-правовые и процессуальные аспекты. Куйбышев, 1992. С. 34, Магомедов А. А.
Правовые последствия освобождения от уголовной ответственности. Саратов. 1994. С. 41; Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от
уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 28; Кругликов Л. Л. Вопросы дифференциации ответственности в уголовном законодательстве. С. 59.
2 Так, например, Н. И. Загородников относит некоторые виды освобождения от уголовной ответственности по УК РСФСР 1960 г. к сфере декрими-
нализации. См.. ЗагороЗныков Н. И. Указ. соч. С. 54, 57—58. 1 См.: Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация
наказания. Красноярск, 1989.
ности в качестве принципа уголовно-правовой политики, но и анализируются конкретные проявления этого процесса,
его закономерности.
Именно теоретическая разработка проблемы дифференциации уголовной ответственности позволила
рассматривать ее в качестве принципиального направления при реформе отечественного уголовного
законодательства.
Однако необходимо отметить, что большинство авторов упоминают о дифференциации уголовной
ответственности как принципе уголовной политики лишь мимоходом, рассматривая иные явления. Более пристальное
внимание уделил принципу дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания А. И. Коробеев. Он
справедливо считает, что это одна из основополагающих, руководящих идей в области борьбы с преступностью'.
Определяя принцип дифференциации ответственности и наказания, А. И. Коробеев отмечает, что он "означает
необходимость на законодательном и правоприменительном уровнях разработки и применения соответственно
строгих мер уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим тяжкие преступления, опасным и злостным
преступникам и сравнительно мягких мер — к лицам, совершающим преступления невысокой степени общественной
опасности, ситуативным и случайным преступникам"2. Решение указанной проблемы предполагает необходимость
"учета на всех уровнях — и законодательном, и правоприменительном — характера и степени общественной
опасности как деяния, так и деятеля"3. Автор верно замечает, что уже на стадии законотворчества важно разработать
такую классификацию преступлений, которая давала бы практике четкие ориентиры в применении мер уголовно-пра-
вового воздействия к различным категориям преступников в зависимости от характера совершенного деяния. В
процессе дифференциации ответственности законодатель дозирует в зависимости от особенностей деяния и деятеля
виды и размеры типового наказания и виды освобождения от него.
' См.: Коробеев А. И. Указ. соч. С. 33.
2 Там же. С. 39. ^Там же. С. 163.
Эти суждения, на наш взгляд, заслуживают поддержки. Они в целом точно определяют сущность дифференциации
уголовной ответственности как принципа уголовно-правовой политики. Оговоримся лишь, что мы не можем
согласиться с тем, что дифференциация уголовной ответственности охватывает "законодательный и
правоприменительный уровень". Думается, правильнее ограничиться лишь сферой законодательства и субъектом
такой дифференциации признать законодателя. В области же правоприменения происходит индивидуализация
уголовной ответственности (и наказания), основанная на дифференциации ответственности в законе и законодательно
определенных принципах индивидуализации уголовной ответственности. Дифференциация и индивидуализация уго-
ловной ответственности тесно взаимосвязаны и представляют собой "две стороны" уголовной ответственности. Они
логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель
очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся типизации степень общественной опасности
деяния. Здесь судебное усмотрение ограничивается строгими рамками закона. При индивидуализации же
ответственности судья в определенных ему пределах выбирает меру наказания, руководствуясь уже учтенными
законодателем в санкции характером и типовой степенью опасности и самостоятельно оценивая индивидуальную
степень общественной опасности содеянного.
Надо сказать, что у многих исследователей столь, казалось бы, ясная граница между сферами дифференциации и
индивидуализации уголовной ответственности предстает "размытой". Например Н. С. Малеин пишет: "Система
действующих имущественных санкций в меньшей степени принимает во внимание индивидуальные особенности
личности правонарушителя, не столько индивидуализируя, сколько дифференцируя меры ответственности (хотя
между этими понятиями нет принципиального различия")' (курсив мой. — Т. Л.-К.).
Даже те авторы, которые, как, например, В. И. Курлянд-ский, признают, что "решение вопросов о
дифференциации от-
' Малеин Н. С. Неотвратимость и индивидуализация ответственности // Сов государство и право. 1992. № 11 С. 57.
ветственности должно составлять исключительную прерогативу законодателя"', не различают четко дифференциацию
и индивидуализацию ответственности. Так, В. И. Курляндский там же утверждает, что решение вопроса об
освобождении конкретного лица от уголовной ответственности — это индивидуализация ответственности, которую
автор считает нужным назвать дифференциацией ответственности. "По существу в такого рода случаях речь идет не
столько об индивидуализации, сколько о дифференциации ответственности. Однако de lege lata будем относить это к
индивидуализации ответственности, осуществляемой в процессе правоприме-нительной деятельности органов
государства"^.
На наш взгляд, законодательно регламентированные основания освобождения от уголовной ответственности —
это дифференциация ответственности, осуществляемая законодателем в самом уголовном законе. А освобождение
конкретного лица от ответственности судебными или следственными органами (на основании критериев,
предписанных законом) — индивидуализация ответственности.
Возможно, В. И. Курляндского смутили предписания УК РСФСР 1960 г. о том, что в ряде случаев при
освобождении от уголовной ответственности правоприменитель привлекает виновное лицо к административной или
"общественной" ответственности. Здесь, на первый взгляд, правоприменитель изменяет сам вид ответственности —
например, с уголовной на административную. И в этом явлении исследователь увидел не выбор меры ответственности
право-применителем, а выбор вида ответственности и тем самым ее дифференциацию. Наличие в уголовном
законодательстве помимо уголовной и других видов ответственности считаем неправомерным и нецелесообразным3.
Однако и при таком решении законодателя в УК РСФСР 1960 г. предписание самого закона о видах ответственности и
основаниях освобождения от ответственности следует признать дифференциацией ответственности, а выбор
правопримените-лем конкретной меры (в том числе вида) ответственности — ее индивидуализацией.
' Курляндский В. И. Указ. соч. С. 80.
2 Там же. С. 90
1 Подробнее этот вопрос будет рассмотрен в § 2 гл. 1 и в § 2 гл. 3.
Еще один интересный аспект, имеющий отношение к границе сфер дифференциации и индивидуализации
ответственности, рассматривает А. И. Коробеев. В частности, он вводит понятие "интенсивность криминализации":
"Такого рода изменения, не затрагивая объема криминализации, отражают меняющуюся законодательную оценку
характера и степени общественной опасности деяния. Изменение интенсивности криминализации (курсив мой. — Т.
Л.-К.) осуществляется путем выделения квалифицированных и привилегированных составов, введения в диспозиции
норм некоторых дополнительных признаков, характеризующих те или иные элементы состава преступления. ...Такие
изменения могут усиливать интенсивность криминализации (когда в норму вводятся новые квалифицирующие
признаки), а могут ее ослаблять (когда в норму вводятся привилегированные составы или исключаются квалифи-
цированные). Внесением подобных законодательных коррективов сфера уголовно-правовой репрессии не сужается и
не расширяется, происходит лишь перенос акцента на усиление либо смягчение борьбы с отдельными видами и
проявлениями ранее криминализи-рованного антиобщественного поведения"'.
В другом месте, однако, тот же исследователь пишет о создании квалифицированных и привилегированных
составов преступлений как о процессе криминализации2, а далее использует для обозначения этого явления третий
термин — "интенсивность пена-лизации". В частности, он пишет: "Пенализация обладает и самостоятельной сферой.
Имеются в виду те... случаи, когда наказание за уже криминализированное деяние подвергается законодательным
изменениям (ужесточению или смягчению). Правильнее только именовать этот процесс изменением интенсивности
пенализа-ции"3 (курсив мой. — Т. Л.-К.).
Другой исследователь рассматриваемой проблемы, Б. С. Воронцов, называет выделение из основных составов
новых, квалифицированных составов "качественной криминализацией"4.
[ Коробеев А. И. Указ. соч. С. 62.
2 Там же. С. 89—90.
'Там же. С. 137—138.
4 Воронцов Б. С. Научное обеспечение разработки государственной уголовной политики и путей ее реализации органами внутренних дел // Про-
блемы формирования уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 42.
Мы не можем полностью согласиться с А. И. Коробеевым и Б. С. Воронцовым. Исследователи правы в том, что
с введением в состав квалифицирующих или привилегирующих признаков сфера уголовной ответственности не
уменьшается и не увеличивается. Но вывод из этой посылки мы бы сделали иной — это не процесс криминализации
(в том числе и не "интенсивность криминализации"). Сфера градации уже установленной в законе ответственности
имеет традиционное в науке отечественного уголовного права название — дифференциация уголовной
ответственности. Дифференциацию не следует относить к процессу криминализации (декриминализации), как его
опять же традиционно понимают в науке (легальное определение того или иного рода действий (бездействия) в
качестве преступления'). Дифференциация — усиление или ослабление уголовной ответственности вплоть до полного
освобождения от нее — характеризует сферу пенализации и депе-нализации.
Дифференциация ответственности в уголовном законе и предоставленная законом
правоприменителю возможность индивидуализировать ответственность — это, можно сказать, две
чаши на весах уголовно-правовой политики. Чем больше сфера дифференциации, чем подробнее
регламентировал законодатель усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуа-
лизации и свободы правоприменителя действовать по своему усмотрению. И наоборот. Искусство
уголовно-правовой политики заключается в том, чтобы гармонизировать сочетание этих сфер,
сбалансировать чаши весов.
При этом следует учитывать, что чрезмерная дифференциация таит в себе опасность мелочной опеки судьи.
Примеров тому много в средневековых законах, нередко скрупулезно предписывавших многочисленные
квалификации и привилегирования того или иного вида преступления. Крен в иную сторону — индивидуализации
ответственности — ведет к чрезвычайному расширению свободы судьи, например, посредством широко и абстрактно
сформулированных оснований освобождения от уголовной ответствен-
' См.: Злобин Г. А., Келина С. Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний // Проблемы правосудия и уго-
ловного права. М.,1978. С.108.
ности или редкого использования квалифицирующих (привилеги-рующих) признаков состава преступления, замены
последних "обычными" смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Примеров такого направления уголовной
политики достаточно как в отечественном, так и в зарубежном праве'. Так, довольно широкое использование
оценочных понятий для описания квалифицирующих и привилегирующих признаков наблюдалось в первых
советских уголовных кодексах, да и в УК РСФСР 1960 г. доля таких признаков доходила до 30% общего их числа. Для
послереволюционного уголовного законодательства были характерны широкие рамки санкций (вплоть до абсолютно
неопределенных), нечеткая законодательная регламентация оснований освобождения от наказания (уголовной
ответственности), менее активное использование квалифицирующих и привилегирующих признаков в сравнении с
"обычными" смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Все это, безусловно, создавало предпосылки для
расширения свободы судьи, которому законодатель делегировал часть своей компетенции. Иными словами,
равновесие между дифференциацией и индивидуализацией ответственности нарушалось в пользу последней.
Это особенно заметно при сравнении послереволюционного и дореволюционного отечественного уголовного
законодательства. Для последнего было характерно довольно четкое ограничение пределов судейского усмотрения:
были подробно регламентированы схемы квалифицированных и привилегированных составов преступлений, детально
урегулированы процессы назначения наказания и освобождения от него.
В советский период после отмеченной тенденции к сужению сферы дифференциации уголовной
ответственности вновь просматривается направленность на сужение судейского усмотрения и одновременное
увеличение компетенции законодателя в сфере дифференциации ответственности. Так, встречавшиеся в санкциях ста-
тей смягчающие и отягчающие обстоятельства заменяются квалифицирующими и привилегирующими признаками;
сужаются рамки санкций, получают подробную регламентацию основания освобождения от уголовной
ответственности (наказания)
' См подробнее § 1—3 гл 2
1 Более подробно указанные тенденции будут рассмотрены в гл 2
В ходе последней реформы российского уголовного законодательства принципиальным вопросом стало
ограничение судейского усмотрения в пользу дифференциации ответственности законодателем. Безусловно, вопрос
этот был (и по сей день остается) остро дискуссионным: идея большей законодательной формализации судебного
усмотрения не является общепризнанной1. Многие исследователи считают, что проявляющаяся в отечественном
законодательстве начиная с 60-х годов тенденция расширения пределов судейского усмотрения полностью
соответствует принципу независимости судей и подчинения их только закону. Такая позиция часто отстаивается
специалистами в области уголовного процесса.
Между тем имеется и иная позиция, связывающая стремление в разумных пределах формализовать судебное
усмотрение с проявлением принципа законности Так, С Г. Келина пишет по этому поводу: "Судебное усмотрение
неразрывно связано со всей системой дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания, которая
составляет важную прогрессивную особенность . уголовного права... При всех достоинствах сложившейся системы
индивидуализации и дифференциации ответственности и наказания ее существенный недостаток, однако, состоит в
том, что во многих случаях вследствие нечеткого описания оснований дифференциации и индивидуализации закон
открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность
правоприменительной деятельности и противоречит таким принципам, как равенство граждан перед законом,
неотвратимость и справедливость ответственности Представляется, что существенному улучшению качества
правосудия будет служить определенная формализация судебного усмотрения, уточнение его пределов в уголовном
законе"2.
Уже в теоретической модели Уголовного кодекса, подготовленной коллективом ИГП АН СССР, был сделан
значительный шаг на пути формализации судебного усмотрения. В частности, были
' См. об этом Келина С. Г. Некоторые прнципиальные идеи, лежащие в основе теоретической модели Уголовного кодекса // Проблемы совершен-
ствования уголовного закона М, 1984 С 16
2 Там же С. 15—16.
выделены "особые" смягчающие и отягчающие обстоятельства, влекущие градированное изменение санкции (которые
можно рассматривать в качестве квалифицирующих и привилегирующих признаков в Общей части уголовного
закона), точная категоризация преступлений создала предпосылки для дифференциации ответственности и наказания
в санкциях статей Особенной части, а равно и для уточнения оснований освобождения от уголовной ответственности.
Названные положения были творчески восприняты разработчиками проектов УК, подготовленных в комиссиях
при Министерстве юстиции и при Государственно-правовом управлении Президента РФ. И снова вопрос
дифференциации ответственности законодателем и сужения судейского усмотрения оказался в центре дискуссий.
Например, В. С. Устинов в ходе обсуждения проекта УК отмечал: "Принципиальный вопрос реформы... — пределы
судейского усмотрения. В настоящее время они чрезмерны. Социологические и статистические исследования
показывают, что это влечет назначение несправедливых наказаний, чаще завышенных, реже заниженных. Но еще
более страшным является ничем не объяснимое назначение резко различных наказаний за одинаковые по характеру и
степени общественной опасности преступления при... одинаковых характеристике личности преступника и об-
стоятельствах дела"'.
Для дифференциации уголовной ответственности в обновленном уголовном законодательстве широко
использованы традиционные средства дифференциации (институты квалифицирующих и привилегирующих
признаков состава преступления, освобождения от уголовной ответственности), наблюдаются и новаторские решения.
Разработчики нового Уголовного кодекса стремились в определенной мере сузить сферу судейского усмотрения,
более подробно дифференцируя ответственность (и типовое наказание) в санкциях статей Особенной части. Это
достигается в том числе уменьшением диапазона между нижними и верхними границами
' Отклики на опубликованный проект Уголовного кодекса Российской Федерации (Устинов В С, Бражник Ф С, Головлев В В) // Государство и
право. 1992 Я» 6 С 87—95
санкций. Одновременно ответственность в Особенной части УК РФ градируется с помощью широкого использования
квалифицирующих и привилегирующих признаков и конструирования с их помощью специальных составов
преступлений. При этом санкция как бы "дробится" на несколько более узко определенных санкций.
Новацией в сфере дифференциации уголовной ответственности стали законодательные предписания о
градированном понижении максимальных рамок типового наказания при неоконченной преступной деятельности (ст.
66 УК РФ) и повышении минимальных рамок типового наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ), а также
положения ст. 62 УК РФ
Некоторые особенности уголовной ответственности несовершеннолетних позволяют говорить о ее
дифференциации в новом УК. Так, к несовершеннолетним применяются ограниченные виды и рамки наказания (ст. 88
УК РФ). Сокращение сроков давности для несовершеннолетних, что влечет в том числе освобождение от уголовной
ответственности (ст. 78 и 94 УК РФ), также следует отнести к проявлениям дифференциации уголовной
ответственности.
В целом разработчикам УК РФ, думается, удалось осуществить провозглашенную ими цель — достичь
максимальной дифференциации ответственности в уголовном законе, предусмотрев при едином основании уголовной
ответственности (основной состав преступления) строгие меры для лиц, совершивших тяжкие преступления, и мягкие
меры для лиц, совершивших нетяжкие преступления и проявивших деятельное раскаяние.
Таким образом, тенденция к расширению сферы дифференциации уголовной ответственности
(при сохранении достаточных возможностей для индивидуализации ответственности пра-
воприменителем) устойчиво сохраняется и в современном российском уголовном праве.
Исторический анализ даст основания предполагать ее дальнейшее развитие и в будущем.
В то же время дифференцирующие процессы в уголовном законодательстве с необходимостью должны
"уравновешиваться" унификацией содержания и формы конкретных средств дифференциации. Прав в этом
отношении И. Н Сенякин, писавший, что специализация законодательства — не самоцель, она должна разумно
сочетаться с унификацией, которая предполагает устранение различий в регулировании сходных либо родственных
явлений, способствует уменьшению объема правового материала и выработке единой терминологии закона'.
Для уголовно-правовой политики в сфере законодательства характерны дифференциация и интеграция
уголовной ответственности, а в области правоприменения — ее индивидуализация правопримени-телем, причем
последний процесс согласно правовой логике продолжает дифференциацию ответственности законодателем.
В иных областях уголовной политики (уголовно-процессуаль-ной, уголовно-исполнительной) также
наблюдается тенденция к дифференциации, детальной градации законодателем тех или иных процессов. Речь идет,
например, о дифференциации форм уголовного судопроизводства в зависимости от категории преступления в
уголовном процессе.
В уголовно-исполнительном законодательстве провозглашен принцип дифференциации и индивидуализации
исполнения наказаний (ст. 8 УИК РФ), под которым обычно понимают "рациональное применение мер принуждения,
средств исправления осужденных и стимулирования их правопослушного поведения"2, основанное на
дифференциации и индивидуализации личности осужденных. Дифференциация исполнения наказаний выражается в
том числе в дифференциации осужденных по видам ИТУ, а равно в дифференциации режимов отбывания наказания в
пределах одного учреждения в зависимости от отбытого срока и поведения лица, возможен также перевод с одного
режима на другой внутри одного учреждения и перевод из одного места лишения свободы в другое, ухудшающее или
улучшающее положение осужденного. В проекте федерального закона "Основы государственной политики борьбы с
преступностью" (ст. 48) предлагается закрепить принцип дифференциации условий отбывания наказания в
зависимости от вида режима, определенного осужденному судом, отбытого срока наказания и поведения
отбывающего наказание^.
1 См: Сенякин И. Н. Специализация и унификация российского законодательства: проблемы теории и практики. Саратов, 1993. С. 5, 110.
2 Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Зубкова. М., 1997. С. 17.
~1' См.: Миньковский Г. М., Ревин В. П. О необходимости подготовки и содержании проекта Федерального закона "Основы государственной
политики борьбы с преступностью". С. 28.
Дифференцирующие процессы в сфере уголовно-исполнительного права исследуются в правовой литературе.
Например, среди принципов уголовно-исполнительного права выделяют принцип дифференциации исполнения
наказаний'. А. С. Михлин, В. И. Селиверстов и И. В. Шмаров, анализируя концептуальные начала нового УИК РФ,
отмечают среди них и законодательное закрепление принципов отрасли. При этом принцип дифференциации и
индивидуализации исполнения наказаний трактуется этими исследователями как производный от принципа
справедливости ответственности и наказания. Содержание принципа дифференциации видится авторам в следующем:
"Дифференциация исполнения наказания означает, что к различным категориям осужденных в зависимости от
тяжести содеянного, прошлой преступной деятельности, формы вины, поведения в процессе отбывания наказания
применяется карательное воздействие в различных объемах. Одним из методов реализации принципа
дифференциации наказания является классификация осужденных к лишению свободы в зависимости от видов режима
колонии (ст. 74 УИК). УИК предусматривает в исправительных колониях трехступенчатую (обычные, облегченные и
строгие), а в воспитательных колониях — четырехступенчатую (обычные, облегченные, строгие и льготные)
классификации условий отбывания наказания"2.
А. В. Бриллиантов, исследуя принцип дифференциации уголовного наказания, по сути, анализирует все тот же
принцип дифференциации исполнения наказания. Он, по мысли автора, "заключается в создании различных условий
содержания, различном правовом положении осужденных на основе их классификаци-
' См , например' Сперанский И. А. Содержание и реализация принципов исправительно-трудового права Волгоград, 1969 С. 45—46, Шмаров И. В.,
Мелентьев М. П. Дифференциация исполнения наказания в исправитель-но-трудовых учреждениях Пермь, 1971 С 30; Романов А. К. Уголовно-
исполнительное законодательство и его принципы // Актуальные проблемы советской криминологии и исправительно-трудового права М., 1989. С.
78; Рябинин А. А. Основы исправительно-трудового (уголовно-исполнительного) права Российской Федерации. Вопросы дифференциации и ин-
дивидуализации наказания. М., 1995. С.72.
2 Михлин А. С., Селиверстов В. И., Шмаров И. В. Концептуальные проблемы нового Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации //
Государство и право. 1997 № 8. С 73.
онных групп в зависимости от возраста, пола, общественной опасности личности и степени исправления. При этом
обеспечивается раздельное содержание осужденных различных групп и дифференцированное карательно-
воспитательное воздействие на каждую категорию осужденных'". Как видим, отличий принципа дифференциации
уголовного наказания от принципа дифференциации исполнения наказания А. В. Бриллиантов не проводит. Не
позволяя себе увлечься критикой позиции этого автора, отметим лишь факт, важный для нашего исследования.
Можно констатировать единую линию дифференциации в современной отечественной уголовной
политике. В уголовно-пра-вовой политике она выражается и в дифференциации оснований уголовной
ответственности, и собственно в дифференциации уголовной ответственности.
§ 2. Особенности дифференциации ответственности в уголовном праве (сущность,
основание, субъект)
В настоящее время дифференциация уголовной ответственности признается основным направлением
отечественной уголовно-правовой политики.
Между тем очевидно, что одного лишь признания явно недостаточно для реального воплощения этого принципа
в реформируемом российском уголовном праве. Чтобы оптимально реализовать дифференциацию ответственности в
уголовном законе, необходимо определить исходные положения, создать ее концепцию и, что особенно важно,
детально разработать теоретическую базу отдельных средств и способов дифференциации.
Однако, как это ни странно, правовой литературы, посвященной собственно дифференциации уголовной
ответственности, очень мало (это уже названные статьи И. М. Гальперина, П. В. Коробова, С. Г. Келиной, Г. Л.
Кригер, Л. Л. Кругликова, монография Ю. Б. Мель-
' Бриллиантов А. В. Дифференциация наказания и степень исправления осужденных к лишению свободы М, 1997 С. 8
никовой). Обычно дифференциация лишь попутно анализируется в работах об индивидуализации уголовной
ответственности, которой действительно посвящены многие тома ценных исследований. Даже в тех случаях, когда
предметом исследования становится дифференциация ответственности, она рассматривается как дифференциация ви-
дов ответственности в уголовном праве', где наряду с уголовной до недавнего времени фигурировали
административная, дисциплинарная и "общественная" ответственность.
Наконец, необходимо отметить, что дифференциация уголовной ответственности не подвергалась комплексному
исследованию на монографическом уровне.
Как мы отмечали, дифференциация уголовной ответственности рассматривается исключительно в аспекте
сравнения ее с индивидуализацией ответственности как процесс, отличающийся по ряду параметров от
индивидуализации и позволяющий более четко выделить характерные черты последней2. При этом одни ис-
следователи недостаточно четко различают названные явления. Другие же доказывают необходимость их различения.
Например, И. И. Карпец пишет об индивидуализации наказания в законе (видимо, речь идет о дифференциации. — Т.
Л.-К.) и об индивидуализации наказания в суде''. И. И. Карпец, по существу, относит дифференциацию уголовной
ответственности к разновидности индивидуализации ответственности. Так, автор пишет об "индивидуализации
ответственности по составу преступления", например, путем учета квалифицирующих признаков, или об
"индивидуализации наказания в законе", "в рамках санкции статьи закона"4.
Другой исследователь — М. М Бабаев — отмечает: "Общие указания закона индивидуализируют
ответственность главным образом в рамках состава преступления. . Следующий этап — индивидуализация наказания
в суде — применение норм советского
' См , например Мельникова Ю Б. Указ соч.
2 См., например. Курляндский В. И. Указ соч С 77—96, Чугаев А. П Основы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания. Крас-
нодар, 1985, Его же. Индивидуализация наказания за преступления и ее особенности по делам несовершеннолетних Краснодар, 1979
' См. Карпец И. И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве М, 1961 С 12
•Там же С 12.
права к конкретному лицу, на основе учета особенностей его личности и совершенного им конкретного деяния...
Индивидуализация наказания в суде — это в конечном счете выбор конкретной меры воздействия в пределах,
установленных рамками санкции... статьи Особенной части"'.
Солидарен с указанными авторами А. А. Тер-Акопов, который пишет: "Нуждается в уточнении и перечень
факторов, влияющих на назначение наказания, которые в широком смысле влияют и на дифференциацию
ответственности"2.
А. А. Магомедов, правильно подчеркивая логическую связь между дифференциацией и индивидуализацией
ответственности, делает вывод, что "дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности выполняют
одни и те же функции"3. Представляется спорным, что два различных по правовой природе явления выполняют
одинаковую функцию, и наоборот: две функции присущи одному явлению.
Нередко и зарубежные исследователи не делают различий между процессами, с одной стороны, установления в
законе оснований уголовной ответственности и ее дифференциации и, с другой — индивидуализации ответственности
в суде. Так. Р.-П. Калис считает, что между составом преступления и назначением наказания догматических различий
нет; последовательно законные квалификации есть не что иное, как предугаданные подлежащие назначению меры
наказания. Они есть лишь законодательный ответ на вопрос, который обычно стоит перед судьей при назначении
меры наказания. По мнению Р.-П. Калиса, разделение компетенции между законодателем и судьей надуманно. В
некоторых случаях может иметь место смешение функций, "перемещение компетенции" этих субъектов. Суть не в
догматических принципах и конструкциях, а в стратегии. Отсюда, делает вывод Р.-П. Калис,
' Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетним. М., 1968. С 6—9.
2 Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом // Сов. государство и право. 1991.
№ 10. С. 73.
Магомедов А. А. О понятии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности // Уголовная политика и реформа уголовного за-
конодательства. М.. 1997. С. 102.Стр.33
предпосылки наказуемости (в том числе составы преступлений, включая квалифицированные и привилегированные
виды) можно понимать как законом предвосхищенные основания назначения наказания'.
Близка изложенной и позиция А. Монтенбрюка, который пишет, что различие между квалифицирующими
признаками (дифференциация наказания) и обстоятельствами, учитываемыми при назначении наказания, сделано
законодателем чисто случайно2;
содержательного различия между ними нет.
Другой немецкий исследователь, А. Дона, не так категоричен. Он утверждает, что в Германии еще нет четкой
границы между сферой назначения наказания судьей и изменением рамок санкции законодателем3. Автор
подчеркивает: теория не выработала четких критериев разграничения квалифицирующих и привилегиру-ющих
признаков (дифференциации ответственности. — Т. Л.-К.) и правил назначения наказания (индивидуализации
ответственности. — Т. Л.-К.У.
Напротив, ряд немецких исследователей поддерживают идею "разделения труда между законодателем и
судьей"5, т. е. различают сферы дифференциации и индивидуализации наказания. Так, большинство немецких ученых
выделяют в уголовном праве самостоятельные области: 1) назначения наказания (Strafzumessung) и 2) предпосылок
наказания (Strafvoraussetzungen). Но при различении этих областей часто подчеркивается, что это две стороны одной
медали. Невозможно "обойтись" лишь предпосылками наказуемости и при этом отказаться от правовых последствий
— наказания и других мер принуждения. Кроме того, правовые предпосылки и правовые последствия не должны быть
поняты в том смысле, что последствия "выводятся" из предпосылок. Речь идет, скорее, об их взаимном влиянии,
смысловой и целевой взаимосвязи.
' См.: Calliess R.-P. Die Rechtsnatur der "besonders schweren Falle" und
Regelbeispiele im Strafrecht // Junstische Schulung. 1975. S. 115, 116, 118.
2 См.: Montenbriick A. Strafen und Strafzumessung. Berlin, 1983. S. 43 ff.
'' См.: Dohna A. Die gesetzliche Strafzumessung // Monatsschrift fill' Kriminalbiologie und Strafrechtsreform. 1943. S. 145.
4 См.: Ibid. S. 141—142.
л Timpe G. Stratmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und des Doppelverwertungsverbot. Berlin, 1983. S 320.Стр.34
Особенно сильна эта взаимосвязь между исполнением состава преступления и пределами наказания. Составы
преступления имеют различную "тяжесть" — простые, квалифицированные, привилегированные. Это различие и
делает возможной первую дифференциацию относительно грозящего наказания. Здесь предпосылки наказания
(состав) непосредственно определяют пределы назначения наказания. Как считает Г. Артц, дифференциация составов
по их тяжести с помощью квалифицирующих признаков — это "предусмотренные в составе преступления (и
соответствующей ему санкции. — Т. Л.-К.) указания о назначении наказания'".
Г. Тимпе полагает, что различия между законодателем и судьей не существует, судья может вынести решение
вместо законодателя, ибо "правоприменение всегда есть нечто большее, чем просто исполнение закона, оно всегда
является процессом право-творчества, совместно определенным волевым актом (закона. — Т. Л.-К.) и оценкой
правоприменителя"2. Напротив Ф.-Х. Шредер подчеркивает необходимость разделения функций законодателя и
судьи: "Является неоспоримым то, что при определении последствий преступления (наказание) мнение судьи может
дополнять оценку законодателя; следует при каждом законодательном решении данного вопроса добиваться
оптимального деления функций между законодателем и судьей"3. В то же время Ф.-Х. Шредер отмечал, что
законодательные квалификации и привилегирова-ния есть лишь предвосхищение процесса назначения наказания, это
законодательный ответ на вопрос, который должен быть решен судьей. Предметное содержание этих процессов
одинаково, а различия этих областей не имеют большого практического значения4.
В результате увлечения спором о различии сфер дифференциации и индивидуализации уголовной
ответственности, безусловно, важным, в правовой литературе практически не уделяется внимания самому явлению
дифференциации ответственности.
' Arzt G. Die Neufassung der Diebstahlbestimmungen. Gleichzeitig ein Beitrag zur Technik der Regelbeispiele // Juristische Schulung. 1972. S. 386.
2 Тгтре G. Op. cit. S. 320—322.
1 Schroder F.-H. Gesetzliche und richterliche Strafzumessung// Festschrift fur Mezger. MCinchen, Berlin, 1954. S. 426.
' См.: Ibid.
Стр.35
Разумеется, мы далеки от мысли искусственно разорвать процессы дифференциации и индивидуализации
ответственности. Эти явления связаны логически и во времени следуют одно за другим. Вначале законодатель
устанавливает уголовную ответственность и типовое наказание за тот или иной вид преступления, очерчивает общий
контур наказуемости; затем он градирует эту ответственность, предусматривая возможность как бы двигаться "по
ступенькам", увеличивая или уменьшая ответственность, вплоть до возможности полного от нее освобождения;
наконец, право-применитель избирает конкретную, индивидуальную меру ответственности в рамках, уже
определенных законодателем на предыдущих этапах. Тем не менее рассматриваемые процессы имеют различную
правовую природу.
Невнимание теории уголовного права к проблеме дифференциации ответственности не могло не сказаться на
уголовном законодательстве. В частности, ни в УК РСФСР 1960 г., ни в действующем Уголовном кодексе РФ 1996 г.
дифференциация ответственности не упоминается в числе принципиальных положений уголовного права. Нельзя
считать оптимальной и редакцию ряда уголов-но-правовых институтов нового Кодекса, призванных закрепить
конкретные средства дифференциации ответственности.
Прежде чем приступить к рассмотрению характерных черт дифференциации уголовной ответственности,
представляется необходимым сделать несколько принципиальных методологических замечаний.
Согласно требованию прикладной логики для определения любого понятия необходимо смоделировать его
основное содержание. Форма определения во многом зависит от степени абстрактности понятия. Например, понятие
не столь высокой степени абстрактности логично определить через род и видовое отличие, категория же любой
научной отрасли не может быть определена таким образом, поскольку предельно общее понятие не имеет рода. Как
нам представляется, дифференциация уголовной ответственности может быть признана уголовно-правовой
категорией'. По фор-
' См.: Философская энциклопедия / Под ред Ф. В. Константинова. Т. 2. М., 1962. С. 472; Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1975.
С. 240; Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 112; Васильев А. М. Правовые категории: Методологические аспекты
разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 58.
Стр.36
ме она является предельно общим понятием уголовного права, по содержанию же может быть охарактеризована как
фундаментальное понятие, отражающее существенное, глобальное направление уголовно-правовой политики.
Однако необходимо уточнить, что дифференциация уголовной ответственности относится к уголовно-правовым
категориям, а не к общеправовым или социальным, в числе которых есть категории "ответственность" и "юридическая
ответственность". По общему правилу, к системе категорий какой-либо науки относят лишь те понятия, которые
максимально обобщают особенное, специальное в объекте данной науки. Именно объект науки (в данном случае —
уголовного права) ограничивает степень обобщения.
На наш взгляд, наиболее целесообразно определение дифференциации ответственности через парную категорию
либо через ближайшие элементы категориального ряда' путем перечисления существенных черт определяемого
явления в противопоставление названным категориям, т. е. необходимо рассмотреть место дифференциации
ответственности в системе категорий уголовного права
В связи с этим отметим, что в отечественной науке уголовного права не существует специальных работ,
посвященных проблеме понятийного и категориального аппарата данной науки. Некоторые авторы, затрагивая вопрос
категориального аппарата уголовного права, считают, что к числу категорий можно отнести лишь "преступление" и
"наказание"2. На наш взгляд, категориальный строй уголовного права не столь прост. Думается, следует, во-первых,
выделить поэлементный состав категорий и, во-вто-
' Категориальные ряды — группы категорий, объединенные по определенному основанию В зависимости от последнего различают предметные,
функциональные, исторические категориальные ряды. По своей общности категориальные ряды делятся на основной и ряды второго, третьего
порядка, а также понятийные ряды Внутри категориального ряда элементы логически связаны, продолжают и дополняют друг друга, они рас-
полагаются от более абстрактных к более конкретным. Начальная категория соотносится с одной или несколькими категориями более высокого
порядка и через определения конкретизирует эти категории Соответственно, отдельные категории ряда являются узловыми для категориальных
рядов третьего, четвертого порядка, а также понятийных рядов Таким образом формируется "сегь" понятийных рядов науки ^См Бабаев В К. Указ
соч. С. 117
Стр.37
рых, построить логически стройную их систему в виде категориальных рядов и их "сети".
В уголовном праве основной категориальный ряд выглядит следующим образом, "преступление" — "уголовная
ответственность" — "наказание". Очевидно, что входящие в этот ряд категории являются фундаментальными для
уголовно-правовой теории, концентрируют сущность уголовного права
Дифференциация ответственности как категория уголовного права относится, по нашему мнению, к
функциональному категориальному ряду "уголовно-правовая политика": "уголовное право-творчество" —
"применение уголовного закона". Уголовное право-творчество конкретизируется далее в криминализации и декри-
минализации, пенализации и депенализации, а применение уголовного закона — в квалификации и назначении
наказания (освобождении от ответственности и/или от наказания). Весь блок категорий уголовно-правовой политики
базируется на фундаментальной категории основного ряда "уголовная ответственность". Соответственно,
осуществление уголовно-правовой политики в сфере правотворчсства характеризуется унификацией и дифференциа-
цией уголовной ответственности, а в сфере правоприменения — ее индивидуализацией. Следовательно, "уголовная
ответственность" дает начало нескольким функциональным категориальным рядам, содержательно "связанным"
между собой.
Таким образом, интересующая нас категория "дифференциация уголовной ответственности"
относится к блоку категорий "уголовная ответственность" и характеризует процесс осуществления
уголовно-правовой политики в области правотворчества. Дифференциация уголовной
ответственности функционально связана с однородными категориями интеграции и индивидуализа-
ции уголовной ответственности и с категорией иного, более высокого, порядка — "уголовно-правовая
политика".
Думается, что парной категорией дифференциации ответственности не может быть признана ее
индивидуализация. Дифференциация ответственности характеризует уголовно-правовую политику законодателя В
рамках правотворческого процесса дифференциация ответственности уравновешивается ее унификацией,
ингеграцией. Индивидуализация же характеризует уголовно-правовую политику правоприменителя. Следовательно,
парной кате-
Стр.38
горией для дифференциации уголовной ответственности служит интеграция последней.
Названные категории отвечают всем параметрам парных категорий. Во-первых, они сравнимы, соотносимы; во-
вторых, обладают предметным единством, имеют единую основу — осуществление уголовно-правовой политики в
процессе правотворчества. Эти категории фиксируют определенное единство имеющих общую основу крайних
проявлений уголовно-правовой политики правотворчества. Дифференциация ответственности как одна сторона
уголовно-правовой политики несет в себе стремление к другой, противоположной стороне — потребность в
интеграции ответственности. Таким образом, они не существуют раздельно, и потому необходимо их совместное
рассмотрение. Кроме того, без их анализа невозможно познание сущности уголовной ответственности, поскольку
уголовная ответственность проявляется во взаимосвязи рассматриваемых категорий. Через дифференциацию и
интеграцию уголовной ответственности конкретизируется основная, исходная для них категория — "уголовная
ответственность", и мы считаем, что необходимо исследование тождества, развития, взаимосвязи и взаимопереходов
дифференциации и интеграции уголовной ответственности.
Поскольку для дифференциации уголовной ответственности базовой является категория "уголовная
ответственность", необходимо предварить изложение понимания дифференциации уголовной ответственности
кратким обозначением ее предмета, т. е. уголовной ответственности. Такое отступление представляется
необходимым еще по одной причине — не всякая дифференциация, осуществляемая в уголовном законодательстве,
идентична дифференциации уголовной ответственности. Дифференцируются, как мы увидим далее, и основания
уголовной ответственности, и уголовно-правовые последствия совершения преступления и проч. При этом важно
отграничить дифференциацию уголовной ответственности от иных явлений дифференциации с тем, чтобы четко
очертить ее границы.
Основные взгляды отечественной науки на сущность уголовной ответственности (и предварительно —
юридической ответственности) можно свести к следующим положениям:
Стр.39
1. Уголовная ответственность — это уголовное наказание, применение санкции'.
2. Уголовная ответственность — мера государственного принуждения, применяемая к лицу, совершившему
преступление;
реальное претерпевание им определенных лишений; принудительное осуществление таких лишений2.
3. Уголовная ответственность — это обязанность лица, совершившего преступление, дать отчет в содеянном,
подвергнуться мерам уголовно-правового воздействия, претерпеть лишения личного или имущественного характера,
наказание3.
4. Уголовная ответственность определяется через правовой статус, правовое положение лица, совершившего
преступление; она идентифицируется с уголовным правоотношением либо определяется через совокупность
уголовно-правовых, процессуальных и исполнительных отношений4.
' См., например: Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 85—88. 2 См., например: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории
права. М., 1961. С. 451—452; Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974. С. 26—27; Наумов А. В.
Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 57 и след.; Огурцов Н. А. Правоотношение и ответственность в советском уголовном
праве. Рязань, 1976. С. 153—180; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 7, 12;
Самощенко И. С., Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 48, 54, 68; Братусь С. И. Юридическая ответ-
ственность и законность. М., 1976. С. 103; Денисов Ю. А. Общая теория правонарушения и ответственности. Л., 1983. С. 139—140.
'См., например: Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 25—26; Лейкина Н. С.
Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 25, 28—30; Карпу-шин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и
состав преступления. М., 1974. С. 21 и след.; Пионтковский А. А. О понятии уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1967. № 12. С.
40; Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 222; Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 233; и др.
4 См., например: Наташев А. Е., Стручков Н. А. Основы исправительно-трудового права. М., 1967. С. 9; Марцев А. И. Уголовная ответственность и
общее предупреждение преступлений. Омск, 1973. С. 23; Стручков Н. А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью.
Саратов, 1978. С. 48; Багрий-Шахматов Л. В. Уголовная ответственность и наказание. Минск, 1976. С. 27; Дагель П. С. О принципе
индивидуализации уголовной ответственности // Вестник ЛГУ. 1974. № 11. С. 121; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 31 и след.; Ее же. О понятии и
сущности уголовно-правовых отношений // Сов. государство и право. 1970. № 6. С. 93; Общая теория государства и права / Под ред. В. С. Петрова
и Л. С. Явича. В 2 т. Т. 2. Л., 1974. С. 396; Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982. С. 12; Загородников Н. И. О
содержании уголовно-правовых отношений // Сов. государство и право. 1963. № 11. С. 85;
Базылев Б. П. Юридическая ответственность как охранительное правоотношение // Сов. государство и право. 1980. № 8. С. 122.
Стр.40
5. Уголовная ответственность — это осуждение, порицание лица в обвинительном приговоре от имени
государства за совершенное преступление (с назначением наказания или без него)'.
Безусловно, каждая из перечисленных точек зрения на сущность уголовной ответственности достаточно
обоснованна, однако, как нам представляется, акцентирует внимание лишь на одной или нескольких (пусть и
существенных) сторонах уголовной ответственности.
Аргументация "за" и "против" каждой позиции хорошо известна в правовой литературе. Обозначим коротко
наше отношение к данному вопросу. Во-первых, определения уголовной ответственности как наказания или как
реального осуществления государственного принуждения представляются нам слишком узкими, сводящими
ответственность к одной из форм ее реализации. Кроме того, действующий уголовный закон различает
рассматриваемые понятия (гл. 11, 12 УК РФ). Отсюда следует, что дифференциация уголовной ответственности
может осуществляться и сама по себе, и в виде дифференциации типового наказания в уголовном законе. Такое
положение носит принципиальный характер при определении видов дифференциации уголовной ответственности.
Понимание уголовной ответственности как обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться
мерам уголовно-пра-вового воздействия, включая наказание, правильно подчеркивая основную черту в содержании
уголовной ответственности, упускает из виду иные ее аспекты.
По нашему мнению, уголовную ответственность правомерно раскрывать через уголовно-правовос отношение,
его субъекты, объект и совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов.
' См., например; Бойцов А. И. Понятие уголовной ответственности // Вестник ЛГУ. 1981. № 17. С. 122, Тарбагаев А. Н. Понятие и цели уголовной
ответственности. Красноярск, 1986. С. 71; Прохоров В. С , Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования
Красноярск, 1989 С. 168; Нои И, С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. Саратов, 1973. С. 39, Разгильдиев Б. Т.
Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993 С. 161—162, 171; Уголовное право России. Общая часть: Учебник /
Под. ред. В. П. Мал-кова, Ф. Р. Сундурова. Казань, 1994. С 40; Хомич В. М. Новое в содержании уголовной ответственности и наказания в проекте
Уголовного кодекса Республики Беларусь // Вестник Белорусе, ун-та. Сер. 3. 1993. № 3. С. 63.
Стр.41
Очевидно, что субъектами такого правоотношения являются государство и личность, достигшая определенного
возраста и вменяемая. В рамках так называемого общерегулятивного правоотношения государство устанавливает
запрет совершать определенные деяния, признаваемые преступлениями. Соответственно каждый гражданин обязан
следовать этим запретам и имеет право действовать правомерно: например, осуществлять право на необходимую
оборону. Таким образом, государство как бы вступает в правоотношение со всеми законопослушными гражданами.
Здесь проявляется так называемый "перспективный аспект" уголовной ответственности.
В случае правомерного поведения лица появляется "ретроспективный аспект": государство одобряет такое
поведение в рамках уголовного правоотношения (необходимая оборона и др.) либо в принципе не вступает в иные
виды уголовного правоотношения из-за отсутствия основания (факта совершения преступления). В случае же
совершения лицом преступления государство в рамках "ретроспективного аспекта" дает негативную оценку содеянно-
го. Именно тогда возникает право государства подвергнуть лицо определенным мерам уголовно-правового
воздействия (осуждение от имени государства, назначение наказания, исполнение наказания полностью или частично
либо освобождение от реального исполнения наказания, судимость). У виновного лица есть обязанность претерпеть
указанные меры в полном объеме или частично (по решению государственных органов). Рассмотренные право
государства и обязанность лица дополняются еще одной парой "право и обязанность": у государства возникает
обязанность следовать при избрании меры воздействия предписаниям уголовного закона, а у лица — право требовать
от государства ограничения пределов уголовно-пра-вовой репрессии рамками закона.
Во многом сходна с изложенной нами позиция Ю. Б. Мельниковой, которая также рассматривает уголовную
ответственность как совокупность корреспондирующих прав и обязанностей субъектов правоотношения'. Однако
взаимные права и обязанности
' См.: Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. С.31 и след.
Стр.42
субъектов рассматриваются автором лишь в ретроспективе, причем в негативной ретроспективе: в случае совершения
лицом преступления.
Между тем существование общерегулятивных правоотношений давно признано теорией права1, и, раскрывая
понятие уголовной ответственности через правоотношение, мы неизбежно приходим к негативному и позитивному,
перспективному и ретроспективному аспектам в содержании уголовной ответственности.
Оговоримся, что мы отнюдь не склонны уравнивать позитивный и негативный аспекты в содержании уголовной
ответственности. Негативный ретроспективный аспект превалирует в этом явлении хотя бы потому, что он как бы
"находится на поверхности" и очевиден. Однако все же не следует игнорировать ретроспективный позитивный и
перспективный аспекты, особенно если признать за уголовным правом не только охранительную, но и пре-
дупредительную и регулятивную функции.
Таким образом, уголовную ответственность можно определить как обязанность лица не совершать
преступлений, а в случае совершения — обязанность претерпеть меры государственного принуждения в пределах,
предусмотренных уголовным законом. Этой обязанности и праву лица корреспондируют право государства ус-
тановить уголовно-правовой запрет и соответствующие ему рамки наказуемости и право требовать от каждого
гражданина соблюдения этого запрета, право привлечь виновное лицо к уголовной ответственности и обязанность
действовать при этом в соответствии с пределами, обозначенными для этой ответственности в уголовном законе.
Возникает вопрос: на каком этапе дифференцируется уголовная ответственность? По нашему мнению, на
этапе установления уголовного запрета, а не на стадии привлечения конкретного лица к ответственности за
преступление. Именно поэтому представляется важным включение общерегулятивных правоотношений в содержание
уголовно-правовой ответственности.
В связи с этим отметим, что мы не можем согласиться с признанием началом течения уголовной ответственности
вынесение
' См., например: Теория государства и права / Под ред. В. М. Карельского и В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 355.
Стр.43
обвинительного приговора1, вступление его в законную силу2, привлечение лица в качестве обвиняемого3 или, по
общепринятому мнению, совершение лицом преступления4.
Если установление уголовной ответственности и ее градация в законе не входят в пределах общего
правоотношения во временные границы уголовной ответственности, то вопрос о дифференциации ответственности в
уголовном законе вообще не относится к уголовной ответственности. До совершения преступления ответственности
нет и дифференцировать нечего.
По нашему мнению, уголовная ответственность дифференцируется законодателем уже на этапе ее
установления и градации в законе ее рамок, а после совершения преступления речь идет о точной квалификации
содеянного (установлении основания и законодательно определенных рамок ответственности) и избрании конкретной
меры уголовно-правового воздействия конкретному лицу.
На этапе правоприменения, следующем за установлением преступности конкретного деяния (основания
уголовной ответственно-
' См., например. Загородников Н. И. О пределах уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1967. № 7. С. 44; Смирнов В. Г. Функции
советского уголовного права. Л., 1965. С. 153—159, 173—174.
2 См., например: Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 14, 62; Недбаило П. Е. Применение советских правовых
норм. М, 1960. С. 485; РазгильдиевБ. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права Российской Федерации. Саратов,
1995. С. 167—170, 289; Журавлев М. П. Уголовная ответственность и формы ее реализации // Проблемы уголовной политики и уголовного права.
М., 1994-С. 68; Сабанин С. Н. Указ. соч. С. 34; Хомич В. М. Указ. соч. С. 63.
4 См., например: Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 30; Огурцов Н. А. Указ. соч. С. 155, 165; Брайнин Я. М. Указ. соч. С. 27—28; Вит-
тенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия. Иркутск, 1970
С.119—121.
4 См., например: Пгюнтковский А. А. Правоотношение в уголовном праве // Правоведение. 1962. № 2. С. 89; Курс советского уголовного права. Т. 1.
Л., 1968. С. 237; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 8, Козачен-ко И. Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения.
Свердловск, 1987. С. 21; Дубинин Т. Т. О соотношении уголовной ответственности и наказания // Современные проблемы правоведения. Кемерово,
1994. С. 63; Божьев В. П. Уголовно-правовые отношения: состав, содержание, связь с процессуальными отношениями // Проблемы уголовной
политики и уголовного права. М., 1994. С. 86; Коробов П. В. Пределы уголовной ответственности // Основания и порядок реализации уголовной
ответственности. Куйбышев, 1989. С. 20—21.
Стр.44
сти — состава преступления), по существу, речь идет не о дифференциации ответственности (она уже
дифференцирована законодателем), а о выборе правоприменителем рамок типового наказания для конкретного лица
(либо освобождении его от уголовной ответственности и наказания) на основании законодательных предписаний о
дифференциации ответственности. На этапе правоприменения дифференциация уголовной ответственности не
устанавливается, напротив, ответственность применяется к конкретному деянию и конкретному лицу.
В процессе определения сущности и пределов уголовной ответственности невозможно обойти вопрос о
позитивной уголовной ответственности. Он был поднят в 60-е годы и активно дискутировался в 70-е. При всех
разногласиях в подходе к позитивной уголовной ответственности суть его — выделение в явлении уголовной
ответственности двух аспектов: 1) обязанности не совершать деяний, признаваемых законом преступлениями; 2)
обязанности претерпеть меры уголовно-правового воздействия вследствие совершения преступления'.
Очевидно, что первый из названных аспектов — это "позитивная уголовная ответственность", а второй —
"негативная", понимаемая в традиционном плане уголовная ответственность.
Позиция сторонников выделения позитивного и негативного аспектов в уголовной ответственности созвучна
нашему пониманию уголовной ответственности (трактуемой как уголовно-право-вое отношение), хотя мы отнюдь не
уравниваем позитивный и негативный аспекты.
' См.: Смирнов В. Г. Уголовная ответственность и уголовное наказание // Правоведение. 1963. № 4. С. 79—80; Астемиров 3. А. Понятие
юридической ответственности // Сов. государство и право. 1979. № 6. С. 59—67; Тарба-гаев А. Н. Указ. соч. С. 20—32; Его же. О понятии
позитивной утоловно-правовой ответственности // Вестник ЛГУ. 1981. № 5. С. 88 и след.; Прохоров В. С. Преступление и ответственность. С. 123;
Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. С. 78; Проа-оров В. С., Кропачев Н. М., Тарба-гаев А. Н. Указ. соч. С. 146—164; Елеонский В.
А. Уголовное наказание и воспитание позитивной ответственности личности. Рязань, 1979; Разгиль-диев Б. Т. Задачи уголовного права Российской
Федерации и их реализация. С. 7, 135—152; Тархов В. А. О юридической ответственности. Саратов, 1978; Базылев Б. Т. Сущность позитивной
юридической ответственности // Правоведение. 1979. № 4. С. 40—46; Матпузов Н. И. Социалистическая демократия как единство прав,
обязанностей и ответственности личности // Сов. государство и право. 1977. № 11. С. 143.
Стр.45
Сторонники выделения в содержании уголовной ответственности позитивного аспекта чаще подвергались
критике', чем поддерживались. Так, С. Н. Сабанин считает нонсенсом утвеждение о том, что законопослушный
гражданин несет уголовную ответственность2, а М. X. Фарукшин отмечал абсурдность тезиса о том, что все граждане
несут позитивную уголовную ответственность с момента издания уголовного закона3. Нам эти положения
абсурдными не кажутся. Позитивная уголовная ответственность существует уже в рамках общего правоотношения: в
момент издания уголовного закона государство и любой дееспособный (вменяемый) гражданин вступают в общие
правоотношения. Уже в рамках этих правоотношений законопослушный гражданин знает, что именно запрещено в
законе: какое деяние влечет уголовную ответственность, как она дифференцирована законодателем, и каково типовое
наказание (мера ответственности) за перечисленные в законе деяния. Законодатель сконструировал "модель"
преступного деяния (а также правопослушного поведения) и предусмотрел меры ответственности за него.
Дифференциация уголовной ответственности осуществилась законодателем в момент издания уголовного закона (или
внесения в него изменений).
По нашему мнению, нет ничего абсурдного в утверждении, что, следуя уголовно-правовому запрету,
законопослушный гражданин реализует позитивный аспект уголовной ответственности.
Не стоит также забывать, что задачами уголовного закона (ст. 2 УК РФ) признаны охрана ряда объектов и
предупреждение преступлений. Думается, предупреждение преступлений осуществляется и самим фактом издания
уголовно-правового запрета, т. е. в первую очередь на этапе общих уголовно-правовых отношений.
Основываясь на изложенном понимании сущности уголовной ответственности, рассмотрим понятие ее
дифференциации.
По нашему мнению, особенности, характерные черты дифференциации уголовной ответственности могут быть
выявлены:
1) через сравнение с логически продолжающим ее процессом ин-
' См., например. Курс советского уголовного права Т 1. М., 1970. С. 218;
Лейкина Н, С. Указ. соч. С. 29, и др. 1 Сабанин С. Н. Указ. соч. С. 32
' См • Фарукшин М. X. Вопросы общей теории юридической ответственности // Правоведение.1969. № 4. С. 31
Стр.46
дивидуализации; 2) через противопоставление ее процессу интеграции ответственности. Первый аспект довольно
подробно проанализирован в правовой литературе. Второй же заслуживает более пристального внимания, так как
исследователи не только не пишут, но даже и не упоминают об интеграции уголовной ответственности. Но без нее
невозможно достаточно полно исследовать дифференциацию уголовной ответственности, а кроме того, она сама по
себе — важный и сложный процесс развития ответственности, уголовно-правовой политики.
Слово "интеграция" происходит от латинских слов "integer" — целый и "integratio" — восстановление,
восполнение и означает объединение в целое каких-либо частей, элементов'. К наиболее важным появлениям
интеграции, уголовной ответственности в отечественном уголовном праве могут быть, на наш взгляд, отнесены:
установление равной градации ответственности независимо от сословного положения граждан; исключение из круга
обстоятельств, признаваемых квалифицирующими, характеризующих только личность виновного (например, особо
опасный рецидивист); объединение родственных институтов (например, охраны государственной, общественной и
личной собственности); унификация видов и форм ответственности как в рамках определенных институтов, так и в
рамках отрасли. Движение к единообразию, единству уголовной ответственности — мало исследованное, сложное,
целостное явление, еще ждущее теоретического осмысления наукой отечественного уголовного права.
Под дифференциацией понимается разделение, расчленение, расслоение целого на различные части, формы и
ступени (это слово происходит от французского слова "differentiation" и латинского "differentia" — различие2).
Применительно к уголовной ответственности дифференциация проявляется уже на том этапе, когда законодатель
в Общей
'См.: Словарь иностранных слов. Изд. 18-е. М., 1989. С. 201.
2 Там же. С. 175. Следует отметить, что понятия дифференциации и интеграции обозначают явления, процессы реальности, причем как материаль-
ной, так и идеальной, мыслительной. Поэтому неверно определять дифференциацию как расчленение, различение отдельного, частного при рас-
смотрении, изучении чего-нибудь (см.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 154).
Стр.47
части уголовного закона определяет, следует ли за совершение того или иного преступления в обязательном порядке
привлекать лицо к уголовной ответственности либо возможно освобождение от уголовной ответственности. Такое
решение тесно связано с категоризацией преступлений в Общей части уголовного закона.
Определяя, вслед за законодателем, к какому виду преступления (составу преступления) относится содеянное,
мы ориентируемся на разбивку Особенной части уголовного закона на главы и разделы, на отдельные статьи (и
закрепленные в них составы) и расположение статей. Этот процесс находится за рамками собственно
дифференциации ответственности, которая "уступает место" дифференциации оснований уголовной ответственности.
Законодатель устанавливает ответственность, определяя ее основание (состав преступления) и типовое наказание
(виды и размеры наказания). Это, по сути, процессы криминализации и пенализации.
Дифференциация ответственности вновь "вступает в свои права" при учете квалифицирующих и
привилегирующих признаков содеянного. На этом этапе основание ответственности (основной состав преступления)
уже установлено; происходят градация, повышение или понижение типового наказания в зависимости от наличия в
содеянном квалифицированного или привилегированного составов преступлений.
Категоризация преступлений в уголовном законе (ст. 15 УК РФ) представляет собой, по нашему мнению, не
средство или конкретное проявление дифференциации ответственности1, а основу дифференциации (причем как в
Общей, так и в Особенной частях уголовного закона). Вместе с тем категоризация преступлений является также
основой установления ответственности, типового наказания за преступления с основным составом.
На следующем этапе решается вопрос о назначении виновному конкретной меры наказания. Это
индивидуализация ответственности, принципиально отличающаяся от ее дифференциации.
Институт освобождения от наказания, как бы продолжающий этап назначения наказания, по нашему мнению, не
относится к процессу дифференциации уголовной ответственности. По су-
' Этот вопрос будет подробно освещен в § 2 и 3 данной работы.
Стр.48
ществу — это индивидуализация процесса реализации наказания, о чем свидетельствуют закрепленные в этом
институте нормы условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст 79 УК РФ), замена неотбытой части
наказания более мягким видом наказания (ст 80 УК РФ), освобождение от наказания в связи с болезнью (ст 81 УК
РФ), отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст 82 УК РФ),
освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст 83
УК РФ)
Далее процесс индивидуализации отбывания наказания продолжается в рамках, регламентированных Уголовно-
исполнитель-ным кодексом Российской Федерации При этом законодательной основой такой индивидуализации
служат предписания закона о дифференциации режимов отбывания наказания в разных испра-вительно-трудовых
учреждениях и даже в рамках одного учреждения УИК РФ, безусловно, продолжил тенденцию дифференциации,
характерную для Уголовного кодекса Однако не следует забывать, что дифференцируется здесь не собственно
уголовная ответственность, а порядок ее реализации
Итак, уголовная ответственность дифференцируется законодателем в уголовном законе
Остановимся подробнее на вопросе о субъекте дифференциации уголовной ответственности Если исходить из
того, что место дифференциации уголовной ответственности — национальное уголовное законодательство, то ее
субъектом, естественно, следует признать национального законодателя
В связи с этим встает вопрос относится ли к субъектам дифференциации уголовной ответственности только
национальный законодатель или также и законодатель, создающий нормы международного публичного права,
затрагивающие вопросы уголовного права7
Известно, что в актах международного публичного права суверенным государствам преимущественно
предписывается установить или отменить уголовную ответственность Такие предписания имеют обязательную силу,
если они содержатся в международных конвенциях, протоколах к ним, в директивах государ-
Стр.49
ствам — членам конвенции', а также в большинстве резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, Комитета министров и
Парламентской ассамблеи Совета Европы, Европейского парламента В большинстве названных документов
содержатся рекомендации установить те или иные уголовно-правовые запреты, такие рекомендации обязательны для
адресатов (подписавших эти документы государств или для членов этих организаций)
Реже рекомендуется установить размер ответственности, санкции за те или иные нарушения Это не случайно
ведь разница в "тяжести" санкций в национальных законодательствах довольно велика, что обычно обусловлено
традициями и правовой культурой разных государств Так, в ст 36 Единой Конвенции о наркотических средствах от 30
марта 1961 г с изменением от 25 марта 1972 г Сторонам — участницам Конвенции предписывается установить
уголовную ответственность за перечисленные в статье умышленные деяния, связанные с оборотом наркотиков,
причем Сторонам рекомендовано в качестве наказания предусмотреть тюремное заключение или иной способ
лишения свободы2 Сходные предписания относительно умышленных преступлений, связанных с оборотом
психотропных веществ, содержатся в Конвенции о пси-хотропных веществах от 21 февраля 1971 г В частности, в ст
22 Конвенции рекомендовано устанавливать в санкции тюремное заключение или наказание иным способом лишения
свободы, а также конфискацию предмета преступления' В 1988 г в Вене была принята Конвенция ООН о борьбе
против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, которая вступила в силу 11 ноября 1990
г (Россия участвует в этой Конвенции) Новая Конвенция предусматривает возможность применения к виновным та-
ких мер наказания, как арест, конфискация иностранной собственности, доходов и банковских счетов4
1 См, например Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г (ст 1, 3, 4), Конвенция относительно
рабсгва от 25 сентября 1926 г с изменениями о г 7 декабря 1953 г (ст 6), Конвенция о борьбе с торговлей людьми и с эксплуатацией просгитуции
тречьими лицами от 12 марга 1950 г (ст 1, 2) // Международное право в документах Изд 2-е М, 1997 С 273—275, 282—283, 288—290
2 См Международное право в документах С 295 1 Там же С 301
4 См Международное право Учебник / Под ред Ю М Колосова, В И Кузнецова Изд 2-е М, 1998 С 380—381
Стр.50
Иногда в конвенциях в более общей форме устанавливается обязанность государств-участников предусмотреть в
национальном законодательстве строгое наказание, соответствующее "тяжкому характеру преступления" Например,
такое предписание содержится в п 2 ст 2 Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц,
пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, от 14 декабря 1973 г'
Таким образом, чтобы избежать разночтений и провести линию правовой унификации в актах международного
права, касающихся вопросов уголовной ответственности, даются рекомендации относительно не только признаков
преступного деяния, но и примерной санкции
В последние годы такая тенденция к унификации оснований и пределов уголовной ответственности особенно
характерна для стран — членов Европейского Союза
Казалось бы, вывод напрашивается сам собой "международный" законодатель, наряду с законодателем
национальным, дифференцирует уголовную ответственность Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что
это не так
Никто не может быть привлечен к уголовной ответственности в Российской Федерации, если ее уголовным
законом такая ответственность не установлена (а также не дифференцирована) Так, в Российской Федерации до 1995 г
не была наказуема торговля несовершеннолетними, несмотря на ратификацию Россией в 1990 г Конвенции ООН о
правах ребенка2 Разумеется, не могла быть и дифференцирована ответственность за это деяние Ныне купля-продажа
несовершеннолетних подлежит наказанию в соответствии со ст 152 УК РФ, и ответственность за это деяние
дифференцирована в Кодексе
Сходным образом до введения в действие УК РФ 1996 г не были наказуемы в России геноцид, наемничество,
преступления против лиц, пользующихся международной защитой, и ряд других преступных деяний, несмотря на
присоединение России к соответствующим конвенциям3
' См Международное право в документах С 311
1 См Международная защита прав и свобод человека Сборник документовМ, 1490 С 385—409
1 См Международное право в документах С 273—275, 282—283, 310—314, Международное право Учебник С 378
Стр.51
Таким образом, рекомендации международных организаций (например, "правовые линии" Европейского Союза,
рекомендации Международной ассоциации уголовного права по унификации международного и национального
уголовного права, рекомендации ООН в отношении уголовной политики и нормотворчества) могут касаться
уголовно-правовой политики, связанной как с установлением, так и с дифференциацией уголовной ответственности
Но реально осуществляет дифференциацию уголовной ответственности лишь национальный законодатель,
управомоченный устанавливать и дифференцировать уголовную ответственность
Отметим еще один важный, на наш взгляд, момент, характеризующий деятельность субъекта дифференциации
ответственности и отличие ее от деятельности субъекта индивидуализации уголовной ответственности Законодатель,
дифференцируя ответственность в законе, действует авторитарно по отношению к процессу дальнейшего
применения закона А в деятельности правопримени-теля, индивидуализирующего ответственность, превалирует дис-
позитивность Поясним сказанное Законодатель авторитарно дифференцирует уголовную ответственность, например
за кражу, признав, что совершение кражи неоднократно влечет увеличение санкции Судья, обнаружив в конкретном
деле признаки кражи и неоднократности, обязан квалифицировать содеянное именно как неоднократную кражу, а не
"просто" кражу Следуя императивному приказу законодателя, судья обязан ориентироваться на типовое наказание,
предусмотренное за неоднократную кражу, т е на санкцию ч 2 ст 158 УК РФ
Такая императивная, жесткая дифференциация ответственности законодателем как бы уравновешивается
диспозитивностью процесса индивидуализации ответственности и наказания Судья, назначая наказание конкретному
лицу, виновному в неоднократном совершении кражи, и ориентируясь на рамки типового наказания, все же может
выйти за рамки санкции ч 2 ст 158 УК РФ по основаниям, указанным в ст 65 УК РФ, и назначить этому лицу более
мягкое наказание, чем предусмотрено уголовным законом
Сам процесс индивидуализации ответственности (и наказания) регламентирован в законе в значительной мере
диспозитивно Судья имеет довольно большую свободу выбора в процессе назначения наказания, например, избирая
конкретный вид и размер наказания
Стр.52
в рамках санкции. Общие начала назначения наказания (ст. 60 УК) предписывают учитывать характер и степень
общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие
наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Таким образом, процесс индивидуализации ответственности в принципе не может быть жестко, императивно регла-
ментирован. Именно здесь в значительной степени велика роль усмотрения судьи.
Из сказанного следует вывод, имеющий принципиальное значение для определения приоритетов уголовно-
правовой политики. Необходимо разумно сочетать дифференциацию и индивидуализацию уголовной
ответственности, стремясь достигнуть равновесия между свободой усмотрения судьи и ограничением этой сво-
боды уголовным законом. Не следует, с одной стороны, устанавливать абсолютно определенные санкции либо
относительно определенные санкции с чрезмерно узкими рамками. Они не дают достаточной свободы судье. В то же
время необоснованны и чрезмерно широкие рамки относительно определенных санкций. Здесь свобода судейского
усмотрения рискует перейти в произвол. Нецелесообразны бесконечные перечни казуистично описанных квали-
фицирующих (привилегирующих) признаков состава преступления (например, совершение преступления путем
взрыва, поджога, затопления и т. д.). Такие признаки стесняют свободу действий судьи В то же время абстрактно
сформулированные оценочные квалифицирующие (привилегирующие) признаки (например, общеопасный способ,
особо тяжкие последствия) дают судье столь много свободы в их толковании, что порой сложно отличить такую сво-
боду от произвола. При формулировании перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств в Общей части (ст 61, 63
У К РФ) следует учитывать, что они "уравновешены" перечнями квалифицирующих (привилегирующих) признаков
конкретных составов преступлений в Особенной части
Для отечественного уголовного законодательства характерна тенденция довольно точной регламентации,
ограничения пределов судейского усмотрения. Этатенденция прослеживается особенно четко на примере уголовных
законов советского периода свобода судьи в принятии решений постепенно и последовательно ограни-
Стр.53
чивалась законодательными рамками — взять ли сферу назначения наказания и освобождения от него, или
формулировки квалифицированных и привилегированных составов преступлений, или широту санкций.
В целом в теории отечественного уголовного права при выборе приоритетов в решении важных вопросов
уголовно-правовой политики, как правило, ведущая роль признается за законодателем, а не за правоприменителем.
Например, С Г. Келина обоснованно выступает за более подробную дифференциацию мер уго-ловно-правового
воздействия и сужение тем самым сферы судейского усмотрения Она, в частности, пишет. "Дальнейшее совер-
шенствование системы уголовно-правовых мер борьбы с преступностью должно идти прежде всего по линии их
упорядочения, дифференциации с учетом тяжести воздействия каждой отдельной меры и конкретизации оснований ее
применения. Второе направление в этой работе касается уточнения пределов судейского усмотрения,
формулирования в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению,
в произвольное, субъективное решение'". Среди путей ограничения судейского усмотрения автор предлагает четкую
классификацию преступлений с фиксированием в законе правовых последствий совершения преступления
определенной категории и формулирование норм, предусматривающих обязательное смягчение или усиление
наказания в рамках санкции при наличии определенных обстоятельств. Несложно заметить, что оба предложенных
решения, направленные на усиление дифференциации ответственности непосредственно в законе (и одновременное
сужение сферы судейского усмотрения), были восприняты новым Уголовным кодексом РФ.
Однако указанными вопросами проблема не исчерпывается соприкосновение сфер дифференциации и
индивидуализации ответственности многогранно, так же как и сами эти процессы И найти баланс между
дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности, между компетенцией законодателя и судьи —
задача нелегкая. Думается, для ее решения (или хотя бы
' Келина С Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения С 106
Стр.54
подхода к решению) необходимо четко определить и разграничить названные явления.
Обратимся к анализу определений дифференциации уголовной ответственности, встречающихся в
отечественной уголовно-пра-вовой литературе. Мы вынуждены констатировать, что в настоящее время не
наблюдается единства взглядов даже на сущность и определение дифференциации уголовной ответственности, виды
же дифференциации практически не рассматриваются, а конкретные средства нередко анализируются в прикладном
ключе, без ориентира на имеющиеся уже теоретические исследования.
Как было отмечено выше, дифференциация юридической ответственности — явление, представляющее собой
направление развития, принцип, руководящую идею права вообще и тенденцию уголовно-правовой политики в
частности. Под дифференциацией юридической ответственности как принципом права обычно понимают
установление в законе различных ее видов в зависимости от общественной опасности правонарушения.
Соответственно в уголовном праве дифференциацию ответственности определяют часто следующим образом:
"Дифференциация заключается в разработке на уровне закона такого разнообразия мер уголовно-правового характера,
которое в наибольшей мере соответствовало бы разнообразию типов преступлений и лиц, их совершающих"'. Автор
этого высказывания субъектом дифференциации ответственности признает законодателя, а ее основанием — тип
преступления и тип лица, его совершившего2. Мы солидарны с исследователем в решении данного вопроса (если не
акцентировать внимания на терминологических различиях — "тип преступления" или "типовая общественная
опасность преступления").
Определение И. М. Гальпериным основания дифференциации уголовной ответственности, по существу, сходно с
предшествующим. Он отмечает, что дифференциация ответственности должна основываться на социально
обусловленных границах государственного принуждения, определяемых типичными свойствами тех или
' Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С. 69. 2 Там же. С. 71.
Стр.55
иных категорий общественно опасных деяний, а также типичными личностными свойствами преступников'. Автор
справедливо относит дифференциацию уголовной ответственности к прерогативе законодателя, а важнейшие ее
средства видит в институте освобождения от уголовной ответственности и в градации наказания с помощью
квалифицирующих и привилегирующих признаков2.
Близко по духу приведенным выше и определение, данное Г. Л. Кригер. Рассматривая сущность и субъект
дифференциации уголовной ответственности, она, в частности, пишет, что "дифференциация ответственности
заключается в определении форм ответственности и их классификации применительно к целым группам (видам)
социально атипичных антиобщественных проступков. Это, по сути дела, есть конкретизация пределов
ответственности на базе и в рамках единого основания ответственности..."3 "Дифференциация ответственности, —
пишет автор далее, — является исключительной прерогативой законодателя, который определяет в более или менее
типизированном виде объем и пределы соответствующей юридической ответственности, связывая их с опреде-
ленными критериями и признаками, закрепленными непосредственно в законе"4.
Некоторые авторы под дифференциацией ответственности в уголовном праве понимают установление
уголовным законом различных видов (форм, объема, меры) ответственности в зависимости от характера (и степени)
общественной опасности преступления и личности виновного (иногда добавляется третье основание —
обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность)5.
Остановимся подробнее на названных основаниях, поскольку все процитированные авторы сходятся на том, что
субъект дифференциации уголовной ответственности — законодатель, а место дифференциации — уголовный закон.
' См.: Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания. С.70—71.
2 Там же.
3 Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности. С. 115.
4 Там же. С. 115—116.
3 См.: Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38; Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам несовершен-
нолетних. Краснодар, 1979. С. 7; Магомедов А. А. О понятиях дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. С. 98—99.
Стр.56
Мы считаем принципиально важным признать основанием дифференциации уголовной ответственности
типовую степень общественной опасности содеянного и типовую степень опасности лица, совершившего
преступление (по терминологии иных авторов — типичные свойства деяния и типичные свойства лица, со-
вершившего преступление). Не можем согласиться с авторами, признающими основанием дифференциации
уголовной ответственности характер и степень общественной опасности преступления1. Характер общественной
опасности и индивидуальная степень общественной опасности содеянного не являются основаниями дифференциации
уголовной ответственности. Характер общественной опасности служит основанием установления уголовной
ответственности, а индивидуальная степень общественной опасности содеянного — основанием индивидуализации
ответственности2.
Мы придерживаемся сложившегося в теории отечественного уголовного права понимания характера
общественной опасности преступления как качественной определенности преступления, отраженной обязательными
признаками его состава (или иначе — признаками основного состава преступления). Степень же общественной
опасности деяния, по господствующему мнению, — это количественная характеристика опасности преступления,
которая выражается в конкретном проявлении признаков состава преступления в индивидуальном деянии3.
' См.: Кригер Г. Л. Дифференциация и индивидуализация наказания // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-тех-
нической революции. М., 1980. С. 126; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38, Коробевв А. И. Указ. соч С. 165—166.
2 В связи с этим мы не можем согласиться с утверждением А. А. Маго-медова, который в другой своей работе под дифференциацией уголовной
ответственности понимает законодательную регламентацию уголовной ответственности в соответствии с определенными особенностями и
индивидуальными признаками, присущими определенным категориям преступлений и преступников (см.. Магомедов А. А. Проблемы
индивидуализации уголовной ответственности в советском уголовном законе // Актуальные проблемы советского уголовного права и
криминологии. М., 1988. Деп. ИНИОН. № 34623 С. 55).
'См.: Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 110— 112; Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С.
199;
Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 325; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 126; Кузнецова Н. Ф. Преступление и
преступность. М., 1969. С 69, 72; Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 97; Прохоров
Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. Омск, 1980 С. 39.
Стр.57
Вместе с тем мы считаем принципиальным различие между типовой и индивидуальной степенью общественной
опасности Типовая степень общественной опасности отличается тем, что она характеризует степень опасности в
рамках определенно!! меры, вследствие чего она может быть типизирована, регламентирована в законе. Типовая
степень характерна для определения группы деяний и деятелей. Например, она отражается в характеристике
оснований и условий освобождения от уголовной ответственности либо в квалифицирующих (и привилегирующих)
признаках состава преступления. В законе невозможно отразить индивидуальные черты содеянного и опасность
конкретной личности Законодатель в обобщенном, типизированном виде указывает при регламентации освобождения
от ответственности категорию преступления и общую характеристику виновного, включая специфику его
послепрегтупного поведения,
Типовая степень общественной опасноеги более абстрактна, чем индивидуальная. Однако ее не следует
смешивать с характером общественной опасности. Типовая степень характеризует существенные количссгвенные
различия в рамках определенного качества, но качество остается неизменным Так, введение в состав кражи
квалифицирующих и даже особо квалифицирующих признаков дифференцирует уголовную ответственность,
повышает рамки типового наказания, однако при этом квали4:>ицирпван-ная кража не перестает быть кражей и не
превращается в грабеж или разбой.
В отличие от типовой степени общественной опасности индивидуальная степень характеризует более мелкие
перепады в степени общественной опасности в сравнении с типизированной С7епе-ныо либо те из значительных
перепадов, которые не являются обычными для данной категории дел и пслсдггвпс этого не могут быть типизированы
в законе
Ю. Б. Мельникова помимо упомянутых основании дифференциации уголовной ответственности (характер и с
гот нь общественной опасности преступления) называет еще личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие
и отягчающие ответственность', а А. И. Коробеев относит к дополнительным основаниям особенности личности
преступника и фюрмы вины".
' См . Мельникова Ю. Б Ука^ гоч С ;-i8
2 См Коробеев А. И Укал соч С 16:)—166
Стр.58
На наш взгляд, личность виновного, за исключением сведений о типовой степени общественной опасности
личности, а также смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают основанием не дифференциации, а
индивидуализации уголовной ответственности. Из названного тезиса Ю. Б. Мельникова делает вывод: при
установлении в законе критериев индивидуализации ответственности законодатель в общем использует те же
обстоятельства, которые выступают критериями дифференциации ответственности. Различие между этими
критериями видится автору в том, что при дифференциации ответственности они указываются законодателем в
абстрактной форме, а при индивидуализации — конкретизируются применительно к обстоятельствам,
характеризующим конкретное деяние и конкретную личность виновного (данные обстоятельства в абстрактной форме
были указаны в ст. 37, 38, 39 УК РСФСР)1.
С таким суждением нельзя согласиться. Удачно подмеченное автором различие в уровнях конкретности
оснований дифференциации и индивидуализации все же не должно привести к отождествлению оснований. В самом
деле, если критерии двух процессов едины, то и процессы эти должны совпадать. Между тем, как справедливо
подчеркивает сама Ю. Б. Мельникова, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности — явления и
понятия не идентичные2.
Полагаем, что столь частое смешение в юридической литературе оснований дифференциации и
индивидуализации уголовной ответственности обусловлено нечетким разделением самих процессов дифференциации
и индивидуализации. Мы уже отмечали взгляды отечественных и зарубежных исследователей, которые сводят про-
цессы дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности к единому процессу — индивидуализации,
осуществляемому двумя субъектами — законодателем и судьей. По нашему мнению, такие утверждения
противоречат устоявшемуся и справедливому по существу суждению о различии сфер дифференциации и инди-
видуализации ответственности. Эти сферы различаются прежде всего по субъектам: если дифференциация
ответственности —
' См Мельникова Ю Б. Указ соч. С 40.
1 Там же С. 17—18
Стр.59
деятельность законодателя, то ее индивидуализация — деятельность правоприменителя. Рассматриваемые виды
деятельности различаются, помимо того, по правовым актам (закон, акт правоприменения), по времени, процедуре,
порядку осуществления, наконец, по основаниям.
Между тем и авторы, принципиально разделяющие сферы дифференциации и индивидуализации уголовной
ответственности, иногда расширяют основания первой за счет включения в них оснований второй. Так, С. Г. Келина
следующим образом характеризует основания уголовной ответственности и основания диф4'»еренциа-ции
ответственности: "Те признаки конкретного преступного деяния, которые соответствуют определенному составу
преступления, являются основанием для квалификации и привлечения лица к уголовной ответственности; вся
совокупность признаков конкретного преступного деяния, включая те, которые выходят за рамки состава
преступления, является основанием для дифференциации ответственности, для применения к лицу той или иной
меры, предусмотренной уголовным законом"'. Представляется, что в данной работе С. Г. Келина, акцентировав
внимание на различии оснований установления ответственности и ее дифференциации, по инерции объединила
процесс дифференциации и логически продолжающий его процесс индивидуализации уголовной ответственности (и
как следствие — их основания).
Другой исследователь сущности и оснований дифференциации уголовной ответственности — П. В. Коробов —
сначала определял дифференциацию уголовной ответственности как установление государством в уголовном законе
различного объема неблагоприятных уголовно-правовых последствий для лиц, совершивших преступления,
основанное на учете характера и степени общественной опасности содеянного, личности и степени общественной
опасности виновного2. Мы уже полемизировали с П В Коробовым о целесообразности называть личность, наряду со
степенью общественной опасности виновного, в числе оснований дифферен-
' Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения С 104
2 См.: Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 7
Стр.60
циаи.ии уголовной ответственности1. Нам представляется более правильным определение диф4эеренциации
уголовной ответственности, данное П. В. Коробовым позднее, когда он понимает под ней предусмотренное в
федеральных законах деление обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию
и судимости, основанное на учете характера и степени общественной опасности преступления и степени
общественной опасности личности преступника2. Мы солидарны в данном случае с исследователем, признавшим
степень общественной опасности преступления и степень общественной опасности личности преступника
основаниями дифференциации ответственности. Думается, что под термином "степень" П. В. Коробов понимает
именно типовую степень, поскольку в другой работе он пишет, что термином "степень опасности" обозначается лишь
количество видовой социальной опасности, а качество опасности, присущее конкретному преступлению, обозначается
в законе термином "тяжесть преступления"''. Наше несогласие с признанием основанием дифференциации характера
общественной опасности преступления уже аргументировано выше.
Интересно, что П. В. Коробов считает местом дифференциации уголовной ответственности не только
уголовный закон, но и уголовно-правовые нормы Конституции Российской Федерации
' См . Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве Ярославль, 1993 С 184.
1 См.: Коробов П. В. Понятие дифференциации уголовнои ответственности // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве
Ярославль,1995 С Ю.
Три года спустя П. В Коробов иначе определял дифференциацию ответственности (и ее основания) эго деление государством установленной им
обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию и судимости, основанное на учете типовой общественной
опасности преступления и типовой общественной опасности личности виновного. (См Коробов Л. В. Правовая политика и дифференциация
уголовной ответственности // Правоведение 1998 ,]\"" 1 С 181). Нам импонирует, что автор уже не относит все свойства личности виновного к
основаниям дифференциации уголовной ответственности Однако остается не ясным, что имеется в виду под типовой общественной опасностью
преступления только типовая степень либо еще и характер общественной опасности.
'См Коробов Л. В. Дифференциация уголовнои огветственности и классификация уголовно наказуемых деянии. С 10
Стр.61
(ч. 2 ст. 20), УПК и даже материалы судебной практики'. По нашему мнению, то, что решение некоторых уголовно-
правовых вопросов дифференциации ответственности (например, об освобождении от уголовной ответственности)
содержится в актах процессуального, уголовно-исполнительного права или в судебной практике, относится к
недостаткам уголовного законодательства России и не должно влиять на принципиальное положение: место
дифференциации уголовной ответственности — уголовный закон. А в уголов-но-исполнительном законодательстве
могут и должны осуществляться дифференциация и индивидуализация условий реализации наказания, на что и сделан
упор в новом УИК РФ. Однако предмет дифференциации, как видим, здесь совсем иной.
Еще более спорным представляется утверждение, что и в Конституции осуществляется дифференциация
уголовной ответственности. В Конституции могут решаться принципиальные вопросы уго-ловно-правовой политики,
в частности, может быть провозглашен принцип дифференциации ответственности или его конкретное проявление
(что, впрочем, не обязательно). Однако место реальной градации ответственности там, где она установлена.
Устанавливается же уголовная ответственность не в Конституции, а в уголовном законе. Таким образом, правильнее
подчеркнуть, что дифференциация ответственности осуществляется в федеральном уголовном законе, а не в
федеральных законах.
В работе А. И. Коробеева, А. В. Усе, Ю. В. Голика утверждается, что дифференциация ответственности
"предполагает необходимость учета на всех уровнях — и законодательном, и правоприменитель-ном — степени
общественной опасности как деяния, так и деятеля"2. Представляется, что приведенное суждение неоправданно
расширяет понятие основания дифференциации ответственности.
Как уже отмечалось, необходимо признать основанием дифференциации ответственности типовую степень
общественной опасности деяния и личности, исключив индивидуальную степень опасности содеянного и личности.
Кроме того, дифференциация ответ-
' См • Коробов Л. В. Понятие дифференциации уголовной ответственности. С. 9.
1 Коробеек А. 11., Усе А. В , Голик Ю. В Уголовно-правовая политика тенденции и перспекшвы Красноярск. 1991 С 91
Стр.62
ственности в принципе осуществляется на одном уровне — законодательном, а именно, только законодателем и
только в уголовном законе Учет же правоприменителем степени общественной опасности содеянного (кстати,
индивидуальной степени) — это уже процесс индивидуализации, а не дифференциации уголовной ответственности.
Н. М. Кропачев называет основанием дифференциации уголовной ответственности общественную опасность
преступления, не конкретизируя это утверждение'. Такая формулировка, по нашему мнению, столь аморфна, что
практически ничего не определяет. Общественная опасность (ее характер и степень) служит основанием
криминализации, декриминализации, пенализации, депенали-зации, дифференциации и индивидуализации уголовной
ответственности.
Еще менее конкретно основание дифференциации уголовной ответственности, сформулированное М. С.
Поройко, которая определяет дифференциацию как расчленение обязанности лица подвергнуться осуждению,
наказанию и судимости на основе всестороннего учета обстоятельств дела2. Несложно заметить, что такое основание
не только лишено информативности, но и дает основания отождествить процессы дифференциации и
индивидуализации уголовной ответственности.
Н. В Васильев, рассматривая дифференциацию ответственности в качестве принципа советского уголовного
права, правильно называет и субъект (законодатель), и основания дифференциации. По мнению автора, основание
(критерий) дифференциации уголовной ответственности — существенное изменение степени общественной
опасности деяния, влекущее изменение (повышение или понижение) ответственности^. По нашему мнению,
существенное изменение степени общественной опасности как раз и типизирует-
' См Кропачев Н. М. Общие вопросы применения мер ответственности за пресгупления // Уголовное право на современном этапе Проблемы пре-
ступления и наказания. СПб, 1992 С 373
1 См. Поройко М. С. К вопросу о понятии уголовной ответственности и средствах ее дифференциации // Юридическая техника и вопросы диф-
4)ере1:циации огветственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998 С 62
' См Васильев Н В. Указ соч С 42—43
Стр.63
ся в законе, т. е. признается типовой степенью опасности содеянного. Считаем, что к названному основанию
следовало бы присоединить еще одно — типовая степень опасности лица, совершившего преступление.
Подведем итоги рассмотрения столь разнообразных взглядов исследователей на понятие и сущность
дифференциации уголовной ответственности. По нашему убеждению, наиболее четко выделить особенности
дифференциации уголовной ответственности можно через сопоставление ее с интеграцией и индивидуализацией
Дифференциация как процесс, противоположный интеграции, характеризуется разделением, расслоением
ответственности в законе в зависимости от типовой степени общественной опасности деяния и типовой степени
опасности личности виновного. При сопоставлении этих явлений наиболее ярко проявляются сущностные свойства
дифференциации, встает вопрос о законодательной регламентации данного принципа,
Сравнение дифференциации и логически продолжающего ее процесса индивидуализации уголовной
ответственности позволяет более четко выделить элементный состав свойств этого явления, его структуру, что,
несомненно, имеет значение для формулирования определения дифференциации.
Сказанное позволяет схематично охарактеризовать свойства и основные черты дифференциации
уголовной ответственности:
1) субъектом ее является законодатель;
2) сущность ее — разделение, расслоение уголовной ответственности;
3) основание — типовая степень общественной опасности преступления и личности виновного;
4) средства дифференциации ответственности составляют логическую структуру содержания дифференциации,
5) процесс дифференциации детерминирован порядком применения ее средств.
Таким образом, дифференциация уголовной ответственности — это градация, разделение,
расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавлива-
ются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной
опасности преступления и типовой степени общественной опасности личности виновного.
Стр.64
Мы принципиально определяем дифференциацию уголовной ответственности через вид деятельности и ее
результат и не считаем, что в этом случае смешиваются два аспекта дифференциации ответственности. П. В Коробов,
критикуя нашу дефиницию, утверждае'1, что при определении дифференциации уголовной ответственности следует
опираться только на ее деятельный аспект, а не на результат и что в противном случае смешиваются два аспекта
дифференциации — как деятельности законодателя и как воплощения результата этой деятельности в законе'. Счита-
ем, что именно наличие различных аспектов в явлении дифференциации предполагает их отражение в определении.
Не случайно признание двух сторон квалификации преступлений — как деятельности законодателя и ее результата —
обусловливает отражение их в общепринятой дсгриниции понятия "квалификация преступлений"
Определив дифференциацию уголовной ответственности, подчеркнем отличие этого термина от понятия
"дифференциация ответственности в уголовном праве" Под последней в соответствии с УК РСФСР 1960 г.
понимали дифференциацию ответственности в уголовном законе на уголовную, административную, дисциплинарную,
гражданско-правовую ("специальная конфискация") и "общественную''.
Общепринято, что виды юридической ответственности должны определяться и, как правило, на практике
определяются в соответствии со спецификой отрасли права, в пределах которой регулируется ответственность, в
особенности метода правового регулирования. Правильно отмечается в литературе, дифференциация юридической
огветственности — это установление в законе различных ее видов (форм) в зависимости от типичных свойств, ха-
рактеризующих в обобщенном виде различные группы правонарушений'. В административном праве устанавливается
административная ответственность, в гражданском — имущественная, в трудо-
' См Коробив П. В Понято дифференциации уголовной ответственности С 7
2 См Курляпдский В 11 Уголовная попишка, дифференциация и индивн-дуалпзацпя угочовноп oiBciciBe'uiiocin С 78, Мельникова Ю. С Указ соч С
17
Стр.65
вом — дисциплинарная, имущественная и т. д.' При этом возможны взаимные отсылки между отраслями при
регламентации того или иного вида ответственности.
Специфика уголовной ответственности, ее особый — репрессивный — характер, необходимость строгой
судебной процедуры ее наложения и подобные причины приводят к выводу о том, что уголовная ответственность
должна быть установлена только в уголовном законе. Это, разумеется, не мешает законодателю при регламентации,
например, области охраны природы сделать отсылку к уголовному закону. Такая отсылка не идентична уголовной от-
ветственности. Сама уголовная ответственность за экологические преступления устанавливается (и
дифференцируется) непосредственно в уголовном законе.
Однако теоретически мыслима и иная конструкция, которая, кстати, имела место в практике отечественного
уголовного законодательства. Речь идет об установлении в уголовном законе за преступления помимо уголовной и
иных видов ответственности.
В частности, еще в первые годы советской власти был выдвинут тезис об уничтожении при социализме
социально-экономических причин преступности, был взят курс на замену мер уголовного наказания мерами
общественного порицания, профессиональных судов — товарищескими судами. Идея постепенной замены
уголовного наказания мерами общественного воздействия и воспитания вновь стала актуальной в 60-е годы, после
XXII съезда КПСС.
В УК РСФСР 1960 г. 10—12% санкций Особенной части содержали помимо мер уголовной ответственности
указание на иные меры воздействия. Кроме того, УК РСФСР предусматривал случаи освобождения от уголовной
ответственности с привлечением лица к административной ответственности (ст. 50' УК РСФСР), либо с передачей
материалов дела на рассмотрение товарищеского суда (ст. 51 УК РСФСР) или комиссии по делам
несовершеннолетних (ст. 10 УК РСФСР), либо с передачей лица на поруки общественной организации или трудовому
коллективу (ст. 52 УК РСФСР). Спе-
' Ряд авторов выделяют также уголовно-процессуальную и гражданско-процессуальную ответственность См , например. Чечина Н. А., Элькинд П.
С. 06 уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной ответственно-сги // Сов государство и право. 1973 № 9 С. 33—41, Мельникова Ю. Б.,
Byuiijcea. Л. А Вопросы дифференциации юридической ответственности С 38
Стр.66
циальная конфискация орудий и предметов преступления, предусмотренная в санкциях ряда норм Особенной части
УК РСФСР 1960 г., может быть оценена как имущественная или гражданско-правовая, а применение правил
Дисциплинарного устава за некоторые воинские преступления — как дисциплинарная ответственность. По существу,
в названных случаях имела место замена уголовной ответственности другими видами юридической ответственности1,
среди которых, безусловно, была и административная. Что же касается иных видов ответственности, то их правовую
природу, как правильно отмечает Ю. Б. Мельникова, следует определять исходя не только из отраслевой
принадлежности норм, устанавливающих ответственность, но и из характера самой ответственности2. В частности,
рассматривая ответственность при передаче материалов в товарищеский суд, в комиссию по делам несовершен-
нолетних и при передаче лица на поруки, следует отметить ее дуалистический, двойственный характер. С одной
стороны, это социальная (общественная) ответственность, с другой стороны, она носит юридический характер.
Таким образом, по нашему убеждению, следует говорить о следующих видах ответственности в УК РСФСР 1960
г.: уголовной, административной, дисциплинарной, гражданско-правовой и общественной (носящей одновременно
социальный и юридический характер).
' Необходимо отметить, что практика замены уголовной ответственности иными видами ответственности была весьма распространена. Так, по вы-
борочным данным И. И. Карпеца, от уголовной ответственности с применением мер общественного воздействия освобождалось до 30% лиц, впер-
вые совершивших преступления, не представляющие большой общественной опасности (Карпец И. И. Проблемы преступности. М., 1969. С. 134).
Другие исследователи, анализируя состояние преступности в СССР за 1989 г., отметили, что лишь 60,8% лиц, совершивших преступления, были
привлечены к уголовной ответственности, а 34,6% освобождены от такой ответственности с применением мер общественного воздействия (см.:
Жа-линский А. Э., Миньковский Г. М. Преступность в СССР в 1989 г.: Статистические данные, криминологический комментарий // Сов. государство
и право. 1990. № 6. С. 83, 87). По данным других исследователей, в 1989 г. более 35% лиц, совершивших преступления, были освобождены на ста-
дии предварительного расследования с применением мер общественного и административного воздействия (см.: Голик Ю., Селиверстов В.
Пределы гуманизма // Соц законность. 1990. № 6. С. 13; Алексеева М., Сидоров В. Гуманизация уголовной политики: практика и последствия // Сов.
юстиция. 1990.№ 19. С. 12). ''CM.; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 25.
Стр.67
Существование в рамках уголовного права иных видов ответственности было характерно не только для
советского, но и в целом для социалистического уголовного права. Например, в ГДР малозначительные уголовные
дела передавались на рассмотрение производственным конфликтным комиссиям или товарищеским судам, которые
применяли к преступникам меры общественного воздействия. По заключениям экспертов, в последние годы перед
объединением ФРГ и ГДР "общественная юстиция" рассматривала в среднем 25% уголовных дел (по отдельным
категориям дел — еще больше: кражи — 35%, телесные повреждения — 44%, подделка документов — до 77%)'.
Появление в уголовном законе различных видов ответственности позволило исследователям ввести в оборот
новые понятия "дифференциация ответственности в уголовном законе (праве)" и "дифференциация ответственности
за совершенное преступление"2, которые, как мы видим, существенно отличаются от понятия "дифференциация
уголовной ответственности".
Мы не относимся к сторонникам теоретического обоснования такого законодательного решения3. Кстати,
предложения сохранить в новом уголовном законодательстве различные виды ответственности звучали и в середине
90-х годов4. Думается, наполнение уголовного законодательства не только уголовной, но допол-
' См.: Эзер А. Ассимиляция уголовного права в процессе объединения двух Германий // Государство и право. 1993. № 9. С. 139.
2 См., например: Кропачев Н. М. Общие вопросы применения мер ответственности за преступления. С. 384.
3 См., например; Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965; Гальперин И. М. Взаимодействие
государственных органов и общественности в борьбе с преступностью. М., 1972; Виттенберг Г.Б. Освобождение от уголовной ответственности и
наказания с применением мер общественного воздействия. Иркутск, 1970;
Загородников Н. И. Указ. соч. С 62—63.
4 См., например: Кругликов Л. Л. О структуре, санкциях и некоторых элементах диспозиций статей Особенной части // Вопросы уголовной от-
ветственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 54—55; Его же. Вопросы дифференциации
ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в правоприменительной деятельности органов уголовной
юстиции. Ярославль, 1992. С. 63—64, Журавлев М. П. Указ. соч. С. 74; Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от уголовной
ответственности. С. 33, 70, 137—138; Лумпова И. А. Институт освобождения от уголовной ответственности в главе 34 проекта Уголовного кодекса
// Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 131.
Стр.68
нительно и другими видами ответственности, по существу, размывает границы уголовной ответственности1 и
уголовного права как отрасли права и законодательства. Девальвируется само понятие преступления. У
правоприменителя появляется возможность по своему усмотрению заменять уголовную ответственность, например,
административной, что изначально таит в себе опасность произвола.
Не случайно поэтому Комитет конституционного надзора СССР вынес 13 сентября 1990 г. заключение, в
котором признал несоответствие норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, определяющих
основания и порядок освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания
или общественного воздействия, Конституции СССР и Международным пактам о правах человека, презумпции
невиновности2.
Уже проект Уголовного кодекса, подготовленный в 1992 г., не содержал норм освобождения от уголовной
ответственности с заменой ее иными видами ответственности. В Концепции уголовного законодательства было
констатировано, что за совершение преступления должна следовать именно уголовная, а не какая-либо иная
ответственность. Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. не содержит положений об освобождении от
уголовной ответственности с привлечением к иным видам ответственности.
Институт "общественной юстиции", передача преступника на поруки и подобные меры отменены в настоящее
время в землях ФРГ, входивших ранее в ГДР, и в странах Восточной Европы3.
Таким образом, можно констатировать, что с принятием нового УК РФ вопрос о различии в теории уголовного
права понятий
' См., например: Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения. С. 107; Загородников Н. И.
Советская уголовно-правовая политика и деятельность органов внутренних дел. М., 1979. С. 57; Сад-аров А. Б. Перспективы развития советского
уголовного права // Сов. государство и право. 1983. № 7. С. 84—85; Тарба-гаев А. Н. Ответственность в уголовном праве // Правоведение. 1994. №
3. С. 102—106; Его же. Административная ответственность в уголовном праве // Правоведение. 1992. № 2. С. 62—68; Скрибицкий В. В.
Освобождение от уголовной ответственности и отбывания наказания. Киев, 1987. С. 15.
2 См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 1. С. 45—46.
•' См.: Клюканова Т. М. О реформировании уголовного законодательства в объединенной Германии // Вестник С.-Петербургского ун-та. Сер. 6.
1994. Вып. 2. С. 108.
Стр.69
"дифференциация уголовной ответственности" и "дифференциация ответственности в уголовном праве" утратил
актуальность сам по себе. Ныне правомерно говорить лишь о дифференциации уголовной ответственности.
§ 3. Пределы дифференциации уголовной ответственности
Вопрос о пределах или границах дифференциации уголовной ответственности представляется нам весьма
важным. По нашему мнению, процесс дифференциации уголовной ответственности ограничен рамками применения
средств дифференциации, вне которых о нем говорить не приходится, хотя вне этих рамок не исключено
существование иных "дифференцирующих процессов". Именно здесь и таится опасность, увлекшись ключевым
словом "дифференциация", экстраполировать дифференциацию уголовной ответственности на все случаи градации,
дифференциации в уголовном законе.
В связи с этим отметим, что термин "дифференциация" стал достаточно модным. Он часто употребляется в
научной литературе, причем не только в связи с процессом дифференциации уголовной ответственности. Так, М. И.
Ковалев пишет о "дальнейшей законодательной дифференциации возраста уголовной ответственности"'.
А. А. Магомедов, справедливо относя к проявлениям дифференциации уголовной ответственности выделение
квалифицированных и привилегированных составов преступлений2, считает, что дифференциация уголовной
ответственности непосредственно выражается в классификации преступлений, в перечне признаков отдельных
составов преступлений, в установлении системы наказаний и конструировании санкций уголовно-правовых норм, в
оп-
' См.: Ковалев М. И. Советское уголовное право. Вып. 1. Свердловск, 1971. С. 74—76.
2 См.: Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от уголовной ' ответственности. С. 41.
Стр.70
ределении оснований и условий, при наличии которых допускается освобождение от уголовной ответственности и
наказания, а также в дифференциации ответственности совершеннолетних и несовершеннолетних, молодежи,
женщин, беременных женщин, лиц с психическими расстройствами и т. д.' С. Н. Сабанин также относит к
проявлениям принципа дифференциации уголовной ответственности институты освобождения от уголовной
ответственности и от наказания2. По мнению А. В. Васильевского, к дифференциации уголовной ответственности (и
наказания) относятся классификация преступлений и наказаний, выделение обстоятельств, влияющих на процесс
освобождения от уголовной ответственности и наказания и на процесс назначения наказания3. М. С. Поройко относит
к средствам дифференциации уголовной ответственности классификацию преступлений, освобождение от уголовной
ответственности (гл. 11 УК РФ), амнистию, помилование, судимость (гл. 13), освобождение от уголовной
ответственности несовершеннолетних (гл. 14) и принудительные меры медицинского характера (гл. 15)4.
С. Г. Келина, рассматривая проблему дифференциации уголовной ответственности, пишет затем о
дифференциации оснований уголовной ответственности, о дифференциации видов соучастия и видов рецидива, о
дифференцированном решении вопросов о возрасте уголовной ответственности и т. д.5
Л. Л. Кругликов, справедливо включая в сферу дифференциации уголовной ответственности институт
освобождения от уголовной ответственности и градацию санкций с помощью квалифицирующих признаков состава,
расширяет рамки дифференциации. В частности, он относит сюда условное неприменение наказания, досрочное осво-
' См.: Магомедов А. А. Указ. соч. С. 41—42; Его же. О понятии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. С. 96—97.
Сходное мнение высказано И. Неновым (см.: Ненов И. Дифференциация уголовной ответственности // Правовые исследования. Тбилиси, 1977. С.
130).
2 См.: Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. С. 28, 47.
3 См.: Василъевский А. В. Условия дифференциации уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного законодательства // Акту-
альные проблемы правоведения. Ярославль, 1997. С. 66.
4 См.: Поройко М. С. Указ. соч. С. 62—63.
5 См.: Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С. 70.
Стр.71
бождение от наказания и в целом сферу законодательной пенализа-ции, т. е. установления вида и размера наказания в
санкции и другие явления'.
Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев относят к проявлениям дифференциации ответственности в
уголовном праве, например, введение в закон положения о колониях-поселениях для лиц, совершивших преступление
по неосторожности, отсрочку исполнения приговора несовершеннолетнему, условное осуждение к лишению свободы
с обязательным привлечением к труду и условное освобождение из мест лишения свободы собязательным
привлечением к труду, условно-досрочное освобождение от наказания и замену наказания более мягким2.
Т. Г. Понятовская относит к "дифференциации ответственности (в том числе уголовной) по признаку ее
существенного свойства... ретроспективную (негативную) и перспективную (позитивную) ответственность"3.
А. А. Тер-Акопов наряду с традиционными проявлениями дифференциации ответственности (освобождение от
уголовной ответственности) приводит следующие: 1) признание деяния малозначительным и непреступным и
исключение по этому основанию уголовной ответственности; 2) назначение более мягкого наказания, чем
предусмотрено законом4.
П. В. Коробов относит к средствам дифференциации уголовной ответственности дифференциацию посредством:
1) освобождения от уголовной ответственности; 2) освобождения от наказания;
3) освобождения от отбывания наказания; 4) судимости; 5) издания актов об амнистии, затрагивающих первые три
вопроса5.
' См.: Кругликов Л. Л. Вопросы дифференциации ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа справедливости в пра-
воприменительной деятельности органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 58—59.
2 См.: Злобин Г. А., Келина С. Г., Яковлев А. М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности. С. 56—57.
3 Понятовская Т. Г. К вопросу о концептуальных истоках дифференциации уголовной ответственности в истории российской доктрины уголовного
права // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С.27.
4 См.: Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом. С. 72. •'См.: Коробов П. В.
Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. С. 8.
Стр.72
Э С Тенчов выделяет несколько уровней дифференциации уголовной ответственности, тем самым неоправданно
расширяя это понятие и явление "1) постановления Общей части уголовного права , 2) Особенной части Кодекса (ее
структура, последовательность расположения разделов и глав), J) глав Особенной части УК (размещения внутри них
отдельных статей), 4) статей Особенной части (дифференциация в них огветственности за простые, квали-
фицированные и "привилегированные" разновидности соответствующих преступлений'"
Таким образом, увлечение самой идеей и процессом дифференциации в уголовном праве уводит, как нам
кажется, авторов от первоначального предм^а их исследования — дифференциации уголовной ответственности
Ведь, как известно, дифференциации в данном случае подлежит уже установленная уголовная огветствен-ность, а не
возраст привлечения к уголовной ответственности, виды соучастия, виды рецидива и т д Разумеется, явление
дифференциации, градации присутствует во всех перечисленных случаях, но предмет ее иной Отчасти признают это и
сами авторы Так С Г Келина подчеркивает, что дифференциация уголовной ответственности зависит от хорошо
разработанной системы наказании и иных мер уголовно-правового воздействия и от точного определения в законе
оснований их применения Затем автор делает вывод "Будущее законодательство, очевидно, должно продолжить
линию на дальнейшую дифференциацию оснований (курсив мой — Т Л -К ) уголовной ответственности"2
Сходная позиция у И Я Козаченко, который огносит увеличение или уменьшение объема ответственности (или
дифференциацию уголовной ответственности) к проявлениям криминализации и декриминализации Автор отмечает
"Бесспорно, что отмеченная дифференциация уголовной ответственности осуществляется, прежде всего, за счет
исключения или изменения объема основания уголовной ответственности'"
' Тенчов Э С О дифференциации отвегственносги за пося1а1ельства про-гив собственности // Дифференциация о гве-i с i венное i и в уголовном
праве и процессе Ярославль 1944 С 154
2 См Келина С Г Некоторые направления совершенствования уголовного законодагельства С 70
1 Козаченко И Я Уголовная поли гика и основание уголовной о1вет(.твен-ности // Уголовная поли гика и совершено гвование законодательства Ке-
мерово 1992 С 33—34
Стр.73
По нашему убеждению, дифференциация оснований уголовной ответственности — понятие, не идентичное
дифференциации уже установленной уголовной ответственности И критерии осуществления этих процессов также
не идентичны Дифференцируя основания ответственности, законодатель, по существу производит процесс
криминализации (декриминализации) группирует такие основания в блоки Однако этот процесс принято называть не
дифференциацией, а установлением уголовной ответственности
Еще сильнее соблазн использовать термин "дифференциация уголовной ответственности ' применительно к
группировке отдельных статей в главы и разделы уголовного закона Действительно явление группировки,
классификации здесь присутствует Законодатель изначально формулировал понятия преступлении (их составы) в
отдельных статьях уголовного закона Затем в ходе исторического развития появилась необходимость
классифицировать составы (статьи закона) в определенные группы, главы, разделы Так, уже Соборное уложение 1649
г выделяет главы причем в пределах главы сходные составы (убийства, увечья) расположены более или менее
компактно, т е осуществлена их градация, дифференциация
С принятием УК РФ 1996 г стали активнее писать о дифференциации глав и разделов, о выделении в
самостоятельные группы преступлений, ранее включенных в иные главы против половой неприкосновенности и
половой свободы личности (гл 18 УК РФ) регламентированных ранее в гл 3 УК РСФСР "Преступления против жизни,
здоровья, свободы и достоинства личности', против семьи и несовершеннолетних (гл 20 УК РФ), выделившихся из той
же гл 3 УК РСФСР и гл 10 УК РСФСР "Преступления против общественной безопасности, общественного порядка и
здоровья населения", против безопасности движения и эксплуатации транспорта (гл 27 УК РФ), входивших ранее в гл
Ю УК РСФСР экологических (гл 26 УК РФ), выделившихся из хозяйственных преступлений (гл 6 УК РСФСР), против
интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл 23 УК РФ), отпочковавшихся от должностных
преступлении (гл 7 УК РСФСР)
Однако встает вопрос что именно классифицирует градирует законодатель1? При ближайшем рассмотрении
оказывается что
Стр.74
классификации подвергаются основания уголовной ответственности, а не ее градация, дифференциация
В связи с этим мы поддерживаем позицию Г Л Кригер, которая, по нашему мнению, точно подметила различия в
понятиях "дифференциация оснований уголовной ответственности" и "дифференциация пределов уголовной
ответственности"1 Близка к изложенной и позиция П В Коробова, который обозначает группировку преступлений в
законе дифференциацией составов преступлений, дифференциацией оснований ответственности2
Действительно, в данном случае речь идет об установлении уголовной ответственности, а ее дифференциация —
следующий этап
Вопрос усиления или ослабления санкций за те или иные посягательства следует также либо оценивать в
качестве дифференциации уголовной ответственности, либо — нет, в зависимости от конкретных обстоятельств Так,
согласно Концепции уголовного законодательства иерархия социальных ценностей, охраняемых уголовным законом,
изменилась Ныне это личность — общество — государство — международная безопасность Между тем со времен
Уложения 1649 г, включая советский период, иерархия была прямо противоположной государство — общество —
личность Например, по УК РСФСР 1960 г умышленное убийство наказывалось мягче, чем хищение государственного
имущества в особо крупных размерах Статья 2 УК РФ поставила на первое место охрану прав и свобод человека и
гражданина, а Концепция уголовного законодательства подчеркнула отказ от старой идеологии, признававшей
приоритет государства, и провозгласила новую, устанавливающую приоритет общечеловеческих ценностей перед
любыми другими, в том числе классовыми, национальными, государственными, приоритет охраны прав и свобод
личности перед защитой государственных интересов
Рассматриваемые принципы выражаются не только в последовательности расположения глав и разделов УК РФ
(как мы уже
' См Кригер Г Л Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности С 114
2 См Коробов Л В Понятие дифференциации уголовной ответственности С 16
Стр.75
отметили, группировка составов преступлений по главам и разделам не является дифференциацией уголовной
ответственности) Если сравнить уровень санкций или типовых наказаний за те или иные преступления, например,
против жизни и против собственности, то по УК РФ первые в целом наказываются строже Казалось бы, это
дифференциация, но каков предмет9 Все тот же, что и при группировке составов преступлений по главам
Дифференциации подвергаются основные составы преступлений и соответствующие им типовые наказания
Таким образом, не следует смешивать процессы установления уголовной ответственности и
дифференциации уже установленной ответственности или дифференцированное регулирование
вопросов, уже находящихся в сфере действия уголовного
права
С этих позиций следует рассматривать и суждение Ю Б Мельниковой, которая отмечает, что в законе
дифференцируется (различается) уголовная ответственность несовершеннолетних, беременных женщин,
рецидивистов, ответственность за совершение разных видов (неодинаковых по тяжести и общественной опасности)
преступлений, за умышленные и неумышленные преступления, за одно и несколько преступлений, за простой и
квалифицированный виды преступлений' Мы можем согласиться с исследователем лишь отчасти Законодатель
действительно дифференцирует уголовную ответственность несовершеннолетних, а также учитывает наличие
рецидива и совершения нескольких преступлений (множественности), изменяя рамки типового наказания, а иногда —
и виды наказаний, предусматривая и дополнительные виды освобождения несовершеннолетних от уголовной
ответственности Однако едва ли правомерно включать в процесс дифференциации ответственности установление
законодателем различной ответственности за совершение разных видов преступлений, за умышленные и
неумышленные преступления Как уже отмечалось, речь в данном случае идет о дифференциации, градации оснований
уголовной ответственности, а не о процессе дифференциации уже установленной ответственности
' См Мельникова Ю Б Указ соч С "38
Стр.76
А вот установление различной ответственности за простой и квалифицированный виды преступлений Ю Б
Мельникова справедливо относит к области дифференциации уголовной ответственности Думается, сюда же можно
включить и привилегированные виды преступлений, традиционно остающиеся в тени при исследовании
квалифицированных составов преступлений
Л Л Кругликов также относит квалифицированные виды составов преступлений к проявлениям дифференциации
уголовной ответственности', не называя отдельно привилегированные составы преступлений Кроме того, автор
обоснованно включает в рамки дифференциации уголовной ответственности все виды освобождения от нее,
предусмотренные в нормах Общей и Особенной частей УК Однако мы не можем согласиться с позицией этого иссле-
дователя включившего институт освобождения от наказания в пределы дифференциации уголовной ответственности2
Аргументация нашей позиции изложена в § 2 главы 1 и § 2 главы 3 данной работы
Некоторые исследователи относят к дифференциации уголовной ответственности принудительные меры
медицинского характера и принудительные меры воспитательного характера На первый взгляд такое суждение не
лишено смысла, особенно если вспомнить идею "двухколейности" уголовного права, принятую в теории германского
уголовного права Рассмотрим подробнее, действительно ли охватываются рамками дифференциации уголовной
ответственности названные правовые явления
По нашему убеждению, принудительные меры медицинского характера (гл 15 У К РФ) не могут быть отнесены к
проявлению дифференциации уголовной ответственности С точки зрения теории уголовного права медицинские меры
не представляют собой уголовной ответственности, а являются ее альтернативой С практической точки зрения (или с
точки зрения законодателя) медицинские меры применяются к невменяемым лицам (п "а" ч 1 ст 97 УК РФ) А в
соответствии сч 1ст 21ист 19 УК РФ невменяемые
' См Кругликов Л Л Квалифицированные составы особенности регла-менгации, влияние на режим законное! и // Вопросы обеспечения социа-
листической законности в уголовном судопроизводстве Тверь 1991 С 10
г Там же
Стр.77
лица не подлежат уголовной ответственности, следовательно она не может быть дифференцирована
В случае совершения лицом преступления в состоянии вменяемости и наступления после совершения
преступления психического расстройства, делающего невозможным назначение или исполнение наказания (п "б" ч 1
ст 97 УК РФ), меры медицинского характера как бы заменяют меры ответственности а в случае излечения лица
подлежат зачету (ст 103 УК РФ) Таким образом, и здесь меры медицинского характера не являются дифференциацией
уголовной ответственности, а выступают ее альтернативой
Сходная ситуация складывается в случаях совершения преступления лицом, страдающим психическим
расстройством не исключающим вменяемости, либо лицом, признанным нуждающимся в лечении от алкоголизма и
наркомании (п "в' , "г" ч 1 ст 97 ч 2 ст 99 УК РФ) Этим лицам принудительные меры медицинского характера
назначаются наряду с наказанием Таким образом, уголовная ответственность реализуется в наказании, меры
медицинского характера не изменяют, не дифференцируют ответственность, а дополняют ее
Принудительные меры медицинского характера можно отнести, по нашему мнению, к проявлениям не
дифференциации уголовной ответственности, а к дифференциации уголовно-пра-вовых последствий совершения
преступления
Продолжая рассмотрение вопроса о рамках дифференциации, подчеркнем, что дифференциация
ответственности несовершеннолетних, безусловно, входит в сферу дифференциации уголовной ответственности
Такая дифференциация существовала давно, еще в законах петровской эпохи мы находим предписания о
снижении наказания и неприменении некоторых видов наказания к малолетним преступникам Последовательно
проводилось такое решение и в уголовном законодательстве XVIII и XIX вв, а равно в уголовных законах советского
периода'
Наиболее полное решение вопроса дифференциации уголовной ответственности несовершеннолетних
содержится в гл 14 УК РФ 1496 г В частности, к дифференциации ответственности отно-
' См подробна гч 2
Стр.78
сится ограничение видов и размеров уголовных наказаний, применяемых к несовершеннолетним (ст 88 УК РФ) К
проявлениям дифференциации уголовной ответственности мы относим также случаи усиления уголовно-правовой
охраны несовершеннолетних, например, когда они являются потерпевшими от преступлений (п "д" ч 2 и п "в" ч 3 ст
131 и ст. 132, п "д" ч 2 ст 126 и 127, ч 2 ст 202 УК РФ и др)
Однако принудительные меры воспитательного воздействия (ст 90 УК РФ) не являются, по нашему мнению,
дифференциацией уголовной ответственности, поскольку они применяются вне рамок уголовной ответственности и
не носят уголовно-репрессив-ного характера
Сокращение сроков давности и сроков погашения судимости (ст 93—95 УК РФ) в сравнении с аналогичными
сроками для совершеннолетних преступников свидетельствует, на наш взгляд, о реализации в этих законодательных
решениях принципа дифференциации уголовной ответственности
Градация уголовно-правовых последствий преступления на уголовную ответственность (уголовное наказание), с
одной стороны, и иные меры уголовно-правового характера — с другой (помимо уже упомянутых принудительных
мер медицинского либо воспитательного характера, к ним относятся условное осуждение, отсрочка отбывания
наказания беременным женщинам)', позволяет сделать вывод, что вторая группа правовых явлений не относится к
дифференциации уголовной ответственности Условное
1 Мы не можем согласиться с А П Чугаевым, относящим к мерам уголовной огвегственности помимо вынесения обвинительного приговора и нака-
зания (собс1венно уголовная огвегсгвенносгь) также условное осуждение огсрочку исполнения приговора, применение к несовершеннолетнему
принудигельных мер воспитательного характера, возмещение причиненного вреда судимость (см Чугаев АЛО совершенствовании правового
регулирования уголовной отвегственносги // Реализация уголовной ог-ветственности материально-правовые и процессуальные аспекты Самара,
1992 С 45) Сходная позиция у А С Молодцова, утверждающего что дифференциация уголовной ответственности предполагает использование всех
имеющихся средств наказания иных уголовно-правовых мер, иных видов 01вегс1венности (см Молодцов А С Уголовная ответственное гь по-ня1И(-
дифференциация // Реализация уголовной ответственности материально-правовые и процессуальные аспекгы Куйбышев, 1992 С 51, 55)
Стр.79
осуждение и отсрочка отбывания наказания — это, по нашему убеждению, проявления принципа дифференциации и
индивидуализации исполнения наказания, укладывающиеся в рамки процесса исполнения наказания
Институт освобождения от наказания (гл 12 У К РФ) также не следует относить к средствам дифференциации
уголовной ответственности Между тем в правовой литературе условно-досрочное освобождение (ст 79, 93 УК) весьма
часто связывают с дифференциацией ответственности Думается, этот институт — средство индивидуализации
уголовной ответственности (индивидуализация уже избранной виновному меры наказания)
В то же время градированное снижение или повышение типового наказания (ст 62, 66, 68 УК РФ) мы относим не
к институту индивидуализации ответственности, а к проявлениям ее дифференциации Изложенные в этих статьях
обстоятельства можно считать особо смягчающими (отягчающими) или квалифицирующими (привилегирующими)
либо признавать их пограничную правовую природу, но бесспорно влияние названных обстоятельств на
градированное изменение рамок санкции и тем самым на дифференциацию ответственности
В уголовно-правовой литературе, освещающей новации УК РФ 1996 г, нередко упоминается о дифференциации
ответственности путем более подробной регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния (гл 8)
По нашему убеждению, такие обстоятельства не дифференцируют уголовную ответственность, а исключают ее При
непреступности содеянного, отсутствии ответственности нечего и дифференцировать
Новый Уголовный кодекс действительно решил вопрос о рассматриваемых обстоятельствах более
дифференцирование Так, помимо ранее известных отечественному законодательству необходимой обороны и крайней
необходимости (ст 37, 39) УК РФ 1996 г назвал также причинение вреда при задержании лица, совершившего
преступление (ст 38), физическое или психическое принуждение (ст 40), обоснованный риск (ст 41) и исполнение
приказа или распоряжения (ст 42)
Подчеркнем еще раз дифференциация оснований, исключающих преступность деяния, не однозначна
дифференциации уго-
Стр.80
ловной ответственности, важен ведь не сам по себе процесс градации, дифференциации, важно то, что именно
градируется, объект дифференциации
Интересен вопрос о дифференциации уголовной ответственности путем выделения специальных составов
преступлений Думается, он не может быть решен однозначно во всех случаях
Обычно в общей теории права и в догматике уголовного права к специальным относят нормы, регулирующие
своеобразие и особенности конкретного вида общественных отношений, род которых урегулирован общей правовой
нормой' Специальные составы преступлении как бы "отпочковываются" от общей уголовно-пра-вовой нормы Новый
состав преступления при этом формулируется более узко, в него вводятся дополнительные, конкретизирующие и
уточняющие признаки состава преступления Как правило, изменяется и санкция, типовое наказание, следующее за
совершение преступления, оцененного по специальному, а не по основному составу преступления
К специальным составам преступлений относятся квалифицированные и привилегированные составы, которые
мы безусловно признаем важным средством дифференциации уголовной ответственности
Действительно, и при отсутствии специальной нормы (квалифицированного или привилегированного состава)
деяние наказуемо по общей норме (по основному составу данного преступления) Квалифицированный или
привилегированный составы констатируют значительное изменение типовой степени общественной опасности
содеянного и устанавливают новые границы типового наказания Подобное рассуждение есть у Т В Кленовой, которая
пишет "Содержание общего (простого) состава преступления дополняется определением отягчающих обстоятельств
(квалифицирующих), которые указываю г на повышенную общественную опасность данного преступления, или
смягчающих, которые свидетельствуют о меньшей общественной опасности преступления данного вида Такие
"вариантные" нормы дифференцируют уголовную ответствен-
' См Сенякин И Н Специальные нормы совегского права Саратов, 1987 С 54 Свидлов Н М Специальные нормы и квалификация преступлении
следовагелем Волгоград 1981 С 19
Стр.82
Еще пример — выделение состава преступления "насильственные действия сексуального характера" (ст. 132 УК
РФ) из состава изнасилования (ст. 117 УК РСФСР, ст. 131 УК РФ). Оба состава характеризуются сходными
признаками объективной стороны — применением насилия или угрозой его применения к потерпевшему
(потерпевшей) или к другим лицам либо использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей).
Кроме того, половое сношение (как признак объективной стороны изнасилования) охватывается, наряду с
мужеложеством и лесбиянством, понятием "действия сексуального характера" в широком смысле. Непосредственные
объекты рассматриваемых преступлений сходные, субъекты различаются незначительными признаками, субъектив-
ная сторона совпадает. Казалось бы, состав, предусмотренный ст. 132 УК РФ, является специальным по отношению к
составу, закрепленному в ст. 131 УК РФ. К тому же до введения в действие УК РФ 1996 г. насильственные действия
сексуального характера оценивались как изнасилование. Однако не следует забывать, что такая судебная оценка
являлась неправильной с точки зрения теории уголовного права и представляла собой, по существу, даже не
расширительное толкование, а аналогию закона. Таким образом, можно констатировать, что появление состава
преступления "насильственные действия сексуального характера" не относится к процессу дифференциации
уголовной ответственности, но должно быть оценено как криминализация или установление уголовной
ответственности.
Столь же тщательно следует подойти к решению еще одного вопроса. В последнее время термин
"дифференциация ответственности" часто применяется к должностным преступлениям в новом УК РФ. В частности,
А. Г. Безверхов пишет о дифференциации уголовной ответственности за преступления, совершаемые
представителями органов государственной и муниципальной власти, с одной стороны, и должностными лицами
негосударственных предприятий и организаций — с другой'. Действительно, с выделением в Кодексе новой главы,
регламентирующей преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23), произошло
как бы дублирование ряда составов
' См, например Безверхое А Г. Должностные (служебные) преступления и проступки Автореф дисс канд юрид наук Казань, 1995 С 12
Стр.83
гл 30 о преступлениях против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах
местного самоуправления. Несложно заметить сходство составов злоупотребления должностными полномочиями (ст.
285) и злоупотребления полномочиями (ст. 201), а также злоупотребления полномочиями частными нотариусами и
аудиторами (ст. 202); превышения должностных полномочий (ст. 286) и превышения полномочий служащими
частных охранных или детективных служб (ст. 203), дачи и получения взятки (ст. 291 и 290) и коммерческого подкупа
(ст. 204). Казалось бы, дифференциация ответственности налицо.
Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что перечисленные составы преступлений отнюдь не
относятся к общим и специальным. Они различаются признаками, характеризующими в первую очередь объект (а
также потерпевшего) и субъект преступления, а равно некоторыми признаками объективной и субъективной стороны.
Таким образом, здесь наблюдается изменение не одного признака состава преступления (как в специальных составах),
а целого ряда признаков.
Кроме того, рассматриваемые преступления различаются по характеру общественной опасности (который во
многом обусловлен объектом посягательства), а не типовой степенью опасности, как это должно быть при
дифференциации уголовной ответственности.
Не следует упускать из виду и другой факт. до введения в уголовный закон главы о "должностных"
злоупотреблениях служащих коммерческих и иных негосударственных организаций (гл. 23 УК РФ), эти деяния не
могли быть квалифицированы по статьям о собственно должностных преступлениях государственных служащих. Это
подтверждает самостоятельный, а не специальный характер таких составов преступлений.
Следовательно, можно констатировать в данном случае дифференциацию глав уголовного закона,
дифференциацию оснований ответственности, иначе — ее установление, но не дифференциацию уже установленной
уголовной ответственности.
§ 4. Дифференциация уголовной ответственности и принципы уголовного права
До 1996 г. принципы уголовного права не регламентировались в российских уголовных кодексах, хотя
необходимость такой регламентации давно дискутировалась в юридической литературе'. Определенный импульс этой
дискуссии дал проект Основ уголовного законодательства Союза ССР 1991 г., но впервые перечень принципов уго-
ловного законодательства был предложен в Теоретической модели Уголовного кодекса2. В проектах Уголовного
кодекса РСФСР (РФ) также были регламентированы, по крайней мере перечислены, принципы уголовного права.
Вряд ли кто-то будет отрицать большое значение законодательной регламентации принципов уголовного права в
УК РФ 1996 г., где они не только названы, но и раскрыты в ст. 3—7. Это, в частности, принципы законности,
равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма. Примыкает к принципам и такое носящее
принципиальный характер положение, как определение основания уголовной ответственности (ст. 8).
Несложно заметить, что принципы уголовного права (закона) очень близки принципам уголовно-правовой
политики, но не тождественны им. Принципы уголовно-правовой политики определяются обычно как основные
положения, характеризующие идеи, лежащие в основе борьбы с преступностью3. Уголовное законодательство —
лишь одна из сфер борьбы с преступностью (противодействия ей).
Под принципами уголовного права в правовой литературе обычно понимаются основные, исходные начала, в
соответствии с которыми строятся система уголовного права и уголовно-правовое регулирование в целом4. Под
принципами уголовного закона принято понимать закрепленные в правовых нормах руководящие начала (идеи),
которые характеризуют содержание права и объективируются в нормотворческой и правоприменительной деятель-
' См., например: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 27 и след.; Фефелов П. А. Понятие и система
принципов советского уголовного права. Свердловск, 1970; Кленова Т. В. Особенности законодательного выражения уголовно-правовых норм в ус-
ловиях кодификации и текущего правотворчества // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М.,
1994. С.28.
2 См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 15—31.
•''CM., например: Коробеев А. И. Указ. соч. С. 13. 4 См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 46.
Стр.85
ности органов государства1. Такое понимание принципов уголовного права согласуется с определением принципов
права в теории права2.
Зафиксированные в нормах закона правовые принципы получают новый статус, новое нормативное содержание.
Правовые прнципы — не пассивное отображение действительности и не абстрактные положения, а важный
инструмент регулирования правовых отношений3.
Принципы уголовного права действительно являются основополагающими началами, характеризующими
содержание этой отрасли права, ее сущность и назначение в обществе. Принципы, во-первых, выражают общие
закономерности развития уголовного права и, во-вторых, представляют собой наиболее общие нормы, которые
действуют в этой сфере правового регулирования. Принципы определяют пути совершенствования уголовно-
правовых норм, выступают руководящими идеями для законодателя.
Мы уже отмечали, сколь непростой путь прошел принцип дифференциации ответственности (и
индивидуализации ответственности и наказания) в процессе признания его принципом уголовно-правовой политики.
А вот в числе принципов уголовного права дифференциация уголовной ответственности (как и ее индивидуализация)
по-прежнему не занимает достойного места.
При этом нельзя сказать, что в правовой литературе дифференциация уголовной ответственности не
рассматривалась как принцип уголовного права. Так, Ю. И. Ляпунов отмечал: "Вряд ли может возникнуть сомнение
относительно того, что дифференциация ответственности и индивидуализация наказания — руководящие принципы
советского уголовного права"4 — и предлагал дополнить проект Уголовного кодекса новым принципом
дифференциации ответствен-
' См., например: Уголовный закон. Преступление. Уголовная ответственность. Екатеринбург, 1991. С. 37; Уголовный закон: Опыт теоретического
моделирования. С.16.
2 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 98.
3 См.: Российское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. М., 1997. С. 23. 4 Ляпунов Ю. Принципы
уголовного законодательства // Соц. законность. 1989. №2. С. 33.
Стр.86
ности и индивидуализации наказания. Это предложение поддержали А. С. Молодцов, А. П. Чирков, В. В. Похмелкин,
Ф. Р. Сундуров, Л. В. Бакулина, И. А. Тарханов, А. П. Чугаев, М. X. Муздубаев'. Н. В. Васильев еще в начале 80-х
годов, рассматривая систему принципов советского уголовного права, справедливо указывал на наличие в ней
принципа дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания2.
В то же время другие авторы, исследующие проблему законодательного закрепления принципов уголовного
права, не называют дифференциацию уголовной ответственности (равно как и индивидуализацию наказания) в их
числе3. Иные авторы, например, Г. Б. Виттенберг, В. М. Галкин, Н. И. Загородников, Ю. А. Демидов, Г. А. Кригер, Т.
В. Кленова, А. Б. Сахаров, П. А. Фефелов, не называя дифференциацию ответственности в качестве принципа
' См.: Молодцов А. С. О принципах уголовного права // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль, 1993. С. 102; Его же. Уго-
ловно-правовые принципы и вопросы освобождения от уголовной ответственности // Реализация принципа справедливости в правоприменитель-
ной деятельности органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 30; Чирков А. П. Дифференциация уголовного законодательства // Актуальные
вопросы уголовного права и процесса. Калининград, 1990. С. 15; Сундуров Ф. Р., Бакулина Л. В. Более последовательно учитывать положительный
опыт российского законодательства // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 44;
Сундуров Ф. Р., Тарханов И. А. Проблемы совершенствования системы уголовных наказаний // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и
правопорядка. М., 1997. С. 146; Похмелкин В. В. Достижение справедливости при назначении наказания по советскому уголовному праву. Авто-
реф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1985. С. 12; Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам
несовершеннолетних. Краснодар, 1979. С. 4; Его же. О проекте УК РФ // Законность. 1995. № 4. С. 36; Муздубаев М. X. Принципы дифференциации
и индивидуализации ответственности и наказания, единство и различие // Актуальные проблемы советского уголовного права и криминологии: к
70-летию Октября. М., 1980. С.44.
2 См.: Васильев Н. В. Принципы советского уголовного права. М., 1983. С.42—43.
'См., например: Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 18 и след.; Курс советского уголовного права. Т. 1. М., 1970. С. 130 и след.;
Кели-на С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 64 и след.; Российское уголовное право. Часть Общая / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. С. 23.
Стр.87
уголовного права, относят к его принципам индивидуализацию ответственности (либо наказания)'.
Между тем дифференциация уголовной ответственности относится к принципиальным положениям, поскольку,
как справедливо отмечает С. Г. Келина, "совокупность принципов уголовного права отвечает на коренные вопросы
уголовного права: каковы основания уголовной ответственности и каким образом должны определяться формы,
пределы и объем ответственности конкретного лица за совершенное преступление"2. А форма, пределы и объем
ответственности — это и есть дифференциация ответственности.
Однако, несмотря на то, что дифференциация уголовной ответственности стала постепенно признаваться
принципом уголовного права, а в правовой литературе последнего времени сформировалось более или менее цельное
понимание сущности дифференциации уголовной ответственности, сформулирована ее дефиниция, этот принцип не
нашел законодательного закрепления в системе принципов Уголовного кодекса РФ 1996 г. Та же участь постигла и
положения об интеграции ответственности и ее индивидуализации.
Возникает вопрос: как соотносятся перечисленные положения с принципами уголовного права,
регламентированными в УК РФ 1996 г.? Не являются ли они составной частью какого-либо принципа уголовного
права?
Из упомянутых в Уголовном кодексе принципиальных положений интеграция ответственности ближе всего к
принципу ра-
' См.: Загородников Н. И. Принципы советского уголовного права // Сов. государство и право. 1966. № 5. С. 74; Сад-аров А. Б. О принципах
социалистического уголовного права // Правоведение. 1969. № 4. С. 59; Демидов Ю. А. Основные принципы советского уголовного права //
Вопросы борьбы с преступностью. М., 1969. Вып. 9. С. 22, 26—27; Виттенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и
наказания с применением мер общественного воздействия. Иркутск, 1970. С. 35; Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права — основа
уголовно-правового охранительного механизма. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982. ^- 15—17; Кригер Г. А. Место принципов
советского уголовного права в системе принципов права // Сов. государство и право. 1981. № 2. С. 102 и след.; Галкин В. М. О предмете
регулирования Общей части уголовного законодательства // Труды ВНИИСЗ. Вып. 48. М., 1990. С. 101; Кленова Т. В. Принципы уголовного права и
принципы кодификации в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 1. С. 57.
Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С. 66.
Стр.88
венства граждан перед законом (ст. 4), хотя далеко не равнозначна ему. Таким образом, интеграция уголовной
ответственности хотя бы в какой-то мере имеет законодательную базу, чего нельзя сказать о дифференциации
уголовной ответственности.
Обращаясь к соотношению дифференциации уголовной ответственности с принципами уголовного права,
отметим, что чаще всего ее связывают с принципом справедливости. И это верно. Так, Н. Ф. Кузнецова отмечает, что
реформирование российского уголовного законодательства идет по пути все большего углубления дифференциации.
"Это в полной мере соответствует принципу справедливости, генеральным направлениям уголовно-правовой по-
литики: суровая ответственность за тяжкие преступления и либерализация таковой за нетяжкие деяния и в отношении
случайных преступников'".
Думается, принцип справедливости в данном случае должен рассматриваться в его уголовно-правовом значении.
Известно, что справедливость (равно как и иные принципы — законности, равенства граждан и др.) является и
общеправовым принципом, свойственным праву в целом2. Кроме того, справедливость — это социальная категория.
Справедливость требует соответствия между деянием лица и его социальными и правовыми последствиями. В уго-
ловном праве речь идет в первом приближении о соответствии, соразмерности преступления и наказания^. Некоторые
авторы имен-
' Кузнецова Н. Ф. Классифкация преступлений в Общей части Уголовного кодекса // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопро-
изводстве. Ярославль, 1995. С.25.
2 См., например: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972 Т. 1. С. 108—109; Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Нижний
Новгород, 1993. С. 128—132; Экимов А. И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980.
О справедливости как принципе уголовного права см, например: Фефе-лов П. А. Понятие и система принципов советского уголовного права. Свер-
дловск, 1970; Ocunoe Л. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 105—125; Кругликов Л. Л
Уголовно-правовые средства обеспечения справедливости наказания. Ярославль, 1986; Сабанин С. Н. Справедливость особождения от уголовного
наказания. Екатеринбург, 1993; Блувштейн Ю. Д. Уголовное право и социальная справедливость. Минск, 1987; Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ
соч.; Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990; и др.
я См., например: Номоконов В. А Ответственность и ее перспективы в новом уголовном законодательстве // Правовая реформа и актуальные
вопросы борьбы с преступностью. Владивосток, 1994. С. 20—21.
Стр.89
но так и понимают принцип справедливости', другие называют принцип соответствия наказания тяжести
совершенного преступления самостоятельным принципом уголовного права. Уголовный закон должен отражать эту
соразмерность, если он отвечает принципу справедливости: в законе должно быть установлено точное соответствие
между тяжестью (опасностью) преступления и степенью строгости санкции. Восстановление социальной
справедливости прямо названо целью уголовного наказания в ч. 2 ст. 43 УК РФ. Таким образом, принцип
справедливости приобретает в уголовном праве специфическое звучание. С этих позиций правы Ю. А. Афиногенов и
Р. И. Михеев, которые пишут: "Общеправовой принцип справедливости, наполненный конкретным содержанием
отраслевой правовой специфики в уголовном праве, проявляется в принципах дифференциации и индивидуализации
уголовной ответственности (является конкретным выражением принципа справедливости в уголовном праве)"2.
В уголовно-правовой литературе, как правило, пишут о справедливости назначения наказания^: наказание или
иная мера уго-ловно-правового воздействия, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть
справедливыми, т. е. соответствовать тяжести (характеру и степени общественной опасности) совершенного
преступления, конкретным обстоятельствам дела и данным о личности виновного. Сходно определяет принцип спра-
' См.: Фефелов П. А. Проект Основ законодательства Союза ССР и союзных республик и некоторые теоретические проблемы уголовно-правовой
науки // Сов. государство и право. 1990. № 12. С. 78—85. Сходное положение высказывалось П. Г. Пономаревым в отношении отраслевого
принципа уголовного законодательства — принципа соответствия характера и тяжести наказания характеру и тяжести преступления (см.:
Пономарев П. Г. Соотношение характеристик преступления и наказания в уголовном законодательстве России // Современные тенденции развития
уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 44, 46).
2 Афиногенов Ю. А., Михеев Р. И. Закон и справедливость (понятие, содержание, взаимоотношение) // Совершенствование правовых мер борьбы с
преступностью. Владивосток, 1986. С. 12.
См., например: Похмелкин В. В. Достижение справедливости при назначении наказания по советскому уголовному праву. Автореф. дисс. канд.
Юрид. наук. С 16; Анашкин Г. 3. Справедливость назначения уголовного наказания // Сов. государство и право. 1980. № 7 С. 60, Уголовный закон:
Опыт теоретического моделирования С. 29—30; Ласточкина Р. Н. О понятии справедливости наказания // Гарантии прав личности в социалисти-
ческом уголовном праве и процессе Ярославль, 1981. С. 86.
Стр.90
ведливости и новый УК РФ в ст. 6, а также Модельный Уголовный кодекс для государств — участников СНГ (ч. 1 ст.
9)1.
Многие авторы, рассматривая содержание принципа справедливости, подчеркивают его ориентацию на
индивидуализацию, а не на дифференциацию ответственности и наказания. Так, А. В. Наумов пишет: "Принцип
справедливости означает, что наказание или иная мера уголовно-правового воздействия, примененная к лицу,
совершившему преступление, должна быть справедливой, т. е. соответствовать тяжести преступления, конкретным
обстоятельствам совершения преступления и особенностям личности преступника. Этот принцип означает
максимальную индивидуализацию ответственности и наказания (курсив мой. — Т. Л.-К.)"2.
Другой исследователь — А. Н. Игнатов — отмечает: "Принцип индивидуализации ответственности и наказания
является частным проявлением принципа справедливости"3 (курсив мой. — Т. Л.-К.). И далее подчеркивает:
"Принцип справедливости должен определять индивидуализацию ответственности и наказания"4. Толкование
принципа справедливости применительно лишь к индивидуализации ответственности характерно для многих
современных изданий5.
Между тем нам представляется более верной позиция исследователей, связывающих справедливость в области
уголовного права не только со сферой индивидуализации ответственности и назначения наказания6.
Индивидуализация ответственности всегда основывается на учете личности виновного, справедливость же — по-
нятие более широкое, учитывающее и личные, иобщественные ин-
' См.: Правоведение. 1996. № 1. С. 93.
2 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 51.
1 Уголовное право России: Учебник для вузов / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. Т. 1. М., 1998. С. 8. 4 Там же. С. 11.
' См., например: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. И. Я. Козаченко и 3. А. Незнамовой. М., 1997. С. 21. '' См., например: Горелик А.
С. Принцип справедливости в уголовном праве: сфера действия и законодательное определение // Реализация принципа справедливости в
правоприменительной деятельности органов уголовной юстиции. Ярославль, 1992. С. 10—11.
Стр.91
тересы, равенство, дифференциацию и индивидуализацию ответственности.
Справедливость выражается, помимо сферы назначения наказания, также в справедливом формировании круга
преступных деяний и в определении в законе справедливой санкции за деяние, которое им воспрещается'. Таким
образом, справедливость охватывает как сферу правоприменения, так и (пожалуй, в первую очередь) сферу
правотворчества2. Под справедливой санкцией С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцевым понимается такая санкция, которая
не только соответствует тяжести описанного в законе преступного деяния, но и согласуется с санкциями,
предусмотренными за другие преступления, и, кроме того, позволяет суду индивидуализировать наказание с учетом
всех возможных вариантов совершения преступления в реальной действительности.
Думается, к сфере пенализации, установления справедливой санкции и относится дифференциация уголовной
ответственности (хотя и не исчерпывает ее). Несправедливой в этом отношении будет признана такая градация,
дифференциация уголовной ответственности в санкциях статей Особенной части и в институте освобождения от
уголовной ответственности, которая не соответствует типовой общественной опасности преступления и лица, его
совершившего, и не дает возможности правоприменителю избрать справедливую меру ответственности конкретному
лицу.
Поэтому мы считаем, что законодательная формулировка принципа справедливости в ст. 6 УК РФ слишком узка3
и ориентирована на сферу индивидуализации ответственности и иных мер уголовно-правового воздействия.
'См.: Калина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч С 134—136; Келина С. Г. Значение принципа справедливости для уголовной юстиции // Криминология
и уголовная политика. М., 1985. С. 42—43; Российской уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. С. 31;
Ляпунов Ю. Принципы уголовного законодательства // Соц. законность. 1989. № 2. С. 33.
См.: Яковлев А. М. Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1982. № 3. С. 92. 3
Интересно, что даже авторы, широко толкующие принцип справедливости, все же предлагают законодательно закрепить лишь тот аспект, который
связан с назначением виновному справедливой меры наказания (см.. Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 135).
Стр.92
Необходимо отметить, что еще в процессе разработки УК РФ подчеркивалась необходимость широкой трактовки
принципа справедливости. В частности, в Концепции уголовного законодательства Российской Федерации было
отмечено, что принцип справедливости должен быть раскрыт в связи с дифференциацией и индивидуализацией
ответственности и наказания'. Позднее при обсуждении проектов УК критиковалась узкая трактовка в нем принципа
справедливости: принцип справедливости — это не только принцип наказания, как это следует из ст. 6 проекта, он
является характерным для законодателя, что должно найти отражение в законе2. Однако редакция этой статьи не была
изменена.
Таким образом, приходится констатировать, что по существу принцип дифференциации ответственности не
имеет законодательной базы в новом уголовном законодательстве России. Возможно, такое положение частично
объясняется субъектом дифференциации: рассматриваемый принцип адресован в первую очередь законодателю,
уголовный же закон — правоприменителю.
Однако не следует забывать, что именно в уголовном законе используется дифференциация ответственности.
Кроме того, развитое законодательство предполагает не только оптимальную редакцию уголовно-правовых
институтов, призванных закрепить средства дифференциации ответственности, но и выделение общего положения о
дифференциации уголовной ответственности. Представляется, что последнее может и должно найти законодательную
регламентацию в числе принципов уголовного права в самостоятельной статье (ст. 61) либо как часть другого
принципиального положения. Во втором случае, думается, следует его закрепить в качестве составной части
принципа справедливости (ст. 6 УК РФ). Возможно, следует кратко определить содержание этого принципа, не
используя слово "дифференциация", имеющее иноязычное происхождение. Думается, это может быть сделано в
рамках совершенствова-
' См.: Концепция уголовного законодательства Российской Федерации. С. 43.
2 См.: Клюканова Т. М., Пряхина Н. И. Обсуждение проекта Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации // Вестник С.-Петербургского
ун-та. Сер. 6. 1994. Вып. 4. С. 110; Мальцев В. В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение // Государство и право.
1997. № 2. С. 98.
Стр.93
ния нового уголовного закона, которое неизбежно приходит на смену эпохе реформ.
Регламентация положения о дифференциации уголовной ответственности непосредственно в действующем
уголовном законе, несомненно, придаст этой правовой идее иной статус. Правовой принцип, получая законодательное
закрепление, становится точкой отсчета для дальнейшего развития закона (и практики его применения). Законодатель,
признав за тем или иным принципом законодательный статус, как бы "связывает" себя этим принципом', обязывает
себя руководствоваться им в дальнейшем, при введении новых изменений или отмене действующих уголовно-
правовых предписаний. В частности, принцип дифференциации уголовной ответственности может служить
ориентиром по преимуществу при градировании типового наказания в санкциях статей Особенной части уголовного
закона. Кроме того, принцип справедливости должен служить ориентиром при определении соотношения
компетенции законодателя и судьи. Как справедливо отмечает А. М. Яковлев, от решения этого вопроса зависит
степень детализации диспозиций норм Особенной части и соответствующих им наказаний, в том числе широта
санкций (альтернативные, с широкими пределами наказания и т. д.)2. Автор подчеркивает, что приоритетным
направлением является максимальное развитие возможно более полного законодательного регулирования оснований
ответственности, видов и пределов наказания, сведение дискреционных полномочий правопри-менительных органов
к необходимому минимуму; осуществление дифференциации ответственности и индивидуализации наказания
заранее, в самом законе (а не в ходе правоприменительной деятельности)3.
Сказанное о взаимосвязи дифференциации уголовной ответственности и принципа справедливости отнюдь не
означает, что дифференциация не связана с иными уголовно-правовыми принципами. В первую очередь речь идет о
принципе равенства граж-
' См.: Явич Л. С. Право развитого социалистического общества: сущность и принципы. М., 1978. С. 149; Васильев А. М. Правовые категории. М.,
1978. С. 222; Келина С. Г., Васильев А. М., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 32; Попов А. Н. Указ. соч. С. 127; Кленова Т. В. Указ. соч. С. 56.
2 См.: Яковлев А. М. Указ. соч. С. 91.
3 Там же. С. 94.
Стр.94
дан перед законом. Уголовно-правовая трактовка этого общеправового принципа дана в ст. 4 УК РФ лица,
совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы,
национальности и т. д
Из приведенного положения можно сделать следующий вывод. необходима единая законодательная оценка
преступного деяния, по возможности точная Градация преступлений на группы, дифференциация ответственности
дают возможность точно квалифицировать содеянное, обеспечивая единообразную квалификацию сходных деяний,
например, всех краж, совершенных повторно. За преступления одного вида и подвида закон устанавливает единую
санкцию В случае единообразной характеристики содеянного и личности виновного, не обладающих высокой
общественной опасностью, — единые основания освобождения от уголовной ответственности.
Таким образом, в строгой дифференциации ответственности находит выражение в том числе и принцип
равенства граждан перед законом.
На наш взгляд, интересный ракурс соотношения принципов справедливости и равенства граждан перед законом
с принципами дифференциации и индивидуализации ответственности дает анализ структуры принципа
справедливости.
Дело в том, что принцип справедливости нередко относят к обобщающему принципу уголовного права, в
определенной мере интегрирующему иные его принципы1, а некоторые исследователи даже считают, что все
принципы уголовного права — всего лишь составляющие принципа справедливости, его структура2. В. В. Мальцев,
развивая эту (на наш взгляд, излишне категоричную) идею, утверждает, что справедливость — это совокупность двух
принципов — равенства и гуманизма3. В частности, он пишет "В справед-
' См, например Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность С 23—24, Ласточкина Р. Н. Явная несправедливость на-
казания как основание к отмене или изменению приговора Автореф дисс канд юрид наук. Казань, 1983 С 8, Щербина Е. М. Проблемы построения
санкций за неосторожные "технические" преступления // Современные проблемы уголовного права и криминологии Владивосток, 1991 С 143 2 См
Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания С 25 ' См Мальцев В В Указ соч С 99
Стр.95
ливости соединяются в качестве элементов (сторон) принципы равенства граждан перед законом и гуманизма.
Первый из них выражается в точном соответствии ответственности общественной опасности преступления. Второй —
в более гуманном подходе к субъектам преступления, социально-индивидуальные особенности которых... исключают
применение единого масштаба ответственности"1.
Аргументируя свою позицию, В. В. Мальцев ссылается на Аристотеля, в свое время разработавшего "структуру"
понятия справедливости. Справедливость, по мнению последнего, существует в двух формах: это уравнивающая
справедливость и распределяющая справедливость. Уравнивающая справедливость предполагает эквивалентность
обмена, воздаяние равным за равное без учета индивидуальных особенностей действующих субъектов. Распреде-
лительная справедливость, напротив, на первое место ставит характеристику действующих лиц, в результате чего
один может получить больше, чем другой.
Интерпретируя эти положения Аристотеля, В. В. Мальцев трактует уголовно-правовое понимание принципа
справедливости как совокупность двух сторон — уравнивающей и распределяющей. Уравнительный аспект
справедливости видится автору в принципе равенства граждан перед законом (единых основаниях и пределах
ответственности), а распределительный — в индивидуализации наказания с учетом объективных свойств деяния и
личности человека, его совершившего2. Несколько раньше сходным образом трактовали уголовно-правовой принцип
справедливости И. М. Гальперин, А. Р. Ратинов, В. М. Коган, П. П. Осипов, Л. Л. Кругликов и ряд других авторов3. В.
В. Мальцев, рассуждая далее, приходит к
' Мальцев В. В. Указ соч С 99
2 Там же
3 См Гальперин И. М., Ратинов А. Р. Социальная справедливость и наказание // Сов государство и право 1986 № Ю С 74, см также Осипов П. П
Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций С 107, 115, Коган В. М. Принципы советского уголовного права //
XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка М, 1987 С 93, Кругликов Л Л. Уголовно-правовые средства обеспечения справедли-
вости наказания. С 15 и след, Кропачев Н. М. Принципы применения ответственности за преступления // Правоведение 1990. № 6 С 75, Попов А. Н.
Принцип справедливости в уголовном законодательстве // Вестник С -Петербургского ун-та Сер 6 1991 Вып 3 С 127, Пермяков Ю Е Общественная
опасность преступления и справедливость уголовно-правового воздействия // Основания и порядок реализации уголовной ответе гвенности Куй-
бышев, 1989 С 16
Стр.96
утверждению, что принцип справедливости включает две составляющие: принципы равенства и индивидуализации
ответственности. При этом индивидуализация отождествляется исследователем с принципом гуманизма'. О принципе
дифференциации ответственности автор не упоминает.
Думается, соотношение принципов справедливости, равенства и гуманизма не может быть представлено так
упрощенно. Подлежит конкретизации и уточнению соотношение названных принципов и принципа
индивидуализации, равно необходимо определить место принципа дифференциации ответственности среди иных
принципов.
Прежде всего, мы не можем согласиться с В. В. Мальцевым, который отождествил уравнивающий и
распределяющий аспекты справедливости (действительно имеющие место) с принципами равенства и гуманизма.
Думается, принцип равенства граждан перед законом, с одной стороны, не охватывает всех проявлений
уравнивающего аспекта справедливости, а с другой — является более широким по содержанию понятием. В свою
очередь, распределяющий аспект справедливости не может быть сведен к индивидуализации, а тем более к принципу
гуманизма. Ведь гуманизм проявляется не только в сфере назначения наказания (либо индивидуализации
ответственности). И не всякий процесс индивидуализации ответственности заканчивается человеколюбивой или гу-
манной мерой наказания, назначенной виновному. Едва ли можно признать смертную казнь или пожизненное
лишение свободы проявлениями принципа гуманизма, а следовательно — опосредованно и частью распределяющего
аспекта справедливости.
Думается, уравнивающий и распределяющий аспекты справедливости действительно имеют место в структуре
этого понятия. Уравнивающий аспект проявляется в том числе и в равенстве граждан перед законом, и в равных
основаниях и пределах ответственности, установленных в диспозициях и санкциях норм уголовного закона (здесь
прослеживается связь с градацией, дифференциацией ответственности законодателем). Уравнивающий аспект,
однако, проявляется и на правоприменительном уровне — в равной квали4^)икации, уголовно-правовой оценке
содеянного. Не сле-
' См.: Мальцев В. В. Указ. соч. С. 99.
Стр.97
дует отождествлять распределительный аспект справедливости лишь с индивидуализацией ответственности (тем
более с гуманизмом в этой сфере). Распределительный аспект справедливости прежде всего проявляется в сфере
законодательства: именно законодатель распределяет ответственность на этапе установления оснований уголовной
ответственности, а затем на этапе дифференциации, градации уголовной ответственности в законе. И лишь на основе
распределения, дифференциации ответственности в уголовном законе возможна правильная индивидуализация
ответственности правоприменителем, осуществление распределительного аспекта в области правоприменения.
Возвращаясь к проблеме соотношения принципа дифференциации уголовной ответственности с иными
принципами уголовного закона (помимо рассмотренных), обратимся к принципу законности. С. Г. Келина и В. Н.
Кудрявцев дают интересную интерпретацию принципа законности. Один из аспектов законности видится им в
законодательном обеспечении единства практики назначения наказания, в том числе путем уточнения санкций,
сужения пределов между максимумом и минимумом наказания, введения в УК положений об обязательном смягчении
или понижении наказания в процессе его назначения и т. д.' Такое понимание принципа законности, на наш взгляд,
имеет отношение к тенденции изменения баланса между индивидуализацией и дифференциацией уголовной
ответственности (и наказания) в пользу последней. И все же, думается, основное содержание принципа законности
иное, нежели приведенное выше. Мы связываем принцип дифференциации уголовной ответственности в первую
очередь с законодательно закрепленными принципами справедливости и равенства граждан перед законом.
Среди принципов, выделяемых в теории уголовного права, определенную связь можно усмотреть между
принципом целесообразности и дифференциацией ответственности. Целесообразность в уголовном праве обычно
определяют как принятие в случае наличия альтернативных решений такого, которое наиболее соответствует целям
уголовного права. Казалось бы, принцип целесообразности относится к сфере правоприменения. В основном это
' См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 83—84.
Стр.98
правильно, именно в сфере индивидуализации ответственности, при выборе конкретному лицу меры ответственности
наиболее важно не упускать из виду принципы и цели уголовного права и цели наказания
Однако принцип целесообразности имеет значение и в сфере дифференциации ответственности Законодатель,
устанавливая основания освобождения лиц от уголовной ответственности, безусловно, ориентируется на то, что
достижение целей уголовного права возможно различными средствами применительно к различным типам
преступников, совершивших определенные категории преступлений Так, для лица, впервые совершившего пре-
ступление небольшой тяжести и проявившего деятельное раскаяние (ч 1 ст 75 УК РФ), достаточно самого факта
осуждения его деяния со стороны государства, такое лицо не нуждается в реальном возложении ответственности и
наказания и может быть от них освобождено
Таким образом, принцип целесообразности дает ориентиры законодателю, устанавливающему основания
освобождения от уголовной ответственности, когда цели ответственности и наказания достижимы без реального
возложения ответственности Устанавливая возможность усиления и смягчения ответственности и типового наказания
посредством квалифицирующих и привилегирую-щих признаков состава преступления, законодатель также ориен-
тируется на достижение целей уголовно-правового воздействия
Отчасти соотносится дифференциация уголовной ответственности и с принципом экономии уголовной репрессии
На стадии законотворчества экономия репрессии выражается в том числе в установлении оснований и условий для
освобождения от уголовной ответственности и для ее смягчения при наличии привилегирую-щих признаков
Итак, дифференциация уголовной ответственности относится, по нашему убеждению, к числу принципов
уголовного права Она может и должна быть регламентирована непосредственно в уголовном законе в рамках
принципа справедливости
В связи со сказанным заметим, что весьма спорной является позиция тех исследователей, которые предлагают
лишь перечислить в законе принципы уголовного законодательства, не раскрывая их содержания Например, В В
Мальцев мотивирует такое
Стр.99
решение тем, что невозможно точно определить принципы, названные в новом УК РФ, "ибо для юридического
выражения указанных идей в уголовном праве еще не разработан достаточный и общепризнанный теоретический
фундамент'4 Сходная позиция у разработчиков нового УИК РФ, в котором впервые перечислены принципы этой
отрасли права (ст 8) Содержание принципов не раскрыто, потому что, как утверждают В Селиверстов и И Шма-ров, в
процессе разработки Кодекса у членов рабочей комиссии возникли расхождения в трактовке их содержания2 Поэтому
решение этого вопроса "отдано на откуп" доктринальному толкованию
По нашему мнению, в науке уголовного права, равно как и в рамках науки уголовно-исполнительного права,
накоплен опыт, достаточный для более или менее точного определения принципов этих отраслей законодательства И
это определение должно содержаться непосредственно в законе Едва ли практические работники могут дать лучшую
интерпретацию, чем законодательная комиссия А доктринальное толкование дает неограниченную свободу
субъективному мнению того или иного исследователя Например, интересно, но отнюдь не бесспорно суждение А В
Брилли-антова о самостоятельном характере принципа дифференциации наказания как единого межотраслевого
принципа уголовного и уголовно-исполнительного законодательства и права3 Автор считает условным общепринятое
в науке деление дифференциации наказания на дифференциацию назначения наказания и дифференциацию
исполнения наказания Он обосновывает свою позицию тем, что "указанные виды дифференциации наказания нередко
пересекаются, дополняя и уточняя друг друга Поэтому более верным было бы говорить об уголовно-правовой и
уголовно-исполни-тельной дифференциации наказания, исходя из уровней ее реализации"4 Правда, автор не
разъясняет, зачем объединять в одном понятии два различных явления, если объективно различаются
' Мальцев В В Указ соч С 102
2 См Селиверстов В, Шмаров И Уголовно-исполнтельный кодекс концепция и основные положения // Законность 1997 № 5 С 3 1 См Бриллиантов А
В Дифференциация наказания уголовно-правовые и уголовно-исполнительные проблемы С 11 4 Там же С 19
Стр.100
"уголовно-правовая и уголовно-исполнительная дифференциация, обусловленные в значительной мере их задачами,
способами реализации, субъектами соответствующих правоотношений"1. Кроме того, А. В. Бриллиантов
подчеркивает связь этих различных явлений и базовый характер уголовно-правовой дифференциации наказания по
отношению к уголовно-исполнительной, а также выделяет уровни и стадии взаимодействия этих нетождественных
явлений2.
Итак, место определения уголовно-правовых принципов — уголовный закон. Иной вопрос — насколько
оптимально то или иное существующее в законе определение принципов. Необходимо учитывать, что любое
положение закона может быть улучшено, и законодательные определения принципов — не исключение. Поэтому
следует, во-первых, определять принципы непосредственно в законе и, во-вторых, улучшать их формулировки в
процессе совершенствования законодательства.
Глава 2. Законодательное рещение вопроса дифференциации уголовной
ответственности в России и зарубежных государствах
§ 1. Дифференциация уголовной ответственности в дореволюционных отечественных
источниках
Разработка дифференциации ответственности как принципа уголовного права в теории уголовного права
началась довольно поздно. Однако очевидно, что явление дифференциации ответственности появилось задолго до
познания этой идеи в науке уголовного права, дифференциация при этом осуществлялась законодателем интуитивно,
в соответствии с его правосознанием.
Уже в первом письменном памятнике уголовного права России — краткой редакции Русской правды Х в. —
указываются различные размеры наказаний за разные виды хищений, убийств, увечий, оскорблений и других
преступлений. Законодатель различает более и менее тяжкие разновидности одного и того же преступления. Так, в
Правде Роськой' (краткая редакция по академическому списку) имеется дифференциация ответственности в
зависимости от социального положения потерпевшего в пределах двух видов преступлений; убийство (ст. 19—27) и
похищение (ст. 33). Кроме того, предусмотрены такие квалифицирующие признаки, характеризующие объективную
сторону состава преступления, как группа лиц (ст. 31) и кража ночью из дома (ст. 38). Таким образом, уже в Х в.
законодатель дифференцировал, градировал ответственность (типовое наказание) с помощью квалифицирующих
признаков состава преступления — самого распространенного средства дифференциации ответственности в
Особенной части уголовного закона.
'См.: Российское законодательство Х—XX вв. Т. 1. М., 1984. С. 47—49;
стр.102
Видимо, такая градация была заимствована Русской правдой из судебных решений еще более ранних эпох
Однако в те времена принцип талиона соблюдался не всегда Одинаковая кара могла последовать и за тяжкое
убийство, и за неосторожное причинение смерти, и за оскорбление словом Это неудивительно, ведь возмездие тогда
осуществляла не судебная власть, а сам потерпевший (или члены его рода, семьи), следовательно, мера наказания
всегда зависела от чувства возмущения обиженного и его силы О соразмерности типа преступления и меры наказания,
их градации здесь говорить не приходится
Лишь с созданием государственности происходит некоторое упорядочение репрессий кровная месть постепенно
заменяется (через систему штрафов и выкупов) на собственно уголовное наказание Именно на этом этапе возникает
необходимость в более или менее единообразном отправлении правосудия, которое перестает быть правом
обиженного (отдельного лица), но становится правом государственной власти Как следствие появляются судебные
обыкновения, а позднее и законы (княжеские указы), устанавливающие соответствие между различными видами и
подвидами преступления и назначаемыми мерами наказания Первым законодательным источником, дошедшим до
нас, и является Русская правда в краткой редакции
Первые различия, градации преступлений и соответствующих им наказаний относятся, как видим, к объекту и
объективной стороне содеянного Дифференциация с учетом признаков субъективной стороны содеянного появляется
значительно позже
В целом на протяжении столетий прослеживается четкая тенденция ко все более широкому использованию
квалифицирующих (а позднее и привилегирующих) признаков состава преступления'
Пространная редакция "Правды Русьской, Суд Ярославль Во-лодимерич"2 предусматривает новые
квалифицирующие признаки,
' Точность подсчета весьма затруднена, так как нередко квалифицирующие и привилегирующие признаки закреплены в санкции статьи,
причем их аморфная формулировка типа "смотря по обстоя гельствам, более или менее увеличивающим или уменьшающим вину"
позволяет легко спутать их с обычными обстоятельствами, учитываемыми не при дифференциации, а при индивидуализации
ответственности 2 См Российское законодательство Х—XX вв Т 1 С 64—80
Стр.103
характеризующие способ совершения преступления (убийство тайное в разбое1), орудие преступления (оскорбление
мечом, ножнами и прочим — ст 23—25), последствия (тяжесть телесных повреждений — ст 27, 28) Самыми
распространенными квалифицирующими признаками по-прежнему остаются относящиеся к объекту и предмету
преступления (ст 69, 70, 79, 81) и социальному положению потерпевшего (ст 1, 3, 11—17, 78, 88, 89, доп ст 1, 2)2 Мы
не можем согласиться с М Н Каплиным, относящим убийство "в разбое" (ст 7) к дифференциации ответственности по
признакам субъективной стороны преступления^, думается, "убийство тайное в разбое" характеризует особенность
объективной стороны содеянного
Развитие законодательной техники привело к выделению признаков, более заметно увеличивающих
ответственность, по современной терминологии — особо квалифицирующих На наш взгляд, впервые это произошло с
признаком "повторность", закрепленным в ст 5 Двинской Уставной грамоты 1397 г "а татя впервые продати противу
поличного, а другие уличат, продадут его не жалуя, а уличат втретьи, ино повесити "4 Иными словами, совершение
преступления в первый раз влекло штраф в размере стоимости похищенного, во второй — продажу в рабство, а в тре-
тий — повешение Виды повторности стабильно выступали квалифицирующими и особо квалифицирующими
обстоятельствами в законодательных актах XV—XVI вв Уставе Ярослава о земских делах5, Псковской Судной
грамоте6 (ст 8), Судебнике 1497 г7 (ст 11) В последнем предусматривалась смертная казнь за повтор-
* Это положение сохранилось в жалованных грамотах, Псковской Судной и Двинской Судной грамотах (см Российское законодательсгво
Х— XX вв Т 2 М, 1985 С 181)
2 Указанные признаки доминируют также в краткой и пространной редакциях Устава Князя Ярослава о церковных судах (см Российское
законодательство Х—ХХ вв Т 2 С 168—172, 189—193)
3 См Каплин М Н Дифференциация ответственности за преступления против жизни и здоровья в истории российского уголовного
законодательства // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Ярославль, 1998 С
101
4 См Российское законодательство Х—XX вв Т 1 С 181, 182
См Берне? А Ф Учебник уголовного права Части Общая и Особенная Т 1 Спб, 1865 С 874
г См Российское законодательство Х—XX вв Т 2 С 331—342 7 Там же С 54—62
Стр.104
ную кражу при отсутствии у виновного имущества для возмещения убытков. Близка к упомянутым статьям редакция
ст. 14 Медынского губного указа 1555 г.1, закрепившая особо квалифицирующие обстоятельства, влекущие смертную
казнь ("татьбы три или четыре или выше").
В Судебнике 1497 г. расширился спектр квалифицирующих обстоятельств. Впервые была предпринята попытка
дифференцировать ответственность по квалифицирующим признакам, относящимся к различным сторонам состава
преступления "кража". Так, ст. 9 предусматривала ответственность за "церковную и головную татьбу"
(характеристика объекта), ст. 13 — за кражу, совершенную "ведомым лихим человеком" (характеристика субъекта),
ст. 11 — за повторную кражу (характеристика объективной стороны): "А поймают татя въдругие..." Таким образом,
первоначальная дифференциация ответственности с учетом объективной стороны, а также предмета и потерпевшего
дополнилась дифференциацией в зависимости от характеристики субъекта, а позднее — и субъективной стороны.
Судебник 1550 г. (Ивана IV)2 в целом повторил дифференциацию ответственности Судебника 1497 г. А вот
Соборное уложение 1649 г.3 не только гораздо больше использовало квалифицирующие признаки, но и расширило их
палитру, улучшило технику их законодательной регламентации. Появились новые признаки — совершение
преступления в условиях стихийного бедствия (ст. 91), с оказанием сопротивления при задержании (ст. 88) и др.
Судебник достаточно широко использует привилегирующие признаки. Большинство из них характеризуют
объект преступления (потерпевшего — ст. 14 и 268 гл. X; ст. 3 гл. XX; предмет преступления — ст. 89 и 90 гл. XXI),
остальные — объективную сторону (убийство "в драке пьяным делом" — ст. 29 гл. XXI; побои, причиненные
вследствие подстрекательства, — ст. 12 гл. XXII). Впервые выделяются мелкая кража, которая наказывается
значительно мягче ("а поличное и гривны не стоит" — ст. 90 гл. XXI), а также полевое, садовое и огородное воровство
(ст. 89 гл. XXI, ст. 221, 222 гл. X).
' См.. Российское законодательство Х—XX вв. Т 2. С 218—223
1 Там же. С. 97—120.
''См.: Российское законодательство Х—XX вв Т 3 М., 1985 С 83—257
Стр.105
Освобождение от уголовной ответственности (и наказания) не было характерным институтом для российского
законодательства XVI—XVII вв., однако реальное освобождение имело место в пра-воприменительной практике. Так,
в царской грамоте 1667 г. указывалось: "А которые люди наперед сего воровали, а ныне не воруют, и они бы тех
людей не имали и к сыщику не приводили, оприч убивственных дел". Думается, в данном случае речь идет об ос-
вобождении от наказания ввиду давности. Впервые давность была введена в российское законодательство
Манифестом 17 марта 1775 г., то есть уже в послепетровскую эпоху.
Имперский период развития российского уголовного законодательства начался в конце XVII — начале XVIII в.
радикальными реформами Петра I. Исследователи насчитывают около 400 законов и указов Петра I, касающихся
вопросов уголовного права. На рубеже веков и в 20-е годы XVIII в. велись работы по кодификации законодательства.
К наиболее известным законодательным источникам того времени относятся "Артикул воинский 1715 г., апреля
26 (Петра I)'" и Устав морской 1720 г., которые применялись не только военными, но и гражданскими судами.
Воинский устав, включивший собственно Устав воинский и Артикул воинский, действовал почти без изменений и в
мирное время до 1839 г.
Основной тенденцией развития уголовного права было обращение к опыту законотворческой деятельности
западноевропейских государств, особенно Германии. В результате улучшилась законодательная техника (в том числе
в сфере дифференциации типового наказания), стали использоваться новые законодательные конструкции,
уменьшилась казуистичность.
Отметим активное использование для дифференциации наказания в Артикуле воинском квалифицирующих и
привилегирую-щих признаков состава преступления. По нашим подсчетам, около трети артикулов (65 из 209)
дифференцируют типовое наказание с помощью этих призн жов.
В законодательстве петровского периода впервые появляются квалифицирующие и привилегирующие признаки,
относящиеся к субъективной стороне состава преступления. В Артикуле во-
' См Российское законодательство Х—XX вв. Т 4 М , 1986 С 327—365
Стр.106
инском они характеризуют вид умысла в восьми артикулах, мотивы — в двух, цель (корыстную) и аффект ("не
одумавшись с сердца или не опамятовась") — в одном В двадцати артикулах упоминается квалифицирующий
признак, характеризующий субъект (в основном по воинскому званию), в трех — потерпевшего или предмет
преступления.
В Артикуле находит выражение дальнейшая дифференциация ответственности по объективной стороне.
Наиболее распространены такие виды признаков, как повторность (в десяти артикулах), преступные последствия (в
шести), военное время (в пяти). Получает законодательное закрепление дифференциация ответственности в
зависимости от стоимости предмета преступления, например, в составах кражи (ст. 189, 191).
Значительную долю составляют в Артикуле привилегирую-щие признаки (они содержатся в 20% артикулов,
дифференцирующих ответственность). Среди них признаки, относящиеся к виду умысла, аффекту, превышению
пределов необходимой обороны, окончанию преступления и др.
Заслугой Артикула воинского следует признать нумерацию квалифицирующих признаков в тексте отдельных
артикулов, что, несомненно, облегчало их поиск и применение. Так, в артикуле 191 были закреплены
квалифицированные виды кражи. "Если кто украдет (1) ценой более двадцати рублей, (2) в четвертых, (3) если во
время нужды водяной или пожарной или. . (7) на месте, где он караул имел... имеет быть повешен".
Новацией в Артикуле стало законодательное толкование квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Так, установив ответственность за мелкие кражи, законодатель в Толковании к тому же артикулу указывает, что "по
рассмотрению суда" к ним могут быть отнесены "овощные воры, також де которые дрова, кур, гусей и рыбы
крадут...". Аналогичным образом давалось понятие таких уменьшающих ответственность обстоятельств, как служеб-
ная ревность (артикул 154 гл. XIX), несовершенный возраст виновного (артикул 195 гл. XXI), крайняя нужда — "если
голодный человек совершит кражу", "из крайней голодной нужды... съестного или питейного... невеликой цены"
(артикул 195 гл XXI)
Последнее из названных обстоятельств (кража из крайней голодной нужды) заслуживает особого внимания Дело
в том, что по
Стр.107
усмотрению судьи такое обстоятельство могло рассматриваться либо в качестве привилегирующего признака и
уменьшать наказание, либо в качестве основания освобождения от наказания Так, ч. 3 артикула 195 гласит "Наказание
воровства обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он
доказать имеет) съестное, или питейное, или иное что невеликой цены украдет.. или вор будет младенец, которых
дабы заранее от сего отучить, могут от родителей своих лозами наказаны быть".
Таким образом, кража из крайней голодной нужды (заимствованная, кстати, из немецких источников) и
освобождение от наказания в условиях необходимой обороны (артикул 157) были, по существу, одними из первых
примеров освобождения от уголовной ответственности (и тем самым ее дифференциации) в отечественном
законодательстве. Отметим, что такие условия освобождения изначально предусматривались в Особенной части
закона при описании отдельных преступлений.
С некоторой долей условности можно отнести к освобождению от уголовного наказания предписания артикула
152, связанные с примирением с потерпевшим. "Ежели кто другого не одумавшись с сердца, или опамятовась,
бранными словами выбранит, оный перед судом у обиженного христианское прощение имеет чинить и просить о
прощении".
Еще одно предписание, касающееся освобождения от наказания, содержалось в артикуле 176. Холостой молодой
человек за рождение внебрачного ребенка должен был быть наказан тюрьмой и церковным покаянием, кроме того, на
него возлагалось содержание матери и ребенка (мера гражданской ответственности). Однако далее законодатель
добавляет: "разве что он потом на ней женитца, и возьмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать'4.
Послепетровскому законодательству присуща дальнейшая дифференциация ответственности, преимущественно
в Особенной части, с помощью квалифицирующих признаков. Так, в царствование Екатерины II Указом 1781 г. было
смягчено наказание за мелкие кражи, под которыми понимались кражи "ценою ниже 20 р ". Дифференциа-
' См Российское законодательство Х—XX вв Т 4 С 360
Стр.108
ция ответственности в зависимости от цены похищенного, установленная Петром I, сохранилась и далее: в Уставе
Благочиния 1782 г., Указах 1802, 1812, 1814, 1816 гг., Своде законов 1832 г.1
Манифестом от 17 марта 1775 г. было введено освобождение от уголовной ответственности (наказания) ввиду
давности: "всякого рода преступления, коим десять лет прошло и через таковое долгое время они не сделались
гласными, или по ним производства не было, все таковые дела повелеваем отныне предать... вечному забвению и по
сей статье и впредь поступать во Всероссийской Империи пределах непременно" (ст. 44).
Достижением XIX в. следует признать систематизацию законодательства. Так, в 1830 г. было издано Полное
собрание законов Российской империи, в 1832 г. — Свод законов Российской империи. Том XV Свода законов,
посвященный уголовным законам, включил как Соборное уложение 1649 г., так и Воинский устав Петра I. Но эти
акты уже не соответствовали духу XIX в.
В процессе общей гуманизации уголовного права послепетров-ского периода особую роль сыграла Екатерина II
— не столько непосредственным изданием законов и указов, сколько обращением в Наказе к гуманистическим
воззрениям французских просветителей и передовых правоведов (Вольтера, Руссо, Монтескье, Беккариа). Переводы
на русский язык философской и юридической литературы и законов, без сомнения, способствовали изменению
взглядов на сущность уголовного права, в том числе на цели наказания, на справедливое соотношение тяжести
преступления и меры наказания за него. Именно в эту эпоху появляются первые учебники по уголовному праву, а
позднее начинается разработка отечественной теории преступления и наказания.
Развитое закрепление квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств встречаем в законодательстве XIX
в. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г.2, по нашим подсчетам, 737 из 2023
статей Особенной части содержат квалифицирующие и привилегирующие признаки (36,43%), доля
квалифицированных и привилегированных составов также достаточно велика — 1282 из 3419 (37,49%).
' См.: Латкин В. Н. Учебник истории русского права периода империи
(XVIII и XIX столетия). Спб, 1899. С. 410—412.
2 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Спб., 1845.
Стр.109
С течением времени в Уложение вносились изменения'. В результате к 1885 г. доля статей, содержащих
рассматриваемые признаки, уменьшилась с 737 до 446, а число квалифицирующих и привилегирующих признаков с
1282 до 797. Но такое абсолютное уменьшение числа квалифицированных и привилегированных составов не
повлекло уменьшения их доли в числе всех составов, так как параллельно изменились и основные составы. За
следующие 30 лет действия Уложения (с 1886 г. по 1 июня 1916 г.)2 изменились 49,05% статей, но доля
квалифицированных и привилегированных составов осталась стабильной.
Более того, в Уголовном уложении 22 марта 1903 г.3 число квалифицированных и привилегированных составов
возросло до 46,75% (512 из 1095), равно как и доля статей, содержащих специальные признаки, до 42,15% (253 из
612). А в статьях Уложения 1903 г., введенных в действие на 1 июня 1916 г.4, доля рассматриваемых составов еще
больше — 53,76%, статей с указанными признаками — 59,49%.
Итак, прослеживается достаточно явная тенденция: квалифицирующие и привилегирующие признаки все более
широко используются для дифференциации ответственности. Кроме того, именно в XIX в. получил развитие
институт освобождения от наказания в виде правил о давности, деятельном раскаянии, примирении виновного с
потерпевшим.
Касаясь вопроса юридической техники закрепления квалифицирующих и привилегирующих признаков, следует
отметить следующие тенденции. Шаг за шагом, век за веком, особенно на протяжении XIX в., законодатель все
удачнее конструирует квалифицированные и привилегированные составы преступлений. Если
'Так, на 15 декабря 1885 г. утратили силу 834 статьи Уложения, введены в действие 223 статьи и изменена редакция 762. Не претерпели
изменения лишь 42 статьи, действовавшие с 1845 г., или 20,92%. Подсчет производился по Своду законов уголовных. Часть первая.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (Спб., 1885). 2 См.: Свод Законов Российской империи. Т. 15. Уложение о наказаниях
уголовных и исправительных. Издание 1885 года со включением статей по продолжениям. Пг., 1916.
^См.: Уголовное уложение 22 марта 1903 г. С мотивами... Издание Н. С. Та-ганцева. Спб., 1904.
4 См.: Свод Законов Российской империи. Т. 15. Уголовное уложение (статьи, введенные в действие). Пг., 1916.
Стр.110
в средневековом законодательстве до половины квалифицирующих и привилегирующих признаков закреплялось в
санкции статьи, то в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. таких случаев насчитывается лишь
36,9% (473 случая); в Уложении редакции 1885 г. — уже 29,6% и в Уголовном уложении 1903 г. — лишь 13%. Такая
тенденция, на наш взгляд, положительная, прослеживается вплоть до УК 1996 г., в котором такие признаки в санкции
уже не встречаются.
Если в средневековых законах квалифицированные составы описывались обычно в отдельных статьях, позже,
как правило, в одной части статьи уголовного закона вместе с основным составом, то для Уложения о наказаниях (и в
ещебольшей степени — для Уголовного уложения) характерна иная конструкция. Как правило, квалифицированные
составы регламентируются в той же статье закона, где и основной состав, но в отдельной ее части, что более логично
и облегчает восстановление всех признаков специального состава правоприменителем.
Среди законодательных конструкций в Уложении о наказаниях наиболее распространены такие, когда
законодатель при изложении квалифицированного и привилегированного составов называет сначала вид
преступления (168 случаев), либо частично описывает его объективную сторону (202), либо ссылается на статью или
часть статьи, где описан основной состав (217), а затем указывает на квалифицирующий признак. Реже (в 61
квалифицированном составе) указывается сначала квалифицирующий признак, затем одним из трех отмеченных выше
способов — основной состав. В других случаях упоминается только квалифицирующий или при-вилегирующий
признак.
Как нам представляется, классическим образцом построения основного, квалифицированного и особо
квалифицированного составов преступлений служат, например, ст. 320, 322 Уложения о наказаниях, где
квалифицированные составы размещены в частях второй и третьей статьи, в их диспозициях, начинающихся словами:
"если же преступление", "когда же он при сем". Подобные формулировки удачны, ясны и кратки. Заметим, что в Уло-
жении 1903 г. конструкции типа "если сие совершено" или "если преступление совершено" получили большое
распространение.
Стр.111
В целом Уголовное уложение 1903 г. отличалось от предшествующих более удачными законодательными
конструкциями и терминологией, использованными при формулировании квалифицированных и привилегированных
составов преступлений.
Редакционная комиссия при подготовке проекта Уложения обращала особое внимание на систематическое
изложение материала, облегчающее усвоение отдельных постановлений, стремясь к полноте, краткости и ясности
определений, точности терминологии'. Так, в объяснениях к проекту Уголовного уложения подчеркивалось значение
систематичного изложения квалифицирующих обстоятельств в новом уголовном законодательстве, критиковались
недостатки в этой области Уложения о наказаниях2. Несомненно, на улучшение системы и редакции отдельных
квалифицирующих признаков оказали влияние и наука уголовного права, и судебная практика, сформулировавшая,
например, такое требование к терминам, как одинаковое их значение во всех случаях употребления в законе3.
При анализе квалифицирующих и привилегирующих признаков по видам вырисовывается следующая картина.
Во-первых, соотношение квалифицирующих и привилегирующих признаков выглядит достаточно стабильным
на протяжении более чем полувека. В Уложении 1845 г. доля привилегирующих признаков составляет 15,13% (194), в
Уложении редакции 1885 г. — 12,79% (102), в Уложении 1903 г. — 11,32% (53). Отметим, что современное
законодательство также отдает предпочтение квалифицирующим признакам, несмотря на то, что. возможность диф-
ференциации ответственности заметно повышается при широком использовании обоих видов признаков.
Заслуживает внимания закрепление в законе в качестве привилегирующих ряда признаков,
* См.: Замечания редакционного комитета уголовного отделения С.-Петербургского юридического общества на проект Особенной части
Уголовного уложения. 1. Преступления против личности. Спб., 1885. С. 24. 2 См.: Уголовное уложение: Проект Редакционной комиссии и
объяснения к нему. Т. VI. Спб., 1897. С. 18.
^См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Изд. Н. С. Таганцевым. Изд. 17-е. Спб., 1913. С. 184;
Систематический свод решений кассационных департаментов Сената. 1866—1871 гг. Т. 4. Спб., 1872. С. 207.
Стр.112
например, деятельного раскаяния в виде возмещения растраченной суммы (ч. 1 и 2 ст. 383 Уложения о наказаниях).
Во-вторых, большинство квалифицирующих признаков характеризует объективную сторону состава
преступления. В Уложении 1845 г. их доля достигала 76,67% (983 из 1282) и впоследствии менялась незначительно:
72,29% в Уложении 1885 г. и 71,11% в Уложении 1903 г. Многие из этой категории признаков близки существующим
в современном законодательстве, среди них в Уложении 1845 г встречаются характеризующие: виды повторности
(упомянуты 531 раз), место и время (95 и 32), преступные последствия (64), насилие (28), важные и особо важные
случаи (18), группу лиц, толпу (16), добровольный отказ, явку с повинной и деятельное раскаяние (20). Разумеется,
ряд признаков специфичен и не воспринят современным уголовным законом, что в основном объясняется
особенностями отдельных видов преступлений (например, преступления против веры, запрещенные дуэли и пр.).
В некоторых случаях причиной исключения из закона квалифицирующих признаков послужила крайняя
расплывчатость формулировок. Например, в ч. 2. ст. 448 Уложения 1845 г. было предусмотрено смягчение наказания
за такое должностное преступление, как "неполнота и неверность дела" по причине "каких-либо особенных, могущих
до некоторой степени служить извинением обстоятельств". В современном законодательстве уже не встречаются
столь аморфные формулировки.
Изменения в законодательном закреплении квалифицирующих признаков можно проследить на примере
разновидностей повторности. На протяжении действия Уложения регламентация повторности подвергалась
значительным изменениям. Так, самые распространенные в Уложении 1845 г. конструкции — совершение преступ-
ления "в первый-второй-третий раз" (123), "первый-второй" (78), "первый-второй-третий-четвертый" (25),
закрепленные, кстати, исключительно в санкции статьи, постепенно заменялись иными видами повторности.
Унифицировалась терминология: для обозначения преступления, совершенного второй раз, уже не использовалось
такое множество терминов (вторично, вновь, повторно, неоднократно, во второй раз). К 1903 г. из 48 случаев
упоминания в законе повторности 17 приходилось на новый признак — совершение преступления в виде промысла, а
конструкция "совершение
Стр.113
преступления в первый-второй-третий раз" употреблена лишь однажды. Таким образом, даже те квалифицирующие
признаки, которые сохранялись в законе длительное время, существенно изменялись и уточнялись по мере развития
законодательства.
Значительная часть квалифицирующих и привилегирующих признаков характеризует субъективную сторону
состава преступления. В 1845 г. их доля составила 9,20%, позднее несколько увеличилась — до 13,17% в 1885 г. и
11,39% в 1903 г. Среди этой категории признаков — "корыстные и иные личные, противозаконные виды" (самый
распространенный — встречается 37 раз), близкий к существующему ныне признак "в состоянии душевного
волнения" (5 случаев). Остальные характеризуют разновидности умысла, мотивов и целей.
Квалифицирующие и привилегирующие признаки, характеризующие субъект преступления, составили
стабильную часть всех квалифицирующих признаков в Уложении редакции 1845 и 1885 гг. (соответственно 9,04 и
9,28%), позднее в Уложении 1903 г. доля их снизилась (до 4,68%). Около половины этой группы признаков —
характеристики субъекта по профессиональному, служебному или должностному положению, распространены были и
признаки, определяющие социальное, семейное положение и национальность.
В самую малочисленную группу вошли квалифицирующие и привилегирующие признаки, характеризующие
объект преступления. В 1845 г. доля их составила 5,07%, в 1885 — 5,26% от общего количества квалифицирующих
признаков, однако она несколько увеличилась к 1903 г. — до 12,29%. В этой категории признаков указывается на
особо охраняемый или менее ценный предмет либо на пользующегося повышенной охраной закона потерпевшего (на-
пример, несовершеннолетнего, женщину, родственника виновного, начальника).
С развитием законодательства прослеживаются тенденции сокращения видов квалифицирующих и
привилегирующих признаков (но не их числа), более ясной их формулировки, определения места в структуре
нормативного акта. Закон выделяет группу признаков, характерных для отдельной категории преступлений (хищений,
убийств и др.). Интересен такой прием, закрепление квалифицирующих признаков в начале главы (например, в ст. 1
гл. 4 раздела 1 Уложения о наказаниях).
Стр.114
В Уложении о наказаниях многочисленны примеры законодательного толкования квалифицирующих признаков.
Например, в ст. 456 толкуется признак "корыстные и иные личные виды", влияющий на квалификацию должностного
преступления, а в ст. 406 — "вымогательство" как признак лихоимства. Под вымогательством понимались: "(I) всякая
прибыль или иная выгода, приобретаемая по делам службы притеснениями или же угрозами и вообще страхом
притеснения; (2) всякое требование подарков или же неустановленной законом платы, или ссуды, или же каких-либо
услуг, прибылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновного в том лица делу или
действию под каким бы то ни было видом или предлогом; (3) всякие не установленные законом или в излишнем
против определенного количества поборы деньгами, вещами или чем-либо; (4) всякие незаконные наряды обывателей
на свою или же чью-либо работу". По-видимому, законодательное толкование вымогательства как признака
лихоимства было обусловлено сложностью его применения, о чем свидетельствует неоднократное разъяснение его
содержания в приговорах уголовного кассационного департамента Сената1. Те же причины побудили авторов
замечаний на проект Уголовного уложения внести предложения по законодательному толкованию признака
превышения пределов необходимой обороны в составе умышленного убийства2, по формализации в законе понятия
новорожденного путем указания срока, в течение которого его убийство признается привилегированным3.
В связи с этим следует отметить, что применение оценочных признаков, которых в Уложении 1845 г. содержится
немало, вызывало серьезные затруднения. Так, ни теория, ни практика за долгие годы действия Уложения о
наказаниях не выработали объективных критериев "особой важности" как квалифицирующего признака должностных
преступлений (например, в ст. 370)4. Аналогич-
' См.: Приговоры уголовного кассационного департамента Сената. Спб., 1871, № 892; 1875, № 496; 1889, № 4 и др.; Российское
законодательство X— XX вв. Т. 6.М., 1988. С. 395.
^См.; Замечания на проект Особенной части. 1. Преступления против личности. С.42—43. 1 Там же. С. 52. 4 См.: Российское
законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 370.
Стр.115
но обстояло дело с "неважными последствиями" превышения власти (ст. 372): "в законодательстве и разъяснениях
Сената не проводилось четкой границы между важными и неважными последствиями превышения власти"'.
По толкованию Сената, различие в применении ст. 370 и 372 заключается в том, насколько превышение и
бездействие власти представляется суду важным само по себе, а также по тем обстоятельствам и последствиям,
которыми оно сопровождалось. Это довольно расплывчатое требование дополнялось не менее аморфным условием:
последствия превышения или бездействия власти не только не были важны в данном случае, но и не могли вообще
быть таковыми2.
В правовой литературе обращалось внимание на сложность толкования "особого приготовления" или "особого
доверия к виновному", квалифицирующих мошенничество3, и "каких-либо особенных, могущих до некоторой степени
служить... извинением обстоятельств" в составе должностных преступлений"*. И. Я. фой-ницкий указывал на
сложность толкования такого уменьшающего вину обстоятельства, как "совершение мошенничества по крайности и
неимению никаких средств к пропитанию и работе"5.
О недопустимости аморфных формулировок и неустойчивости судебной практики в применении
квалифицирующих признаков в силу их значительного влияния на наказание писал П. А. Неклюдов6. Не случайно
поэтому при обсуждении проекта Уголовного уложения поднимался вопрос о целесообразности закрепления оце-
ночных признаков в качестве квалифицирующих. Это касалось, например, признака "важный вред для порядка
управления и для
1 Российское законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 373—374.
2 См.: Разъяснение Правительствующего Сената по Высшему дисциплинарному присутствию, дело № 1 от 6 марта 1895 г. // Российское
законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 373.
1 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. Спб., 1913.С.1073—1074. 4 Там же. С. 487.
' См.. Фойницкий И. Я. Мошенничество по русскому праву. Спб., 1871. С 288—289
'' См.. Неклюдов Н. А. Руководство к Особенной части русского уголовного права Т. 2 Спб., 1876 С. 689.
Стр.116
населения" в составе противодействия власти законодательной (ч. 2 ст. 2 гл. 36 проекта)'.
При подготовке Уголовного уложения 1903 г. обращалось особое внимание на улучшение законодательных
формулировок квалифицирующих и привилегирующих признаков. Так, Уложение о наказаниях предусматривало
открытый перечень действий, признаваемых общеопасными (квалифицирующий признак убийства). К ним, в част-
ности, относились поджог, взрыв, потопление, выстрелы в толпу людей и др. В Уголовном уложении этот
казуистический перечень способов был заменен общим оценочным понятием — "способ, опасный для жизни многих
лиц"2 Составители проекта Уложения объясняли это изменение тем, что "перечень таких средств и способов действия
представляется не только излишним, но нередко может привести к неверным выводам"'.
Заметим, что широко проводившееся научное обсуждение реформы уголовного законодательства в конце XIX —
начале XX в. существенно повлияло на усиление научной базы уголовного закона. Это не могло не затронуть систему
квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления. Так, в процессе обсуждения были
высказаны интересные идеи об общих началах, принципах построения "схемы квалифицирующих обстоятельств"
Представители уголовного отделения Санкт-Петербургского юридического общества считали, что широта "схемы
квалифицирующих обстоятельств" зависит как от общих, так и от особенных условий. Под первыми они понимали
обратное соотношение объема квалифицирующих обстоятельств и размеров наказания за простой вид преступления
(высокое наказание исключает большое количество квалифицирующих обстоятельств). "Что касается условий
особенных, то они заключаются в характере исторических правовоззрений, игнорировать которые тем менее
извинительно, чем полнее сознается мысль о жизненном практическом назначении уголовного кодекса"4.
' См Замечания Редакционного комитета уголовного отделения С.-Петербургского юридического общества на проект Особенной части
Уголовного уложения Злоупотребление общественною и государственною службой Спб, 1893 С 77.
•'См Уголовное уложение 22 марта 1903 г С 613. ! Там же
4 Замечания Редакционного комитета Преступления против личности С.30—31
Стр.117
Интересно, что при обсуждении проекта Уголовного уложения неоднократно поднимался вопрос о
целесообразности и вообще возможности использования оценочных понятий в качестве квалифицирующих'.
В целом в системе квалифицирующих признаков в Уголовном уложении по сравнению с Уложением о
наказаниях произошли следующие изменения: сократилось количество признаков, квалифицирующих содеянное по
объекту (предмету преступления, потерпевшему); детализировались квалифицирующие признаки, относящиеся к
объективной и субъективной сторонам состава преступления, появились новые признаки (например, убийство лица в
связи с исполнением им общественной или служебной обязанности); изменилась редакция некоторых признаков, в
ряде случаев казуистические формулировки были заменены более общими. Нередко оценочные квалифицирующие
признаки стали излагаться формализованно.
Обратимся к институту освобождения от наказания (ответственности) в Уложении о наказаниях уголовных
и исправительных 1845 г. и в Уголовном уложении 1903 г. Необходимо отметить существенное развитие этого
средства дифференциации уголовной ответственности в названных источниках в сравнении с законодательством
петровской и екатерининской эпох.
Идея освобождения от наказания детей ("младенцев-воров"), прозвучавшая еще в петровских законах, была
развита в целую систему предписаний в Уложении 1845 г. В частности, в ст. 143 предусматривались освобождение от
наказания и передача под надзор родителей или родственников детей, совершивших преступления в возрасте от 7 до
14 лет. Для несовершеннолетних от 10 до 14 лет, если они все же подвергались уголовно-правово-му воздействию,
законом четко предписывалось градированное снижение размера санкции (ст. 144); снижался он и для несо-
вершеннолетних в возрасте от 14 до 21 года. Очевидно, что и случаи полного освобождения от наказания, и
градированное снижение типового наказания для несовершеннолетних следует
' См., например. Замечания на проект Уголовного уложения (имущественные посягательства). Мнение Юридического факультета Универ-
ситета Св Владимира Киев, 1887 С 25—26, Фойницкий И. Я. Курс Уголовного права. Часть Особенная Посягательства личные и
имущественные Спб, 1900. С 194.
Стр.118
рассматривать как дифференциацию ответственности (типового наказания).
Глава 4 Уложения 1845 г. предусматривала основания для освобождения от наказания, в частности, ст. 160
называла три таких основания: 1) за смертью преступника; 2) вследствие примирения с обиженным; 3) вследствие
давности.
Для нас особый интерес представляют два последних основания в связи с наличием их аналогов в современном
уголовном законодательстве. В ст. 162 по поводу примирения с обиженным было предписано: "Когда преступление
или проступок такого рода, что оные на основании законов не иначе могут подлежать ведению и рассмотрению суда,
как вследствие жалобы, обиженным или оскорбленным через то противозаконное деяние частным лицом при-
носимой, то приговор о наказании виновного отменяется, если принесший жалобу примирится с виновным прежде
исполнения приговора. Из сего исключаются лишь особенные, в статьях 426, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004,
2005, 2007, 2027, 2028, 2040, 2041 и 2042 сего Уложения означенные случаи'4. Таким образом, примирение с
потерпевшим рассматривалось как основание для освобождения от наказания лишь по довольно небольшой
категории уголовных дел, называемых на современном юридическом языке делами частного обвинения.
Деятельное раскаяние учитывалось в статьях Особенной части Уложения, но не в качестве основания для
освобождения от наказания (как в современном уголовном праве), а лишь для его смягчения, по существу, такие
предписания можно рассматривать в качестве привилегированных составов преступлений. Так, в ст. 320 об
ответственности за составление подложных указов от имени Правительствующего Сената имелась ч. 3, которая
гласила:
"Когда же он при сем добровольно, по собственному побуждению, явится к суду или начальству с повинною в своем
преступлении и тем предупредит всякое вредное последствие сделанного им подлога, то повергается лишь:
заключению в тюрьму на время..."2 Аналогичное положение было предусмотрено в ст. 322 (ч. 3) и в
' См.: Российское законодательство Х—XX вв Т 6. С. 206. 2 Там же. С. 251.
Стр.119
ст. 324 (ч. 2) Уложения, регламентировавших подделку различных документов, штемпелей и печатей.
В ч. 1 ст. 383 Уложения ответственность чиновника, растратившего или присвоившего вверенные ему деньги
или имущество, уменьшалась, "если он прежде открытия сего употребления возвратит сам вполне все самовольно им
взятое, присвоенное или растраченное". А в ч. 2 той же статьи предусматривалось более строгое наказание, "если он
возвратил, хотя и сам собою и вполне все самостоятельно им взятое или растраченное, но уже после открытия его
злоупотреблений". И лишь ч. 3 той же статьи предусматривала строгое наказание, если "тот, который добровольно
сам собою не возвратит взятого им, присвоенного или растраченного и после открытия его злоупотреблений'".
В ст. 402 Уложения о получении взятки ч. 2 устанавливала:
"Если, однако ж, получивший такую взятку, прежде какого-либо вследствие оной нарушения своих по службе
обязанностей объявит о том с раскаянием своему начальству, то суд может, смотря по обстоятельствам, более или
менее уменьшающим вину его и более или менее удостоверяющим в искренности его раскаяния, ограничить его
наказание..."2
Очевидно, что цель таких предписаний в Особенной части Уложения 1845 г. идентична специальным видам
освобождения от уголовной ответственности в Особенной части современного уголовного законодательства —
предотвратить наступление большего вреда, стимулировать позитивное послепреступное поведение. Однако в
Уложении дифференциация с этой целью уголовной ответственности была осуществлена посредством
дифференциации типового наказания привилегирующим признаком состава, а не посредством специального вида
освобождения от ответственности.
Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, от 20 ноября 1864 г.3 в целом следует традиции Уложения
1845 г. в части дифференциации наказания за уголовные проступки. Так, в соответствии со ст. 11 Устава
предусмотрено градированное снижение размера санкций для несовершеннолетних от 10 до 17 лет. При
' См.: Российское законодательство Х—XX вв. Т. 6. С. 271.
2 Там же. С. 277.
^См: Российское законодательство Х—XX вв Т. 8. М., 1991. С. 395—419.
Стр.120
этом лица от Ю до 14 лет могут быть освобождены мировым судьей от наказания и огданы под надзор родителей,
опекунов или родственников1 Думается, это классический вариант освобождения от ответственности (наказания) и
дифференциации наказания путем градированного снижения типового наказания
В то же время Устав лишь в единичных случаях использует квалифицирующие и привилегирующие признаки
для дифференциации типового наказания Например, в ст 180 предусмотрена ответственность за покупку или
принятие в заклад заведомо краденого или полученного через обман имущества, а в ч 2 наказание повышается, если
"означенные в сей статье проступки совершаются в виде ремесла"2 В ч 2 ст 51 Устава типовое наказание повышается,
если допущение к прошению милостыни детей "виновные в том родители или другие лица, обязанные иметь о них
попечение, обратили в ремесло"''
Однако в отделении 1 гл 11 Устава "Об оскорблениях чести" шесть статей содержат определения различных
видов обиды По существу, изложенные составы можно было бы рассматривать как квалифицированные и
привилегированные виды обиды, однако законодатель использовал иной юридический прием, изложив их в
различных статьях в качестве обособленных составов преступлений
Отметим еще один интересный момент, касающийся освобождения от наказания в соответствии с Уставом
Статья 18 Устава содержит процессуальное правило о порядке наложения наказания за проступки против чести и прав
частных лиц (ст 84, 103, 130—143, 145—153) "не иначе как по жалобе потерпевших обиду, вред или убыток" Не иначе
как по жалобе потерпевшего убыток лица накладывается наказание и за кражу, мошенничество и присвоение чужого
имущества между супругами, а также между родителями и детьми (ст 19) В ст 20 Устава указано, что перечисленные
проступки не влекут за собой наказания в случае примирения обиженного или потерпевшего убыток с виновным в
проступке лицом Статья 22 Устава подчеркивает, что и определенное
' См Российское законодательство Х—XX вв Т 8 С 396
2 Там же С 419
3 Там же С 401
Стр.121
приговором наказание отменяется вследствие примирения с обиженным в указанных в ст 20 случаях*
Таким образом, в Уставе о наказаниях, несмотря на менее активное использование квалифицирующих и
привилегирующих признаков состава для дифференциации ответственности, значительно расширена сфера
освобождения от наказания (отвеи-твен-ности) ввиду примирения виновного с потерпевшим
В Уголовном уложении 1903 г институт освобождения от наказания получил дальнейшее развитие В
частности, в ст 41 содержатся предписания об освобождении от уголовного наказания несовершеннолетних от Ю до
17 лет и отдаче их под надзор родителей и т п лиц, а в случае учинения несовершеннолетними тяжких преступлений
или преступлений они могут быть помещены в воспитательно-исправительные учреждения, а лица женского пола — в
женские монастыри их исповедания2 В данном случае мы видим увеличение в сравнении с Уложением о наказаниях
1845 г возраста несовершеннолетних, подлежащих освобождению от наказания Кроме того, особые предписания
касаются типа исправительных учреждений и виновных женского пола
Так же, как и Уложение о наказаниях, Уголовное уложение предусматривало градированное снижение наказания
несовершеннолетнему (ст 55—57)3
Между тем в отличие от предшествующего законодательства Уголовное уложение не предусматривает
возможности освобождения от наказания в случае примирения виновного с потерпевшим На первый взгляд —
сужение возможности дифференцировать наказание Но это лишь на первый взгляд Дело в том, что положения о менее
значимых преступлениях (уголовных проступках) были переведены к моменту создания Уголовного уложения 1903 г
в Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями А последний, как мы уже убедились, активно использовал осво-
бождение от наказания при примирении виновного с потерпевшим
Наконец, отметим, что в некоторых случаях деятельное раскаяние стало рассматриваться Уложением о
наказаниях в каче-
' См Российское законодательство Х—XX вв Т 8 С 397
2 См Российское законодательсгво Х—XX вв Т 9 М, 1994 С 284
'Там же С 288
Стр.122
стве не только привилегирующего признака, но и основания для полного освобождения от наказания. Пример тому
находим в ч. 2 ст. 127: "Участнику противозаконного сообщества, статьями 124— 126 предусмотренного, донесшему
о таком сообществе прежде обнаружения существования оного, наказание смягчается на основаниях, статьей 53
установленных, или же он может быть вовсе освобожден от наказания"'.
Завершив обзор тенденций дифференциации уголовного наказания в дореволюционном российском
законодательстве, остановимся на теоретическом осмыслении этого явления в юридической литературе того
времени.
Теория уголовной ответственности (как и теория ее дифференциации) стала разрабатываться отечественной
наукой уголовного права лишь во второй половине XX в. В российской дореволюционной литературе развивалась
теория наказания и его градации, дифференциации.
Даже те исследователи, которые употребляли в то время термин "уголовная ответственность", по существу,
обозначали им не что иное, как наказание. Так, Н. С. Таганцев в своих лекциях по уголовному праву пишет:
"Уголовный закон есть повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, коим определяется
уголовная ответственность за посягательство на нормы права"2.
Однако было бы непростительным проигнорировать те предпосылки, ту почву, на которой зародилось учение об
уголовной ответственности и ее дифференциации. Ценные суждения о конкретных средствах дифференциации
(например, о квалифицирующих и привилегирующих признаках состава преступления, об освобождении от
наказания) высказывались в отечественной правовой литературе уже в прошлом столетии.
Если же посмотреть на проблему дифференциации ответственности (наказания) более широко, то можно
констатировать, что в ее разработку внесли вклад представители различных школ уголовного права: классической,
антропологической, социо-
' См.. Российское законодательство Х—XX вв. Т 9 С. 307 2 Русское уголовное право. Лекции Н. С. Таганцева. Изд 2-е. Часть Общая. Т 1
Спб., 1902. С. 141; а также см. об уголовной ответственности. Там же С. 142, 144, 145, 151 и др
Стр.123
логической, причем все они видели эту проблему по-своему. Так, еще в первой половине XIX в. представители
антропологической школы уголовного права подняли вопрос о дифференциации наказания, точнее — о
дифференцированном подходе к первичным и привычным преступникам. В рамках этой же школы была разработана
типология преступников.
Развитие и дальнейшее обоснование дифференцированного подхода к преступникам, равно как и его
воплощение в уголовно-правовой политике и законодательстве, относятся к заслугам социологической школы
уголовного права. Суть дифференцированного подхода к случайным и привычным преступникам заключается в
следующем. К случайным преступникам предлагается применять минимально необходимое для исправления
наказание, оказывать им помощь в ресоциализации; в отношении же привычных преступников — достигать частной
превенции более жесткими мерами уголовного наказания. Именно под влиянием социологической школы возникли
институты мер предупреждения и безопасности, мер социальной защиты, уголовной юстиции несовершеннолетних.
Как известно, отечественное уголовное право в целом придерживалось классической школы. К представителям
антропологической школы можно отнести едва ли не одного Д. Дриля, а социологическое направление возникло
довольно поздно, на рубеже XIX— XX вв., и также не было многочисленным (И Я. Фойницкий, А. А. Пионтковский и
др.).
Для российской, в основном классически ориентированной, школы уголовного права было характерно
исследование наказания и его дифференциации, а также стремление к четким конструкциям уголовно-правовых норм.
При этом лейтмотив дифференциации, градации наказания можно сформулировать следующим образом, наказание
есть восстаноь^ение справедливости, воздаяние преступнику за вину, и мера наказания (в законе и в приговоре)
должна быть пропорциональна мере (типу и тяжести) совершенного преступления. Принцип пропорциональности
обосновывали в своих работах Монтескье, Беккариа, Вольтер и др. Профессор В. Спасович в середине XIX в. писал,
что наказание как отрицание преступления есть возмездие. Оно должно быть равносильно преступлению и в самом
преступлении иметь свою меру Наказание должно быть определено и в качественном, и в количествен-
Стр.124
ном отношении так, чтобы быть равномерным качеству и количеству содеянного преступником зла, содержать
равную ему ценность1.
Несложно увидеть в данном рассуждении развитие знаменитого положения философии права о тождестве
преступления и возмездия за него: "Снятие преступления есть возмездие постольку, поскольку это возмездие есть по
своему понятию нарушение нарушения и поскольку преступление по своему наличному бытию имеет определенный
качественный и количественный объем и тем самым его отрицание как наличное бытие имеет такой же объем. Это
зиждящееся на понятии тождество есть, однако, равенство не по специфическому, а по в себе сущему характеру
нарушения, по его ценности"2.
Для того чтобы осознать то понимание наказания (и необходимость его градации), которое преобладало в
российской классической школе уголовного права, обратимся к теориям наказания.
Как известно, теории наказания обычно подразделяются на абсолютные, относительные, смешанные и так
называемые "отвергающие наказание"3. Все они в основном получили обоснование во второй половине XVIII —
начале XIX в. При рассмотрении этих теорий (в их разработке значительную роль сыграли немецкие криминалисты)
оказывается, что каждая из них базируется на определенном философском учении. Перечислим их.
Абсолютные теории рассматривали наказание: 1) как божественное явление (средневековые криминалисты,
философ Шталь и его последователи); 2) как категорический императив, т. е. врожденное, непреложное и не
нуждающееся в доказательствах требование наказания со стороны практического разума. Последний вменяет
человеку в обязанность исполнение нравственных правил и требует кары в случае их нарушения (Кант и его
последователи); 3) как способ уничтожения внесенного преступлением противоречия между частной волей и общей
волей, являющейся в праве (Гегель и его последователи); 4) как естественное проявление при-
' См.: Спасович В. Учебник уголовного права. Т. 1. Вып. 1. Спб., 1863. С. 108.
2 Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 148—149.
3 См.: Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Т. 1. Часть Общая. Киев, 1875. С. 21 и след.; Таганцев Н. С.
Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2 т. Т. 2. М., 1994. С. 42 и след.
Стр.125
сущего человеку чувства справедливости, восстановление такой справедливости (многие криминалисты второй
половины XIX в.). Относительные теории исходили из того, что наказание есть:
1) устрашение (большинство средневековых криминалистов);
2) средство психического принуждения, предупреждения, предостережения (Фейербах, Грольман, Брауэр и др.); 3)
средство предотвращения повторения преступлений вообще (Бентам) либо средство исправления преступника и др.
Теории смешанные соединяют в себе теории абсолютные и относительные (например, Бернер признавал
наказание отрицанием преступления и восстановлением справедливости, по Гегелю, и дополнительно — средством
защиты общества и предупреждения преступлений).
Теории, "отвергающие наказание", отвергают, по сути, не наказание как таковое, а его обоснование в прежних
школах. Они видят в преступлении не одно лишь проявление воли человека, но обусловленность этой воли либо
природными свойствами личности. либо пороками общественного устройства, либо мировыми законами (теории
френологов, социалистов, "уголовных" статистиков, материалистов и др.). Однако, по их мнению, такое, в
определенной степени не зависящее от воли человека преступное проявление не перестает быть опасным для
общества. Следовательно, к данному лицу следует применить наказание или меры социальной защиты. Лишь
сторонники "социалистической теории" (Овен и др.) отрицали разумность наказания, считая, что только радикальное
преобразование общества способно уничтожить причины, порождающие преступление и преступность. Несложно
увидеть в этой теории зачатки российского социалистического учения о причинах преступности и путях ее иско-
ренения; впрочем, как раз это учение не отрицало самых репрессивных форм такого искоренения.
В целом в российской школе классического уголовного права было сильно влияние гегельянцев, которые видели
в наказании логическое следствие преступления (как проявления преступной воли лица), в неправе — отрицание
права, а отрицание этого неправа признавали наказанием и восстановлением права. Кроме того, были популярны
смешанные теории, которые имели в своей основе гегелевскую теорию либо понимали наказание как проявление
естественной справедливости и дополнительно признавали целями на-
Стр.126
казания общее и частное предупреждение, исправление преступника или общественную пользу.
Названные цели наказания пришли в отечественную науку уголовного права в XVIII в. под влиянием идей
просветителей.
Если посмотреть на различное понимание целей наказания в различные эпохи и их влияние на градацию
наказания, то увидим следующее.
В средневековый период отечественной истории, и отчасти в петровскую эпоху, основной целью наказания и его
сущностью было, безусловно, устрашение и общее предупреждение. Нередко такая цель прямо закреплялась в
законодательстве. Например, в Артикуле воинском предписывалось казнить бунтовщиков "без всякой милости",
"дабы через то другим страх подать и оных от таких непристойностей удержать" (артикул 157). Очевидно, что идея
устрашения в принципе не согласуется с дифференциацией, градацией наказаний. В самом деле, чтобы устрашить,
надо не обременять себя пропорциональностью назначенного наказания и совершенного преступления, а наказать "в
высшей мере". Тем не менее, как мы убедились выше, и в то время законодатель интуитивно градировал,
дифференцировал уголовное наказание.
Возмездие как другая древнейшая цель наказания представляет для нас больший интерес. Со времен
раннефеодальной Руси принцип возмездия присутствовал в законе в форме материального талиона. Сохранился этот
принцип и в Уголовном уложении 1649 г., и в законодательстве имперского периода. Так, Воинский устав (артикул
144) гласит: "Кто имени Божию хуление наносит и оное презирает, и службу Божию поносит, и ругается слову Божию
и св. таинствам, ему язык раскаленным железом прожжен будет". За лжеприсягу было предписано в артикуле 196 "два
пальца, которыми присягал, отсечь".
Возможно, именно с архаичного принципа талиона начался процесс осознания законодателем необходимости
соответствия, соразмерности вида и тяжести преступления и предусмотренного за него в законе наказания. В
петровскую эпоху мы не находим еще этого принципа в юридической литературе (да и сама литература была лишь в
зачаточном состоянии), зато в действующих законах уже достаточно примеров градации преступлений и наказаний в
Стр.127
зависимости от их тяжести. Приведем еще один характерный пример из Артикула воинского — артикул 149 о
наказании пасквилянта. "Оного надлежит наказать таким же наказанием, каковою страстью он обруганного хотел
обвинить, т. е., если кто-нибудь в пасквиле бранил кого изменником или иным злым делом, паскви-лотворец и сам
должен быть наказан, яко изменник или таких дел делатель, о которых описал".
Позднее, в царствование Екатерины II цели наказания претерпели существенное изменение под влиянием
гуманистических идей, заимствованных из Западной Европы. В знаменитом Наказе Екатерина II провозгласила, что
цель наказания заключается не в возмездии и устрашении, напротив, в области мелких преступлений цель наказания
состоит в исправлении, в области же крупных преступлений — в воспрепятствовании преступникам причинять вред
обществу'.
Казалось бы, принцип соответствия типа преступления и меры наказания отступает на второй план. Однако это
не так. Далее в Наказе читаем: "Намерение установленных наказаний <-..> воспрепятствовать виновному, дабы он
впредь не мог вредить обществу, и чтобы отвратить сограждан от соделания подобных преступлений. Для сего между
наказаниями надлежит употреблять такие, которые, будучи уравнены с преступлением, впечатлели бы в сердцах
людских начертание самое живое и долго пребывающее..."2; "Гражданская вольность тогда торжествует, когда законы
на преступников всякое наказание выводят из особливого каждому преступлению свойства. Все произвольное в
наложении наказания исчезает. Наказание не должно происходить от прихоти законоположника, но от самой вещи, и
не человек здесь должен делать насилие человеку, но собственное действие человека. Чтобы наказание не казалось
насильством <...> противу гражданина <...> надлежит, чтобы оно было <...> умеренное, сколь можно при данных
обстоятельствах, уравненное с преступлением и точно показанное в законах"3 (курсив мой. — Г. Л.-К.).
Мы привели довольно обширные цитаты из Наказа Екатерины отнюдь не с целью развлечь читателя, а с тем,
чтобы показать
' См • Латкин В. Н. Указ соч
С 418. 2 Там же ^Тамже С 419
Стр.128
эволюцию идеи соответствия преступления и наказания от принципа талиона — к идее соответствия как средства
возмездия и далее — к соответствию как средству осуществления превентивных целей наказания
Кроме того, фактически до второй половины XVIII в об отечественной литературе по уголовному праву говорить
не приходится В этих условиях Наказ, считавшийся, кстати, также и официальным источником уголовного права,
сыграл значительную роль в становлении идеи градации преступлений и наказаний
Лишь позже, в учебниках и монографиях отечественных криминалистов XIX в (не без влияния переводов
европейских исследователей), появилось теоретическое обоснование принципа соответствия преступления и
наказания При этом активно использовались, как уже упоминалось, теории Гегеля и французских просветителей
Итак, классическая школа уголовного права ставила перед наказанием цели общего и частного предупреждения,
достигаемые через справедливое наказание А справедливым считалось наказание, соответствующее содеянному
преступлению, отсюда возникла и идея градации, дифференциации типов преступлении и мер наказания
О соотношении дифференциации уголовной ответственности с целями общей и частной превенции необходимо
сказать следующее Думается, общее предупреждение в основном ориентировано на установление единых оснований
ответственности для лиц различных рангов и сословий (унификацию оснований ответственности) и одновременно
четкую градацию меры грозящей ответственности и наказания в зависимости от тяжести содеянного Именно
стремление дифференцировать, градировать ответственность и четко определить ее пределы привело к делению
преступлений на виды (в том числе с основным, квалифицированным и привилегированным составами преступления)
Каждому подвиду соответствовали новые рамки санкции Появление позже института освобождения от уголовной
ответственности (наказания), на наш взгляд, также ориентировано на общую превенцию В отличие от помилования,
носящего чисто индивидуальный, к тому же диспозитив-ный, характер, законодательные предписания об
освобождении от ответственности (наказания) действовали, как правило, импера-
Стр.129
тивно, для всех граждан, градируя таким образом ответственность и унифицируя ее
Цель же частного предупреждения преступлений достигалась и поныне достигается, как нам представляется, в
основном посредством индивидуализации ответственности (наказания) С этих позиций не можем согласиться с С В
Полубинской, утверждающей, что дифференциация ответственности в уголовном законе является предпосылкой цели
специального предупреждения1 Иногда автор не различает процессы дифференциации и индивидуализации наказания
"Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания, всесторонний учет степени общественной
опасности совершенного преступления и особенностей личности при условии неотвратимости уголовной
ответственности служат, прежде всего, средствами специального предупреждения преступлений"2
На рубеже XIX—XX вв в России под влиянием западноевропейских идей появились сторонники
социологической школы Они развивали идеи Ф Листа о социальной превенции и отказе от принципа соразмерности
наказания преступлению Так, Ф Лист предлагал ввести приговоры с неопределенным сроком наказания,
продолжительность которых определялась бы исполняющиминаказание органами^ Последователи Ф Листа, исследуя
социальные причины преступного поведения, выдвигают идею альтернативного применения уголовного наказания
либо мер социальной защиты (социальной безопасности)4 Меры социальной защиты понимаются как меры
медицинского характера к невменяемым, "пробация" или меры общественного контроля над преступниками (а также
меры по их ресоциализации)
Однако классическая школа по-прежнему сохраняла ключевые позиции в науке, что влияло и на
законотворческую практику (например, на создание Уголовного уложения 1903 г)
В уголовном праве советского периода идеи социальной защиты были не только развиты, но отчасти и
гипертрофированы Понятие наказания в первые годы советской власти подменялось поня-
1 См Полубинская С В Цели уголовного наказания М, 1990 С 17
2 Там же С 107
^См Лист Ф Задачи уголовной политики Спб, 1895 С 44 и след
4 См, например Пионтковский А А Об условном осуждении и сисгеме
испыгания Уголовно-политическое исследование Одесса, 1894, Его же
Условное освобождение Уголовно-поли гическое исследование Казань, 1990
Стр.130
тием мер социальной защиты судебно-исправительного, медико-педагогического характера, которые действовали в
интересах господствующего класса и для подавления чуждых классовых элементов. Эти меры применялись в
отношении как лиц, совершивших общественно опасные действия, так и лиц, не совершивших преступлений, но
"представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности" (ст. 7 УК
РСФСР 1926 г.).
Очевидно, что меры социальной защиты (даже в их первоначальном негипертрофированном виде) не могли
основываться на принципе пропорциональности совершенному деянию и вине лица, его совершившего (например,
принудительные меры медицинского характера). Сказанное тем более верно в отношении мер социальной защиты в
обществе с неприкрыто классовыми интересами. Так, А. А. Пионтковский отмечал по этому поводу "Буржуазная
пропорциональная форма уголовно-правового принуждения (наказание — справедливое воздаяние за вину) выражала
еще и юридическое равенство (кстати, и дифференциацию ответственности. — Т. Л.-К.), и правовые гарантии личной
свободы. Ныне право строится открыто на классовой основе. Оно не обещает никому равенства всех перед уголовным
законом. Классовое положение преступника является одним из важных обстоятельств для целесообразного выбора
меры социальной защиты <...> в соответствии с интересами класса в целом'".
Изложенные положения, думается, повлияли на реализацию принципа дифференциации ответственности в
уголовном законе.
' См Пионтковский А. А. Марксизм и уголовное право: О некоторых спорных вопросах теории уголовного права. М, 1927 С 79.
§ 2. Дифференциация уголовной ответственности в послереволюционных отечественных
источниках
В первых декретах и законах послереволюционного периода дифференциация ответственности прослеживается
весьма слабо. Часто не только подвиды, но и виды преступлений и грозящие за них наказания определяются
расплывчато. Так, в п. 11
Стр.131
Декрета СНК от 11 апреля 1918 г. "Об организации управления почтово-телеграфным делом" записано: "В случае
явного саботажа со стороны почтово-телеграфных чиновников местные Советы рабочих и крестьянских депутатов
уполномачиваются принимать самые решительные и беспощадные меры подавления'". В п. 1 Инструкции НКЮ от 19
ноября 1917 г. "О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях
и о порядке ведения его заседаний" перечислялись дела, подсудные трибуналу (составы преступлений), а в п. 2 —
виды наказаний, налагаемых трибуналом. Конкретному составу преступления не соответствовали определенные
санкции. По существу, суд был вправе за любое из перечисленных преступлений наложить наказание от штрафа до
объявления врагом народа или лишения свободы. В абз. 2 п. 2 Инструкции предписывалось: "Меру наказания
революционный трибунал устанавливает, руководствуясь обстоятельствами дела и велениями революционной
совести"2.
В Положении о революционных военных трибуналах, утвержденном Декретом ВЦИК от 20 ноября 1919 г.,
предписывалось:
"Революционным военным трибуналам предоставляется ничем не ограниченное право в определении меры
репрессии"3. Аналогичное положение содержалось в Приказе Реввоенсовета Республики от 4 мая 1920 г.4 В п. 27 того
же Приказа указывалось, трибунал выносит приговоры, руководствуясь исключительно оценкой обстоятельств дела и
интересами пролетарской революции5.
О дифференциации уголовной ответственности, в частности, посредством квалифицирующих и
привилегирующих признаков в первых послереволюционных декретах вопрос не ставился и, по существу, ставиться
не мог. Революционный террор не различал часто ни категорий, ни видов преступлений. Наказание в высшей мере
было нередким решением: "Пока мы не применим террора — расстрел на месте — к спекулянтам, ничего не
выйдет,<...>
* Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и
РСФСР 1917—1952 гг. / Под ред. И. Т. Полякова. М., 1953 С 24
2 Там же. С. 20.
1 Там же С 54
'Там же С 73
'' Там же. С 74.
Стр.132
с грабителями надо также поступать решительно — расстреливать на месте'".
В Уголовных кодексах РСФСР 1922 и 1926 гг. квалифицирующие и привилегирующие признаки используются2, однако
как их криминологическая обоснованность, так и техника законодательной регламентации далеки от совершенства.
Думается, причины такого положения кроются отчасти в теоретических взглядах на наказание (а точнее — на меры
социальной защиты) в социологической школе уголовного права, которая была популярна в первые годы советской
власти. Но основная причина видится в ином — в общем нигилистическом отношении к опыту российского
дореволюционного правотворчества. В частности, уже в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г.
указывалось, что пролетариат должен "буржуазные кодексы прежней эпохи <...> сдать в архив истории. Без особых
правил, без кодексов вооруженный народ справлялся и справляется со своими угнетателями"3. Проекты Уголовного
кодекса 1922 г., заимствовавшие опыт Уголовного уложения 1903 г. (например, проект левых эсеров), отвергались как
контрреволюционные4, зараженные формально-догматическим подходом и "пресловутой буржуазной теорией
правового государства"5. Это и неудивительно, если учесть, что в основном законы писались "профессиональными ре-
волюционерами, а не представителями академической правовой науки"6, т. е. людьми, не имевшими ни специального
юридического образования, ни опыта законотворческой работы. О точной градации, дифференциации наказания было
нелепо и говорить, ког-
' Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 26. С. 372.
2 О дифференциации ответственности с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления в УК РСФСР
1922 и 1926 гг. см.: Кругликов Л. Л. Квалифицирующие обстоятельства в УК РСФСР 1922 года // Дифференциация формы и содержания в
уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С. 36—45; Его же. Дифференциация ответственности с учетом квалифицирующих
обстоятельств в УК РСФСР 1926 года // Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль,
1990. С. 14—23. 1 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917—1952 гг. С. 57.
4 См.: Швеков Г. В. Первый советский Уголовный кодекс. М, 1970. С. 106. 'Там же. С. 108. "См.: Герцензон А. А. Уголовное право и
социология М., 1970. С. 283.
Стр.133
да ставилось под сомнение само основание уголовной ответственности (меры социальной защиты могли применяться
вне зависимости от совершения преступления как к самому виновному, так и к членам его семьи и т. д.).
Отмеченные факторы, естественно, сказались на масштабе и качестве дифференциации уголовного наказания с
помощью квалифицирующих и привилегируюш^их признаков. В УК РСФСР 1922 г. доля составов с такими
признаками, по подсчетам Л. Л. Круг-ликова, составила лишь 29% от всех составов преступлений. Она значительно
уменьшилась в сравнении с Уголовным уложением (42%) и Уложением о наказаниях (36%). В УК 1926 г.
прослеживается более широкое использование рассматриваемых признаков (33%) всех составов преступлений, в УК
1960 г. они встречаются почти в половине составов, а в УК РФ 1996 г. — более чем в половине составов
преступлений.
Ниже приведена диаграмма 1, отражающая удельный вес статей, содержащих квалифицированные и
привилегированные со-
Стр.134
ставы, в числе всех статей основных источников российского уголовного законодательства.
УК РСФСР 1922 г., по данным Л Л. Кругликова, содержал 76 видов квалифицирующих и привилегирующих
признаков состава преступления. Более половины из них характеризовали объективную сторону преступления. По
нашим подсчетам, по сравнению с дореволюционным законодательством значительно (почти в три раза) увеличилась
доля признаков, характеризующих субъект преступления;
аналогично обстояло дело с квалифицирующими обстоятельствами, относящимися к объекту преступления (их доля
увеличилась в два раза). Доля признаков, характеризующих субъективную сторону состава, осталась стабильной.
В УК РСФСР 1926 г. Л. Л. Кругликов насчитывает 79 видов квалифицирующих признаков. Их распределение по
сторонам состава преступления в сравнении с УК РСФСР 1922 г. не изменилось.
Распределение квалифицирующих и привилегирующих признаков по сторонам состава преступления в основных
источниках российского уголовного законодательства отражено на диаграмме 2.
Что касается спектра квалифицирующих и привилегирующих признаков первого Уголовного кодекса, то
необходимо отметить, что, несмотря на отрицательное отношение к опыту дореволюционного законодательства, все
же прослеживается довольно значительное влияние последнего на советский уголовный закон. Например, ряд
квалифицирующих и привилегирующих признаков умышленного убийства по УК РСФСР 1922 г. имеет аналоги в
Уголовном уложении. К ним относятся: убийство из корысти; способом, опасным для жизни многих людей;
способом, особо мучительным для убитого; в состоянии сильного душевного волнения; по настоянию убитого; с
превышением пределов необходимой обороны. Признак "с целью облегчить или скрыть другое тяжкое преступление"
близок к имевшемуся в Уложении о наказаниях — "для иного преступления". Появившийся в УК 1926 г.
квалифицирующий признак кражи "на вокзалах, пристанях, пароходах, в вагонах и гостиницах" тождествен
квалифицирующим признакам "дорожной" кражи, известным Уложению о наказаниях 1845 г.
Стр. 135 Диаграмма 2
Кстати, в ряде случаев заимствовались не лучшие из известных дореволюционному уголовному праву
формулировок. Видимо, выбор мог бы быть более удачным, если бы советский законодатель обратился, например, к
развернувшейся при подготовке Уголовного уложения 1903 г. дискуссии о квалифицирующих признаках убийства. В
частности, в советский период была использо-
Стр.136
вана формулировка "с целью облегчить или скрыть другое тяжкое преступление". Между тем еще Уложение о
наказаниях предусматривало повышение ответственности за убийство "для иного преступления". Думается, убийство
с целью скрыть нетяжкое преступление не менее опасно, чем убийство с целью скрыть тяжкое преступление.
Разумеется, в уголовном законодательстве советского периода появились и новые, не известные ранее
российскому праву, квалифицирующие признаки. Например, в составе кражи (ст. 180 УК РСФСР 1922 г.): с
применением технических средств, в виде профессиональной деятельности, в особо крупных размерах, сис-
тематически, должностным лицом. В 1924 г. был выделен состав преступления мелкая фабрично-заводская кража. А
УК РСФСР 1926 г. предусмотрел такие не известные ранее квалифицирующие признаки, как вследствие нужды и
безработицы, из государственных и общественных хранилищ и мест общественного пользования, во время
общественного бедствия, лицом, имеющим специальный доступ к имуществу.
А вот квалифицирующие признаки умышленного убийства в УК РСФСР 1922 г. и УК РСФСР 1926 г. абсолютно
идентичны. И лишь в 1934 г. в УК 1926 г. был внесен новый признак, убийство, совершенное военнослужащим при
особо отягчающих обстоятельствах'. В целом более половины квалифицирующих и привилеги-рующих признаков,
встречающихся в УК 1922 г., без изменения или с некоторыми редакционными изменениями были восприняты УК
1926 г., а затем УК 1960 г.
На законодательной технике закрепления квалифицирующих и привилегирующих признаков в первых двух
советских Уголовных кодексах сказался и позитивный, и в большей мере негативный опыт предшествующего
законодательства. К последнему можно отнести практику закрепления квалифицирующего или привилегирующего
признака в санкции статьи, изложение квалифицированного состава прежде основного, описание квалифи-
цированного или привилегированного составов не в отдельной части той же статьи, где содержится и основной
состав, а в той
' См Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР С 279
Стр.137
же части либо в отдельной статье, достаточно редкое использование особо квалифицирующих признаков. Довольно
часто рассматриваемые признаки обозначались в законе как смягчающие и отягчающие обстоятельства, что,
несомненно, затрудняло их выделение и применение.
В УК 1926 г. отмеченные недостатки законодательной техники проявляются менее ярко. Это относится, в
частности, к регламентации квалифицирующих признаков в санкции статьи и к закреплению квалифицированных
составов в отдельных статьях. Таких случаев буквально единицы. Однако обратный порядок закрепления основного и
квалифицированного составов довольно распространен и в УК 1926 г. (присущ около трети квалифицированных
составов).
Можно отметить тенденцию к унификации законодательных конструкций В УК 1926 г. чаще, чем в УК 1922 г.,
встречаются формулировки типа "те же деяния", "то же деяние", которыми начинается описание квалифицированного
состава Эта тенденция прослеживается и в УК 1960 г. Интересно, что, в свою очередь, УК 1922 г. содержал
значительно больше подобных формул, чем дореволюционное законодательство. Словосочетание "ежели сие деяние
совершено", характерное для дореволюционного российского законодательства, в УК 1922 г. встречается реже, еще
реже — в УК 1926 г, а в УК 1960 г. его вообще нет.
Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. стал новым этапом совершенствования системы квалифицирующих и
привилегирующих признаков. По состоянию на 1 января 1992 г. Кодекс насчитывал более 70 видов таких признаков.
Общее их число, с учетом повторяемости, превысило 350. Доля квалифицированных и привилегированных составов
среди всех составов преступлений возросла в сравнении с УК РСФСР 1926 г. и составила 54,7%. По нашим под-
счетам, 48,5% статей Особенной части содержали квалифицирующие признаки. Нередки статьи с несколькими
квалифицирующими признаками, объединенными в относительно устойчивые сочетания Таким образом, в сравнении
с предшествующими уголовными кодексами квалифицирующие и привилегирующие признаки все активнее
используются для дифференциации ответственности. Некоторое уменьшение видов рассматриваемых признаков
связано, на наш взгляд, с унификацией терминологии.
Стр.138
Как и УК РСФСР 1926 г., УК РСФСР 1960 г. содержал большое число признаков, относящихся к объективной
стороне состава преступления (58%). Значительно повысилась доля квалифицирующих признаков, характеризующих
субъект преступления (27%), в сравнении с УК РСФСР 1926 г. (20%) и Уголовным уложением (4%).
Доля признаков, характеризующих объект преступления, осталась стабильной (10%) и почти в два раза
уменьшилось число признаков, относящихся к субъективной стороне состава (51%).
Большинство квалифицирующих признаков было описано позитивными понятиями и лишь около 1% негативными
(например:
"лицом, не имеющим высшего медицинского образования"). К переменным (в данном случае оценочным)
квалифицирующим признакам, по нашим подсчетам, относилось более 30% всех признаков, т. е. весьма значительная
часть.
В сравнении с У К РСФСР 1926 г. улучшились законодательные конструкции и терминология, используемые для
обозначения квалифицирующих признаков. Если в УК 1926 г. около трети квалифицированных составов были описаны
прежде основного, то в УК 1960 г. встречается лишь один такой случай (ст. 102 и 103). Редким стало закрепление
основного и квалифицированного составов в различных статьях (ст. 102 и 103, 104, 105 в УК РСФСР 1960 г.). В
санкции статьи закреплялось менее 1% квалифицирующих признаков (ч. 2 ст. 169, ч. 2 ст. 173, ст. 1912), остальные
вполне обоснованно содержались в диспозиции статьи
Для описания квалифицированных составов использовались различные конструкции. Самая распространенная из
них — ссылка на основной состав с помощью слов "те же деяния (то же действие)" и указание на квалифицирующий
признак. Такая конструкция используется в 46% квалифицированных составов. В виде альтернативы (30%) выступает
сходная конструкция, где ссылка на основной состав заменена названием преступления либо словами "действия,
предусмотренные частями 1 и 2" (18%). Практически единичны случаи описания в квалифицированном составе
признаков объективной стороны основного состава и указания на квалифицирующий признак (4%). На иные
конструкции приходится 2%'.
' Подробный анализ системы квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления в УК РФ 1996 г. будет дан в § 3—5
гл 3 данной работы
Стр.139
Таким образом, регламентация квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств в советском
уголовном законодательстве, с одной стороны, сохранила определенную преемственность, а с другой
стороны, приобрела новые черты по сравнению с дореволюционным законодательством.
Особо следует отметить развитие в советское время института освобождения от уголовной ответственности
(наказания). На наш взгляд, восприятие в послереволюционный период идей социологической школы уголовного
права повлекло сужение сферы дифференциации уголовной ответственности непосредственно в уголовном законе. В
то же время расширились рамки индивидуализации уголовной ответственности. И это проявилось не только в
применении аналогии и осуществлении правосудия на основании лишь социалистического правосознания в первые
годы советской власти, но и в ориентации судов на широкое применение условного осуждения, нередко товарищеские
суды заменяли собой суды уголовной юстиции, тем самым уголовная ответственность подменялась социальной.
Идеологическое обоснование тому находим в партийных директивах. Так, во II Программе РКП(б) 1919 г. было
записано:
"В области наказания организованные таким образом суды уже привели к коренному изменению характера наказания,
осуществляя в широких размерах условное осуждение, вводя как меру наказания общественное порицание, <...>
заменяя тюрьму воспитательными учреждениями и давая возможность применять практику товарищеских судов'". В.
И. Ленин, определяя позицию партии о суде, требовал увеличить процент условного осуждения и общественного
порицания, заменять лишение свободы принудительным трудом с проживанием на дому, тюрьму — воспитательными
учреждениями, ввести товарищески^ суды "для известных категорий и в армии и среди рабочих"2.
Идеи замены уголовной ответственности социальными мерами, тюрем — воспитательными учреждениями,
профессиональных судов — товарищескими обосновывались положениями марксизма об
' Ленин В И, КПСС о социалистической законности и правопорядке М,
1981 С 306.
2 См Ленин В. И. Полн собр соч Т 38 С 408
Стр.140
отмирании права, о ликвидации при социализме причин преступности'. Эти идеи пронизывали законодательство
советского периода до 1980-х гг.
И все же, несмотря на отрицание опыта дореволюционного законодательства, его нельзя было не учитывать. Не
обошло его влияние и сферу дифференциации уголовной ответственности совершеннолетних и несовершеннолетних.
В частности, несовершеннолетние и малолетние (до 17 лет) были изъяты из уголовной подсудности. Согласно
Декрету СНК от 14 января 1918 г. "О комиссиях для несовершеннолетних" (ст. 2) "дела о несовершеннолетних —
обоего пола до 17 лет, замеченных в деяниях общественно опасных, подлежат веденью комиссии о
несовершеннолетних". Комиссия (по ст. 3 Декрета) не налагала мер уголовной ответственности, а либо освобождала
несовершеннолетнего, либо направляла его в одно из убежищ Народного комиссариата народного призрения2.
Сходное положение было закреплено в Декрете ВЦИК от 7 марта 1918 г. "О суде" (Декрет № 2): "Суды и тюремное
заключение для несовершеннолетних обоего пола до 17 лет отменяются. Дела о несовершеннолетних, уличенных в
деяниях общественно опасных, рассматриваются в комиссиях о несовершеннолетних, в составе представителей
ведомств юстиции, народного просвещения и общественного призрения"3.
К 1918 г. относится и появление в законе первых примеров так называемых специальных видов освобождения от
уголовной ответственности. В п. 6 Декрета СНК от 8 мая 1918 г. "О взяточничестве" записано: "Настоящий
документ имеет обратную силу с тем, однако, что от преследования за дачу взятки, если таковая была произведена до
издания этого декрета, освобождаются те лица, кои в течение трех месяцев со дня издания настоящего декрета заявят
судебным властям о даче ими взятки"4. Сходное положение содержалось в постановлении Совета рабочей и
крестьянской обороны от 25 декабря 1918 г. "О дезертирстве". "Принять меры к тому, чтобы те дезертиры, которые в
течение двухнедельного
' См . Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 90—91, 96.
2 См.. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 21.
3 Там же С 22
4 Там же С 25.
Стр.141
срока со дня опубликования особого приказа добровольно явятся в распоряжение военных властей, были бы
освобождены от наказаний... Эта льгота не распространяется на самовольно оставивших свои части или
уклоняющихся от учета после опубликования настоящего постановления'"
Практически во всех постановлениях, касающихся борьбы с дезертирством2, активно использовались
поощрительные нормы и специальные виды освобождения от ответственности: "Совет обороны постановляет: 1. Дать
возможность всем уклонившимся от мобилизации и дезертировавшим из армии загладить свое преступление
добровольной явкой в ближайший волостной, уездный или городской комиссариат по военным делам. 2. Явившиеся
добровольно в течение 7 дней со дня опубликования настоящего постановления освобождаются от суда и наказания за
уклонения от мобилизации и дезертирства". Как видим, законы того времени не использовали термин "освобождение
от уголовной ответственности", однако освобождение от наказания и суда, т. е. осуждения, следует понимать как
освобождение от ответственности, а не от наказания.
Лишь в 1921 г. при регламентации специального освобождения в Декрете СНК от 17 октября 1921 г. "О порядке
реквизиции и конфискации имущества частных лиц и обществ" впервые был использован термин "освобождение от
уголовной ответственности". В частности, в примечании к п. 10 был предусмотрен специальный вид освобождения
от уголовной ответственности за хранение оружия, взрывчатых веществ, воинского снаряжения, телеграфного
имущества и т п.3 Устанавливалось, что лица, добровольно сдавшие указанные предметы в сроки, устанавливаемые
соответствующими органами, "освобождаются от уголовной ответственности".
К общим видам освобождения от уголовной ответственности (наказания) можно, с некоторой долей
условности, отнести
' Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 42—43.
2 См , например постановление Совета рабочей и крестьянской обороны от
3 июня 1919 г "О мерах к искоренению дезертирства" // Там же С 47 ' См Сборник документов по истории уголовного законодательства
СССР и РСФСР. С 107
Стр.142
предоставление народным судам права освобождения от наказания. Так, в ст. 23 Декрета ВЦИК от 30 ноября 1918 г.
"О народном суде Российской Советской Федеративной Социалистической Республики" указывалось, что народный
суд имеет право по своему убеждению определять меру наказания, а также постановить приговор об условном или
безусловном освобождении обвиняемого от всякого наказания'. Основания и условия освобождения от наказания
были отданы на усмотрение суда, что придавало освобождению характер не столько дифференциации уголовной
ответственности, сколько ее индивидуализации.
Руководящие начала по уголовному праву РСФСР (постановление НКЮ от 12 декабря 1919 г.2) содержали лишь
одно общее предписание об освобождении от уголовной ответственности (наказания). В п. 16 устанавливалось, что с
исчезновением условий, в которых определенное деяние или лицо, его совершившее, представлялись опасными для
данного строя, совершивший его не подвергается наказанию. Положения раздела VII об условном осуждении мы
относим к индивидуализации наказания. Кроме того, в п. 13 Руководящих начал было закреплено правило об
освобождении несовершеннолетних до 14 лет от суда и наказания. К ним было предписано применять лишь
воспитательные меры (приспособления); такие же меры применялись в отношении лиц переходного возраста — 14—
18 лет, "действующих без разумения". Эта формулировка постановлением НКЮ от 19 марта 1920 г. была заменена
условием "если в отношении последних возможно медико-педагогическое воздействие"3. Одновременно Декретом
СНК от 4 марта 1920 г. "О делах несовершеннолетних, обвиняемых в общественно опасных действиях"4 были
изменены положения Декрета "О комиссиях для несовершеннолетних". А в Инструкции комиссиям по делам
несовершеннолетних, утвержденной постановлением Наркомпроса, Наркомздрава и Наркомюста в 1920 г., были
определены конкретные меры медико-педагогического характера, применяемые комиссиями к несовершеннолетним
(п. 16)5.
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С 41.
2 Там же. С. 57—60.
'Там же. С. 69.
4 Там же. С 67.
'Там же. С 76.
Стр.143
Уголовный кодекс РСФСР 1922 г.' повторил позицию Руководящих начал в отношении освобождения от
уголовной ответственности несовершеннолетних в возрасте до 14 лет, однако предусмотрел применение мер медико-
педагогического характера и к подросткам от 14 до 16 лет, в отношении которых возможно ограничиться этими
мерами (ст. 181). Таким образом, была понижена верхняя граница возраста несовершеннолетних, к которым могут
применяться эти меры, с 18 до 16 лет.
УК РСФСР 1922 г. впервые в послереволюционном законодательстве предусмотрел в ст. 21 давностные сроки,
по истечении которых наказание (уголовная ответственность) не применяется. Непременными условиями
освобождения от наказания по данному основанию были признаны следующие: 1) если за все прошедшее время не
было никакого производства или следствия по данному делу и 2) если совершивший преступление, покрываемое
давностью, не совершил за указанный срок какого-либо другого преступления.
УК РСФСР 1922 г. использовал специальные виды освобождения от уголовной ответственности довольно редко.
К ним относится, в частности, предписание, содержащееся в абзаце 4 ст. 114:
"лицо, давшее взятку, не наказывается лишь в том случае, если своевременно заявило о вымогательстве взятки или
оказало содействие раскрытию дела о взяточничестве". Декретом ВЦИК и СНК от 9 октября 1922 г. "Об изменении
текста ст. 114 УК"2 положение об освобождении от наказания лиц, виновных в даче взятки, было распространено и на
лиц, получивших взятку, оказавших посредничество во взяточничестве, какое-либо содействие или не принявших мер
противодействия взяточничеству. Условия применения специального освобождения от уголовной ответственности к
виновным стали такими: "а) если они добровольно и немедленно заявят о вымогательстве взятки и б) если
своевременными показаниями и донесениями окажут содействие раскрытию дела о взяточничестве".
Специальный вид освобождения, по нашему мнению, также содержали примечание к ст. 143 УК: "убийство,
совершенное по
' См: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР С 116 и след.
2 Там же С. 147—148.
Стр.144
настоянию убитого из чувства сострадания, не карается", — и абзац 2 ст. 172 УК: "не карается оскорбление,
вызванное равным или более тяжким насилием или оскорблением со стороны потерпевшего". Встречавшееся ранее
освобождение от наказания в случаях деятельного раскаяния при дезертирстве, хранении оружия и проч. не нашло
отражения в кодифицированном законодательстве.
Статьи 201, 202, 205, 207, 208 УК РСФСР 1922 г. предусматривали дисциплинарную ответственность за
совершение ряда воинских преступлений. Такое решение сохранилось и в следующих законодательных актах.
До принятия УК РСФСР 1926 г. вопросы дифференциации уголовной ответственности несовершеннолетних
затрагивались в следующих документах. Декретом ВЦИК от 27 июля 1922 г. "О дополнении ст. 33 Общей части
Уголовного кодекса'" было отменено применение к лицам, не достигшим в момент совершения преступления 18-
летнего возраста, высшей меры репрессии. Впоследствии постановлением 4-й сессии ВЦИК IX созыва от 11 ноября
1922 г.2 это положение было внесено в примечание к ст. 33 УК РСФСР 1922 г. Тем же постановлением ВЦИК было
установлено градированное, строго определенное снижение наказания несовершеннолетним. УК РСФСР дополнили
ст. 18-а и 18-6, согласно которым для несовершеннолетних от 14 до 16 лет налагаемое судом наказание подлежало
обязательному смягчению наполовину против наивысшего установленного соответствующими статьями предела: для
несовершеннолетних от 16 до 18 лет — на одну треть. На наш взгляд, такие положения следует признать
проявлениями дифференциации уголовной ответственности через дифференциацию (понижение) типового
наказания.
Союзное законодательство, в частности Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных
республик 1924 г., в основном повторило положения республиканского законодательства о дифференциации
уголовной ответственности несовершеннолетних (примечание 2 к ст. 13, ст. 16, 29)3.
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 147.
2 Там же. С 152. 'Там же. С. 203, 205
Стр.145
В Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. была дана иная, чем в УК
РСФСР 1922 г., регламентация сроков давности. В ст. 10 назывались дифференцированные сроки давности в
зависимости от санкции за то или иное деяние. Дополнительными условиями истечения сроков давности, как и
ранее, признавались: 1) отсутствие в это время производства или следствия по данному делу и 2) несовершение лицом
в течение этого срока другого, однородного или не менее тяжкого, преступления'. Освобождение от ответственности и
невозбуждение уголовного преследования ввиду истечения сроков давности впервые отделено от неисполнения
обвинительного приговора ввиду истечения сроков давности (т. е. освобождения от наказания).
В примечаниях 2 и 3 к ст. 10 Основных начал подтверждались установленные ранее республиканским
законодательством положения о замене в случаях истечения сроков давности высшей меры социальной защиты
другими видами наказания и о предоставлении суду права по своему усмотрению применять сроки давности в отно-
шении контрреволюционных и других указанных в законе преступлений2.
Статья 10 Основных начал 1924 г., регламентирующая освобождение от ответственности и наказания ввиду
истечения сроков давности, изменялась неоднократно (например, постановлением ВЦИК СССР и СНК СССР от 13
августа 1926 г., постановлением ЦИК СССР от 25 февраля 1927 г.3). Последним из названных постановлений был
введен порядок прерывания течения давности, если совершивший преступление во время течения соответствующего
срока давности совершит другое однородное или не менее тяжкое преступление либо скроется от следствия или суда;
исчисление давностных сроков в этих случаях начиналось со дня совершения второго преступления или со дня
возобновления приостановленного производства. Таким образом, если по ранее действовавшему законодательству
при совершении лицом нового преступления сроки давности в принципе не применялись, то теперь они лишь преры-
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С 201.
t Там же. С. 202.
^ам же. С. 218, 219.
Стр.146
вались. Специальные виды освобождения в 20—30-е годы применялись реже, чем в первые послереволюционные
годы.
Уголовный кодекс РСФСР в редакции 1926 г. незначительно изменил положения о давности (ст. 14)1 в
сравнении с Основными началами 1924 г.
Градированное снижение наказания несовершеннолетнему регламентировалось в ст. 50 УК 1926 г.2 В частности,
наказание в виде лишения свободы или принудительных работ понижалось несовершеннолетнему от 14 до 16 лет и от
16 до 18 лет соответственно наполовину и на одну треть. В 1926 г. редакция ст. 50 была изменена3, однако
дифференциация ответственности (в виде типового наказания) совершеннолетних и несовершеннолетних преступни-
ков сохранялась вплоть до 1935 г., когда ст. 50 была отменена и несовершеннолетние стали привлекаться к
ответственности с 12-летнего возраста4.
Статья 8 УК РСФСР 1926 г. устанавливала общее для всех преступлений основание освобождения от
ответственности (наказания): действие, которое в момент совершения было преступлением, т. е. являлось
общественно опасным, не подлежит наказанию, если это действие или виновное лицо к моменту расследования дела
или рассмотрения его в суде перестало быть общественно опасным5.
Наличие норм, регламентирующих иные (неуголовные) меры ответственности в рамках уголовного
законодательства, имеет давнюю историю. Так, Положение о воинских преступлениях, утвержденное
постановлением ВЦИК СССР 31 октября 1924 г.6, как и действовавшее ранее республиканское законодательство,
предусмотрело применение мер дисциплинарной ответственности, в частности правил Устава дисциплинарного, к
ряду воинских преступлений, совершенных при смягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст.
10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 12, ч. 3 ст. 13)
' См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. С. 259.
2 Там же. С. 265.
3 Там же. С. 317.
4 Там же. С. 398.
'Там же. С 258.
"Там же. С. 207—210.
Стр.147
Сходные положения содержались в Положении о воинских преступлениях от 27 мая 1927 г.1 и в Законе об уголовной
ответственности за воинские преступления 1958 г.
Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. выделили освобождение от
уголовной ответственности в самостоятельный институт Общей части (ст. 43). Освобождение от наказания было
разделено с освобождением от ответственности.
Принятый в развитие Основ УК РСФСР 1960 г. предусмотрел следующие виды освобождения от уголовной
ответственности:
1) вследствие утраты общественной опасности деянием или лицом, его совершившим (ч. 1 ст. 50); 2)
несовершеннолетнего с передачей дела в комиссию по делам несовершеннолетних (ч. 4 ст. Ю); 3) несо-
вершеннолетнего с применением к нему судом принудительных мер воспитательного характера (ч. 3 ст. 10); 4) с
передачей дела в товарищеский суд (ст. 51), 5) с передачей виновного на поруки (ст. 52), 6) ввиду истечения сроков
давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 48).
Позднее Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 февраля 1977 г.2 ст. 43 Основ была дополнена ч. 3,
что повлекло изменения и в УК РСФСР. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 г.3 была
изменена редакция статей о некоторых видах освобождения и введен еще один вид — освобождение от уголовной
ответственности с привлечением к административной ответственности (ст. 50'). Положения УК РСФСР, касающиеся
освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних, были регламентированы в гл. 3 "О преступлении",
а нормы об остальных видах освобождения и о давности — в гл. 5 "О назначении наказания и об освобождении от
наказания".
В процессе последней реформы отечественного уголовного законодательства институт
освобождения от уголовной ответственности претерпел следующие изменения4:
' См Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР С. 228—234. ^См. ВВС СССР. 1977 №7 Ст. 116. 'См:
ВВС РСФСР. 1977. № 12 Ст. 255.
Характер перечисленных новаций УК РФ 1996 г в сравнении с положениями УК РСФСР 1960 г. об освобождении от уголовной
ответственности подробно будет проанализирован в § 2 гл. 3 данной работы.
Стр.148
1) институт получил окончательное законодательное оформление и регламентирован в отдельной главе УК РФ
1996 г. (гл. 11 "Освобождение от уголовной ответственности");
2) исключена возможность замены уголовной ответственности иными видами ответственности ("общественной",
дисциплинарной, административной);
3) введены новые виды освобождения: в связи с деятельным раскаянием (ст. 75) и в связи с примирением с
потерпевшим (ст. 76),
4) изменены и уточнены формулировки традиционных видов освобождения: в связи с изменением обстановки
(ст. 77) и в связи с истечением сроков давности (ст. 78);
5) в отдельной главе, посвященной особенностям уголовной ответственности несовершеннолетних, закреплен
лишь один вид освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних — с применением принудительных
мер воспитательного воздействия; однако его регламентация носит более подробный, в сравнении с УК РСФСР 1960
г., характер. Все виды освобождения (за исключением ввиду давности и специальных видов освобождения) носят
характер факультативный и по преимуществу безусловный (за исключением освобождения несовершеннолетних),
6) в Особенной части УК РФ активно используются специальные виды освобождения от уголовной
ответственности.
Исследование развития дифференциации уголовной ответственности в отечественном уголовном
законодательстве позволило выявить следующие тенденции.
Развитие института квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления характеризуется
такими тенденциями: 1) законодатель все более активно использует квалифицирующие и привилегирующие признаки
для дифференциации ответственности, увеличивается удельный вес квалифицированных и привилегированных
составов преступлений, 2) сокращается число видов квалифицирующих и привилегирующих признаков за счет
уточнения их формулировок при увеличении повторяемости признаков; 3) унифицируются терминология и зако-
нодательные конструкции, используемые при закреплении квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств.
В развитии института освобождения от уголовной ответственности отметим следующие тенденции: 1)
освобождение от
Стр.149
уголовной ответственности постепенно отделяется от освобождения от наказания и, наконец, констатируется как
самостоятельный законодательный институт, 2) виды освобождения как в Общей, так и в Особенной части активно
используются для дифференциации уголовной ответственности; 3) унифицируются основания и условия отдельных
видов освобождения от уголовной ответственности, а также законодательная техника их оформления.
§ 3. Дифференциация уголовной ответственности в законодательстве ряда зарубежных
государств
Практика осуществления дифференциации ответственности в уголовных законах зарубежных государств
позволяет говорить о двух группах стран. В одних исторически сложился приоритет индивидуализации
ответственности перед ее дифференциацией, судья определяет ответственность и наказание достаточно свободно,
ориентируясь лишь на общие указания закона. В других странах закон детально дифференцирует, градирует
ответственность и наказание, и судья обязан действовать лишь в рамках, четко ему предписанных.
К первой группе стран, безусловно, относятся (в целом, за редкими исключениями) государства восточной
(индусской, му-сумальнской и др.) системы права. Поскольку для восточной системы права характерно понимание
права как божественного откровения, то естественна для нее и абстрактность правовых предписаний, достаточно
широкие формулировки диспозиций и санкций, большие полномочия судьи в определении рамок наказуемости. Закон
минимально дифференцирует ответственность.
Для европейской системы права, хотя и характерна светская концепция права, однако решение вопроса о
разграничении компетенции между законодателем и судьей в разных странах неоднозначно. Так, для английского
права характерны казуистично описанные и многочисленные составы преступлений (например, поджог описан в 16
видах составов преступлений, кража —
Стр.150
в 21 У. Рамки санкций довольно широкие, часто без обозначения минимальной границы. Таким образом, судья имеет
достаточно широкие пределы для принятия решения по своему усмотрению.
Минимальная градация наказания в законе и широкая свобода судейского усмотрения исторически обусловлена
тем, что английское уголовное право относится к системе общего права. Начиная с XII в. не закон, а прецедент —
решение суда по конкретному делу — является основным источником уголовного права Англии. Суд, оценивая
деяние и назначая виновному наказание, связан решениями вышестоящих судов, а также своими предыдущими
решениями по данной категории дел. Естественно, статуты уго-ловно-правового характера (XVII—XVIII вв.), законы
и консолидированные акты (XIX и XX вв.) существенно изменили систему уголовного права Англии.
В настоящее время законодательные акты парламента стали ведущими источниками права, в них с большей
определенностью, чем в нормах общего права, описываются признаки преступлений и законодательные границы
наказания. И хотя исторически прецедент играет значительную роль в английском уголовном праве, в целом в
современном уголовном праве Англии прослеживается тенденция вытеснения прецедентного права статутным
правом, свобода судьи ограничивается законодателем. Для многих стран, заимствовавших английскую систему права,
также характерна тенденция усиления роли закона, вплоть до кодификации (в Индии, Уганде, Южной Нигерии и др).
Несмотря на прослеживающуюся сXVII—XVIII вв. тенденцию замены прецедентного права статутным правом
и связанную с ней тенденцию ограничения свободы судьи законом, британский законодатель все же предоставляет
судье такую свободу, как никакой иной законодатель на континенте. Не имея (по большинству преступлений,
исключая особо тяжкие) минимальной границы санкции, британский судья может к тому же превысить максимальный
предел санкции практически по всем преступлениям.
Американское уголовное право (США) относится к англо-американской правовой семье, поскольку оно
формировалось и долгое
' См Schmldt L Die Strafzumessung in rechtsvergleichende Darstellung Zugleich em Beitrag zur Strafrechtsrefonn Berlin, 1961 S 125
Стр.151
время развивалось на основе и под влиянием общего права Англии. Американское право и в настоящее время
сохраняет связь с английским правом, что проявляется в том числе и в сочетании законодательства и норм общего
права как источников уголовного права. Подобно английским, ранее принятые уголовные законы США (включая XIX
в.) имеют широкие санкции без обозначенного минимума наказания, указан лишь его верхний предел. Однако в новых
кодексах преобладают относительно-определенные санкции с четко обозначенными минимальными и
максимальными границами наказания.
Впрочем и в XX в. встречались исключения, когда издавались законы, где законодатель "забывал" установить
рамки наказания, и судья вынужден был "дополнять и исправлять" законодателя. Например, в ст. 1 Закона Военного
правительства J\o 1 (август 1945 г.), распространявшемся на оккупационную зону Штатов в Германии, указывалось
"Следующие уголовные деяния будут наказываться смертной казнью или другим наказанием по усмотрению Суда
Военного правительства: ... 7) убийство солдата, ... 19) кража...'"
На протяжении всей истории уголовного права США прослеживается устойчивая тенденция законодательного
закрепления норм общего уголовного права, а в дальнейшем — и его кодификации. Вторая важная тенденция —
унификация уголовного законодательства штатов, при этом следует отметить роль Примерного (Модельного)
уголовного кодекса, повлиявшего на характер новых УК в большинстве американских штатов. И для Примерного УК,
и для новых кодексов штатов характерны четкие формулировки и довольно узкие рамки санкций, которые строятся в
соответствии с классификацией преступлений. Такая классификация по традиции проводится на фелонии и
мисдиминоры, причем каждая из категорий делится на несколько классов или степеней, фелонии обычно на пять,
мисдиминоры — на два или три. В зависимости от класса проступка устанавливаются рамки наказаний, пределы сан-
кций. Например, в соответствии с федеральным законодательством мисдиминор класса А наказывается тюремным
заключением от 6 месяцев до 1 года, а мисдиминор класса В — от 30 дней до 6 месяцев
' См Spendel G. Zur Lehre vom Strafmass F/M, 1954 С 151
Стр.152
Вместе с подробной дифференциацией ответственности в уголовном законе для американского уголовного права
характерны достаточно широкие полномочия судьи в индивидуализации ответственности и наказания, особенно в
сторону его смягчения. Именно в американском уголовном праве активно применяются пробация и различные виды
условного освобождения. Более того, исследователи отмечают, что в США судейское усмотрение при назначении
наказания очень широко и имеет явный приоритет перед компетенцией законодателя в этой области'. Так, на протяже-
нии почти всего XX в. в США применялась система назначения неопределенных наказаний, по существу
правоприменитель не был связан законом в сфере назначения наказания. Однако начиная с 60-х годов практика
назначения неопределенных наказаний стала критиковаться с позиции несоответствия ее принципу равенства граждан
перед законом и четкой определенности преступления и наказания именно в уголовном законе. В 1984 г. Конгресс
принял Комплексный акт по борьбе с преступностью, и началась федеральная реформа в сфере назначения наказания,
в ходе которой деятельность судьи в этой сфере была формализована по ряду параметров. Кроме того, была создана
Федеральная комиссия по назначению наказаний, которая разработала обязательные для судей Руководства по
назначению наказаний. В Руководствах предусмотрено деление преступлений на уровни и лиц, их совершивших, —
на группы; названные шкалы соотносятся между собой. Уровень преступления определяется в зависимости от объекта
посягательства и формализованной (в баллах) оценки квалифицирующих признаков; кроме того, подлежат
формализованному учету обстоятельства, отягчающие и смягчающие деяние и деятеля (например, судимость, возраст,
опасный рецидив, профессионализм).
Вычислив уровень преступления и категорию преступника, по таблице устанавливается минимальный и
максимальный срок наказания в виде лишения свободы в месяцах (например, от 24 до 30). Предусмотрены также
таблицы соответствия между сроками лишения свободы и иными видами наказания- Как правило, диапазон в
пределах уровня преступления равен 6 месяцам лишения
' См.. Легло И. Реформа системы назначения наказания в США // Сов. юстиция. 1991. № 4. С. 30.
Стр.153
свободы; таким образом, судья жестко ограничен в выборе меры наказания, он может отступить от предписаний лишь
при наличии "особых" обстоятельств. Несложно заметить, что Руководства значительно вмешиваются в компетенцию
законодателя, что позволило поставить вопрос об их неконституционности. Тем не менее Верховный Суд США в 1989
г. признал Федеральные руководства по назначению наказания конституционными'.
Таким образом, можно констатировать, что в американском уголовном праве наблюдается устойчивая тенденция
ограничения рамок санкций и формализации судейского усмотрения в процессе назначения наказания, что позволяет
говорить о перераспределении компетенции между законодателем и судьей, характером для англосаксонской системы
права.
Для голландского уголовного права исторически (с 1809 г.) характерно предоставление большой свободы судье. В
XIX в. уголовное законодательство было еще более либерализировано. В санкциях Особенной части не указывался
минимум, а минимум вида наказания в Общей части был очень мал. Несмотря на наличие квалифицирующих и
привилегирующих признаков в Особенной части, дифференциация наказания играла подчиненную роль в сравнении с
индивидуализацией наказания.
Современное голландское уголовное право, как утверждает А. ван Кальмхоут, также характеризуется большой
свободой судьи в выборе типа, вида и размера наказания и иных заменяющих мер2. Обычно в законе установлен
общий минимум наказания для всех видов преступлений, а максимальный размер определяется для каждого
конкретного вида преступления в санкции. Поэтому нередки очень широкие санкции, например в виде лишения сво-
боды на срок от 1 дня до 15 (20) лет. Судья свободен в выборе меры наказания в указанных пределах, а также может
признать обвиняемого виновным без назначения наказания, применить заменяющие меры. Широко распространены
"сделки", которые влекут прекращение уголовного дела, а равно замена наказаний более мягкими (вплоть до замены
пожизненного лишения свободы штрафом или освобождением на поруки)3.
' См: Лешо И. Указ. соч. С. 31 и след.
2 См.: Система санкций в уголовном праве Голландии и России Красноярск, 1997. С 5
3 Там же. С. 5—6, 10, 17
Стр.154
На сходных принципах построен действующий УК Швеции 1962 г Пронизанный идеей новой социальной
защиты, он дает исключительную свободу судье в назначении наказаний, исправительных мер и в определении
других правовых последствий преступления, а равно в решении вопросов освобождения от наказания
Ранее действовавший У,К Швеции 1864 г был основан на принципах классического уголовного права и близок
континентальной системе права Он содержал весьма четкие формулировки конкретных составов преступлений и
допускал очень узкое судебное усмотрение при назначении наказания
Уголовное законодательство Японии (действующий ныне УК 1907 г) также характеризуется приоритетом
индивидуализации наказания перед его дифференциацией самим законодателем Современному японскому
законодательству свойственны довольно широкие рамки санкций, которые наряду с абстрактными формулировками
диспозиций' и относительно нечастым использованием квалифицированных и привилегированных составов дают еще
большую свободу судье, чем германский УК 1871 г, который послужил прообразом УК Японии 1907 г Например,
убийство определяется по японскому УК как такое преступление, когда "одно лицо убивает другое", при этом законом
не определяются различия в степени тяжести отдельных видов убийств (убийство "простое" и квалифицированное
или привилегированное, более и менее тяжкое) Естественно, что в такой ситуации судьи имеют широкие полномочия
в толковании и применении закона, в определении более или менее тяжких разновидностей преступления Не
случайно в самом уголовном законе подробно урегулирована сфера назначения наказания, включая общие принципы
и конкретные уменьшающие и усиливающие наказание обстоятельства (гл 12, 13 и статьи других глав) В частности,
при наличии определенных обстоятельств судье предписано градирование (например, на 1/2 минимума) снижать
наказание В решении этого вопроса можно усмотреть сходство японского с итальянским или испанским законода-
тельством
'См Уголовное законодательство зарубежных с гран (Англии, США Франции, Германии, Японии) Сборник законодательных материалов /
Под ред И Д Козочкина М, 1498 С 325
Стр.155
Резюмируя сказанное, отметим, что УК Японии уделяет особое внимание сфере назначения наказания и
индивидуализации ответственности, а не дифференциации, градации ответственности непосредственно в законе
Существуют страны, для которых исторически характерны довольно подробная дифференциация уголовной
ответственности и наказания в уголовном законе и четкие предписания судье в сфере индивидуализации наказания
Среди таких стран особо выделяются Италия, Испания и Франция Не случайно принцип пропорциональности между
преступлением и наказанием прямо признан принципом уголовного законодательства во Франции и Испании'
В Италии сложились очень специфические "отношения" между законодателем и судьей Именно в Италии
законодатель "мало доверяет судье" и предпочитает сам градировать ответственность и максимально формализовать
процесс индивидуализации наказания Поэтому в законе создана своеобразная "арифметика" назначения наказания2
В итальянском Уголовном кодексе 1930 г составы преступлений сформулированы узко, а соответствующие им
санкции характеризуются "от узких до средне широких", при этом установлен достаточно высокий минимум санкции
Законодатель дифференцирует ответственность, непосредственно в законе устанавливая правила о градированном
повышении или понижении пределов санкции (на 1/2, 2/3, от 1/3 до 1/2) при наличии определенных обстоятельств^
В итальянском Кодексе установлен четкий порядок учета обстоятельств, влияющих на наказание Так,
необходимо сначала оценить суть деяния по основному "пставу преступления, не обращая внимания на смягчающие и
отягчающие обстоятельства, затем последовательно учесть отягчающие, затем смягчающие обстоятельства,
определив новые рамки санкции
' См Bemardi A Les pnncipes de droit national et leur developpement ausein des systemes penaux francais et itahen // Rev de science cnmmelle et de
droit penal compare P 1994 № 1 P 11—34
2 См Schmrdt L Op cit S 124
1 См SchmidtL Op cit S 124, Rosenfeld E H Op cit S 116
Стр.156
Такие "арифметические" предписания судье, по сути почти лишающие его свободы усмотрения и возможности
индивидуализировать наказание, были заимствованы из Неаполитанского кодекса 1819 г.1 и позднее нашли отражение
в испанском, бразильском и других национальных законодательствах.
Испанскому уголовному законодательству исторически присущи многочисленные градации наказания и
каталоги законодателя, четко предписывающего судье, как усиливать или уменьшать наказание. Как отмечает
Розенфельд, испанский законодатель XIX в. непосредственно в законе делил санкции на три части (ступени),
обозначая их в абсолютных цифрах лет лишения свободы, и предписывал судье при снижении или усилении нака-
зания переходить от одной ступени к другой. В целом УК 1848 г. был основан на идеях классической школы, а УК
1870 г. — неоклассической школы уголовного права.
Новый Уголовный кодекс Испании 1995 г.2 содержит традиционные для этой страны узкие формулировки
составов преступлений, широко используя для дифференциации ответственности в Особенной части
квалифицирующие и привилегирующие признаки. Санкции установлены соответственно "дробным" диспозициям,
они довольно узкие. Например, убийство наказывается лишением свободы на срок от 10 до 15 лет (ст. 138), убийство
при квалифицирующем обстоятельстве — от 15 до 20 лет (ст. 139), а при двух и более таких обстоятельствах — от 20
до 25 лет (ст. 140).
Кроме того, законодатель подробно регламентировал действия судьи при выборе конкретной меры наказания в
пределах и так достаточно узкой санкции. Так, в п. 2 ст. 66 говорится, что если в деле есть одно или несколько
смягчающих обстоятельств, суды назначают наказание по нижнему пределу установленной законом санкции,
напротив, при наличии одного или нескольких отягчающих обстоятельств — по верхнему пределу санкции (п. 3 ст.
66). В ст. 62 и 63 предписано градированное понижение наказания при покушении на преступление и для
соучастников (помимо исполни-
' См.: Rosenfeld E. H. Die richterhche Strafzumessung // Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts. Allg. Teil. Ill Band
Berlin, 1908. S. 116.
2 См.' Уголовный кодекс Испании / Под ред и с предисл. H. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М., 1998.
Стр.157
теля). В соответствии со ст. 70 судья имеет право повышать и понижать степень наказания, которое установлено
законом, однако степень такого изменения точно определена законом (п. 1—5 ч. 2 ст. 70, а также ст. 68, 76, 77).
Таким образом, обновленное уголовное законодательство Испании можно охарактеризовать как
законодательство, отдающее безусловный приоритет дифференциации уголовной ответственности в законе перед ее
индивидуализацией правоприменителем. Представляется, что новый УК Испании окажет влияние на развитие
уголовного законодательства в испано-американских странах.
Уголовное право Австрии также отдает приоритет дифференциации наказания непосредственно в законе.
Законодательство характеризуется большим количеством квалифицированных и привилегированных составов
преступлений с достаточно узко сформулированными рамками санкций. Впрочем, встречаются и более абстрактные
формулировки: в Особенной части закона судье предписывается повышать наказание "при особо тяжких обстоятель-
ствах'4.
В ходе последней реформы уголовного права в Австрии такие абстрактные формулировки были сведены к
минимуму. Кроме того, проведена реформа санкций и выделено 20 их типов, что позволило создать практичную
систему санкций, которая дает реальные ориентиры судье. Судейское усмотрение существенно ограничено
предписаниями закона.
В настоящее время санкции в Австрии довольно узкие, например, фальсификация доказательств наказывается до
1 года лишения свободы, а квалифицированный ее вид — до 2 лет (для сравнения: в Германии фальсификация
доказательств наказывается от штрафа в размере 10 немецких марок до 15 лет лишения свободы). В Австрии при
введении в состав квалифицирующего признака всегда повышается максимум санкции, а минимум часто остается рав-
ным минимуму санкции основного состава преступления.
Среди стран, законодатель которых подробно дифференцирует наказание, следует назвать и Францию с ее
обновленным в 90-х годах XX в. Уголовным кодексом.
' См. Schmldt L. Op. cit. S 124
Стр.158
Уголовный кодекс Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона) характеризуется подробной дифференциацией
уголовной ответственности в законе и ограничением пределов судейского усмотрения. Это обусловлено ориентацией
этого Кодекса на идеи классической школы уголовного права с ее принципиальными задачами — гарантировать
равенство граждан перед законом и законность уголовной репрессии. Именно высокий уровень законодательной тех-
ники Кодекса, четкая градация видов преступлений и наказаний, простота и точность формулировок обеспечили
решение этих задач.
Для У К 1810 г. изначально были характерны многочисленные специальные составы преступлений и достаточно
узко сформулированные санкции с высоким минимумом наказания. Как отмечал Розенфельд, в то время наблюдалось
серьезное ограничение свободы судьи и попытки дать ему математическую модель учета тех или иных обстоятельств
дела, свобода усмотрения судьи по У К 1810 г. почти упразднена в отношении преступлений и ограничена в
отношении проступков'. В 20—30-е годы XIX в. была создана обширная система смягчающих признаков с четкими
предписаниями судье степени понижения наказания. При этом все же сохраняются довольно узкие рамки судейского
усмотрения2. Розенфельд оценивал такую систему как сложную и не всегда удачную, говоря о недоверии судье3. Мы
не идеализируем УК Франции 1810 г., но ограничение судейского усмотрения находим не самым худшим решением.
Принятый 22 июля 1992 г. новый Уголовный кодекс Франции характеризуется, с одной стороны,
преемственностью, с другой стороны, эволюцией своих положений по сравнению с УК 1810 г.4 Преемственность
касается в первую очередь принципа законности и стремления законодателя точно и ясно формулировать составы
преступлений, градировать наказание и решать все важные вопросы уголовного права непосредственно в законе. В
частности, для этого УК характерно активное использование квалифицирующих
' См.. Rosenfeld E. H. Op. cit. S. 112.
2 Ibid. S.I 12—113.
4bid.S. 113.
4 См : Крылова H. E. Новый Уголовный кодекс Франции (основные черты) Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М, 1995 С. 9.
Стр.159
и привилегирующих признаков. Например, как отмечает в обзоре нового УК Франции Мартин Мериге1, кража
отягчается признаками, характеризующими деятеля или жертву (несовершеннолетний, больной, служащий в связи со
своей служебной деятельностью и т. д.). Кража вооруженная выделена в самостоятельный состав преступления.
Законодатель существенно изменяет и рамки санкций: так за "простую" кражу предусмотрено лишение свободы до 3
лет и/или штраф до 500 тысяч франков, а за тяжкую кражу — лишение свободы на срок до 5 лет и/или штраф до 500
тысяч франков. Исследователи справедливо отмечают тщательную дифференциацию составов преступлений и
единство квалифицирующих признаков в новом УК Франции2.
Помимо квалифицирующих и привилегирующих признаков как средства дифференциации ответственности
французский УК широко использует деятельное раскаяние, которое влечет освобождение от уголовной
ответственности или сокращение наказания. Так, не несет уголовной ответственности тот, кто, участвуя в преступной
организации или союзе, определенных в ст. 450-1, до начала уголовного преследования разоблачит группировку или
союз перед компетентными органами и позволит установить других соучастников (ст. 450). В ст. 224-1, 224-3
предусмотрено градированное (с 20 до 5 лет лишения свободы) снижение максимального наказания в случае
освобождения заложника в течение 7 суток после его захвата. Подобные уступки предусмотрены и для иных видов
преступных деяний: терроризма, фальшивомонетничества, побега из-под стражи, некоторых видов измены и
шпионажа, а также саботажа, заговора и др.3
Однако при четкой дифференциации ответственности в законе у правоприменителя остаются достаточные
возможности для индивидуализации наказания, особенно для его уменьшения. Об этом свидетельствуют
альтернативные относительно определенные санкции (подобные приведенным выше), характерные для этого
' См.: Strafrechtsentwicklung in Europa 4.1. Landesberichte 1989/1992 liber Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur. Freiburg iB., 1993. S.
480 t.
i См.: Кузнецова H. Ф. Новый Уголовный кодекс Франции // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1994. № 2. С 40, 1994. № 3.
' См. Крылова H. E. Новый Уголовный кодекс Франции. Особенная часть // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1995. № 2 С. 74.
Стрю160
Кодекса. Санкции в Особенной части имеют лишь максимальную границу без указания минимума', который при
достаточно больших полномочиях судей в процессе индивидуализации наказания (и особенно его смягчения)
становится чрезвычайно подвижным. Законодатель фиксирует лишь верхний предел санкции, а нижняя граница
зависит от решения и усмотрения судьи, ориентированного на обыкновения судебной практики2. Несмотря на это
Францию с полным правом можно отнести к группе стран, для которых характерна подробная дифференциация
наказания в законе и значительное ограничение законодателем судейского усмотрения.
К столь определенному выводу нельзя прийти, анализируя уголовное законодательство Германии. На
протяжении веков прослеживаются две противоположные тенденции: точная градация, дифференциация составов
преступлений и значительная свобода судьи в назначении наказания, которая сочетается с рамками санкций "от
средне широких до очень широких"1'.
Принадлежность Германии к романо-германской правовой семье обусловила характерные для этой системы
права четкое определение понятийного аппарата права и законодательства, его логику и последовательность, столь
важные в сфере детальной дифференциации уголовной ответственности. Начиная с XVI— XVII вв., времени
рецепции римского права и создания имперского законодательства (Уголовно-судебное уложение Карла V, или
Каролина, а также кодификации Гессена, Гамбурга, Баварское уложение и др.), для Германии характерны точные,
детальные формулировки признаков составов преступлений, а также соответствующих им мер наказаний. По мнению
исследователей, Каролина заимствовала из римского права лишь ясные законодательные формулировки, аморфные не
импонировали немецкому законодателю, а высокий для своего времени уровень законодательной техники обеспечил
авторитет Каролины на несколько столетий.
' См.: Крылова Н. Е. Новый Уголовный кодекс Франции // Государство и право. 1994. № 12. С. 120.
2 Одни исследователи оценивают такую ситуацию негативно, считая подобные санкции достаточно неопределенными (см.: Крылова Н. Е.
Указ соч. С. 35), другие, напротив, поддерживают (см.. Кузнецова Н. Ф. Новый Уголовный кодекс Франции // Сов. юстиция. 1993. № 13. С
13). 1 См.: Schmidt L. Op cit. S. 166.
Стр.161
В Каролине (1532 г.) находим довольно подробные схемы квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Например, кража квалифицировалась открытостью, вторжением или взломом, значительной стоимостью украденного
(5 гульденов и выше), повтор-ностью во второй и третий раз, местом (освященное), предметом кражи (священные и
освященные), временем (ночное или праздничное), способом (воровской или опасный), а привилегировалась
малолетством, родственными отношениями с потерпевшим, голодной нуждой, предметом (рыбы, плоды, злаки в
поле)'.
Земельное уложение прусских государств 1794 г. продолжило традицию точного (отчасти казуистичного)
описания составов преступлений. Кроме того, оно серьезно ограничило судебный произвол, в том числе аналогию и
свободу толкования закона судьей, право судьи повышать и понижать обозначенное в санкции наказание. Баварский
УК 1813 г., созданный А. Фейербахом под влиянием идей Великой французской революции, отразил классические
черты либерализма: логичность построения, четкость формулировок, точность составов преступлений; судебное
толкование ограничивалось узкими рамками санкций, аналогия исключалась. Прусский УК 1851 г. (испытавший на
себе сильное влияние УК Франции 1810 г.) в 1871 г. был признан Имперским кодексом. Как закон, построенный на
идеях классической школы уголовного права, УК 1871 г. давал подробные формулировки составов преступлений и
детально дифференцировал уголовную ответственность. С определенными изменениями УК 1871 г. действует и в
настоящее время.
Помимо названной тенденции четкой градации составов преступлений законодателем для Германии характерна
довольно большая свобода судейского усмотрения в процессе назначения наказания, что обусловлено традиционным
в этой стране уважением к судье. Как отмечают исследователи, для Германии характерны широкие рамки санкций в
Особенной части уголовного закона, которые имеют к тому же достаточно высокие минимальные границы2.
' См: Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. Алма-Ата, 1967. С.112—119.
2 См , например. Radbruch G. Die gesetzliche Strafanderung // Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts. Berlin, 1908.
S. 200;
Rosenfeld Е. Н. Op cit. S. 123f.
Стр.162
Широкие рамки санкций неоднократно критиковались в научных исследованиях. Так, В. Хассемер писал, что
законодатель должен дать судье предварительные ориентиры, которыми судья должен руководствоваться в процессе
назначения наказания'. Кроме того, неопределенность рамок санкции нарушает конституционный принцип nulla
poene sine lege (ч. 2 ст. 103 Конституции ФРГ)2, это принцип определенности в законе как правовых предпосылок, так
и правовых последствий преступления (das Verbot unbestimmter Strafgesetze und Strafen). Судебная практика при
широких рамках санкций исключительно неединообразна, что нарушает гарантирующую функцию состава
преступления3.
Верховный суд Германии неоднократно подчеркивал, что наказание должно быть определенно; это
соответствует Конституции, принципам правового государства и уголовно-правовому принципу личной и виновной
ответственности. При неопределенности санкций государство фактически не ограничивает сферу уголовной
репрессии в отношении гражданина.
В самом деле, если законодатель устанавливает санкцию от Ю марок штрафа до 10 лет лишения свободы, по
сути, он уклоняется от законодательной оценки тяжести преступления этого вида (относится оно к тяжким или к
менее тяжким). Вопрос этот не столько теоретический, сколько практический, ведь судья вынужден давать такую
оценку вместо законодателя, а это вызывает сложность в судейской практике4. В результате в различных судах
складывается неофициальная практика "деления санкции" на несколько ступеней: судья создает определенные
"тарифы", разбивающие широкую рамку санкции (от 1 до 3, от 3 до 7, от 7 до
' См.: Hassemer W. Die rechtstheoretische Bedeutung des gesetzlichen Strafrahmens: Bemerkungen zu Radbruchs Lehre von den Ordnungsbegrif-
fen // Gedachtnisschrift flir G. Radbruch. Gottingen, 1968. S. 290.
2 См., например: Brims H.-J. Das Recht der Strafzumessung: eine systematische Darstellung fur die Praxis. 2. Aufl. 1985. S. 46; Schiinemann B.
Nulla poena sine lege? 1. Aufl. Berlin, New York, 1978. S. 7, 38; Spendel G. Op. cit. S. 150;
Zipf H. Kriminalpolitik. Heidelberg, Karlsruhe, 1980. S. 99, 103—104, 202. ;i Ibid. S. 288; Roxin. Op. cit. S. 120, 124—125; Hettinger M. Das
Doppelverwertungsverbot. S. 68. ' См.: Streng F. Strafzumessung und relative gerechtigkeit. 1984. S. 293, 188;
Zipf H. Die Strafzumessung: e. systemat. Darst. fur Strafrechtspraxis u. Ausbildung. Heidelberg, Karlsruhe, 1977. S. 6, 13; Schcifer G. Praxis der
Strafzumessung. Miinchen, 1990. S. 175; Brims H.-J. Das Recht der Strafzumessung. S. 46.
Стр.163
10 лет лишения свободы). Так, Ф. Штренг утверждает, что до 94% судей ориентируются на такой неофициальный
опыт коллег, и это дает довольно устойчивую судебную практику. Проблема состоит в том, что в различных регионах
такие "тарифы" значительно различаются, например, тяжкую кражу одни оценивают в 5 лет лишения свободы, другие
— в 7 лет'. Различия достигают порой 2— 3-кратного размера, что не способствует единообразию судебной практики.
С этих позиций нам импонирует позиция Ф.-Х. Шредера, который писал: если дифференциация наказания
проведена непосредственно в законе, то больше гарантий соблюдения права, так как судья более ограничен и
масштабы наказания более определенны; судебная практика здесь более единообразна, чем в тех случаях, когда
больше судейского усмотрения2. С другой стороны, Ф.-Х. Шредер считает, что широкие рамки санкции не нарушают
конституционного принципа nulla poene sine lege, поскольку Конституция говорит только, что виновный должен быть
наказан, но не говорит о том, насколько строго3. Присоединяется к этому мнению и И. Дреер, который считает, что
Конституция не запрещает создавать санкции с неопределенными рамками, а касается лишь определенности состава
преступления4.
В теории немецкого уголовного права есть мнение о позитивности широких рамок санкции в Германии. В
частности, Розенфельд считает, что узкие рамки санкции противоречат историческим традициям Германии и не
должны использоваться в реформируемом законодательстве. Кроме того, четкая дифференциация ответственности
посредством квалифицирующих и привилегирующих признаков — решение для XIX в. В XX в. следует не стеснять
судью четкими изменениями квалификаций и узкими санкциями, а установить широкие санкции и дать судье
направления для учета тех или иных обстоятельств в процессе избрания меры наказания5. Среди сторонников
широких рамок санкций можно назвать также Франка и Крюме, которые считают, что широкие рамки санкции позво-
' См.: Brims H.-J. Das Recht der Strafzumessung. S. 295, 188—189.
2 См.: Schroder F.-Ch. Gesetzliche und richterliche Strafzumessung // Festschrift fur E. Mezger. Miinchen, Berlin, 1954. S. 421.
3 Ibid. S. 420, 422.
4 См.: Dreher E. Uber Strafrahmen // Festschrift fur H.-J. Brims. 1978. S. 144. д См.: Rosenfeld E. H. Op. cit. S. 151, 153, 170.
Стр.164
ляют сохранить стабильный закон в течение довольно длительного времени, в то время как опасность тех или иных
деяний на практике изменяется'.
Несмотря на дискуссионность вопроса о конституционности широких рамок санкций в Германии,
преобладающей в научной и даже учебной литературе стала позиция, с точки зрения которой рамки санкций в
Германии оцениваются как слишком широкие и предлагается их сузить путем понижения верхней границы2. Сарш-
тедт еще в 1955 г. предлагал сузить рамки санкций, понизив максимальные границы, с тем, чтобы законодатель дал
судье четкие ориентиры для единообразного назначения наказания путем четких рамок санкций и четких правил
назначения наказания3. Предложения сузить рамки санкций и широко использовать квалифицирующие и
привилегирующие признаки звучали на заседаниях Большой комиссии по уголовному праву4. Но в ходе реформы уго-
ловного права 50-х годов это предложение не было реализовано.
В 80-е годы Ф. Штренг писал, что необходима большая дифференциация составов преступлений и
соответствующих им санкций. При этом из абстрактно, широко сформулированных составов надо выделять
типичные, специфические составы с более узкими рамками санкций5. Многие исследователи ссылаются на удачный
опыт Австрии, которая в ходе реформ (с 1975 г.) значительно сузила и систематизировала рамки санкции, и это
удачно функционирует6. Об этом же пишут Зипф, Хеттингер, Фройнд и другие7.
' См.: Streng F. Op. cit. S. 295.
2 См., например: Strafrecht: Allg. Teil. Lehrbuch/von J. Baumann u. U. Weber. — 9. Aull. — Bielefeld, 1985. S. 637. 1 См.: Streng F. Op. cit. S. 295.
4 См.: Niederschriften fiber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskomission
5 Band. Bonn,1958. S. 73, 75.
' Streng F. Op. cit. S. 296. Однако в другой своей работе Штренг находит, что в принципе широкие рамки санкции приемлемы, поскольку
позволяют справедливо оценить разнообразные по тяжести случаи и индивидуализировать наказание. (См.: Streng F. Strafrechtliche
Sanktionen: Grundlagen und Anwendung. Stuttgart, Berlin, Koln, 1991. S. 163.) " См.: Streng F. Strafzumessung u. relative gerechtigkeit. S. 296;
Zipf H. Op. cit. S. 14.
7 См.: Hettinger M. Zur Rationabilitat heutiger Strafgesetzgebung im Hinblick auf die Rechtsfolgenbestimmung // Goltdammer's Archiv fur
Strafrecht 1995 № 9. S. 411; Dietmeier F. Marburger Strafrechtsgesprach 1997 // Zeitschrift fur die gesammte Strafrechtswissenschaft. Bd. 110. 1998.
Heft 2. S. 408—413, 411; Hettinger M. Das Doppelverwertungsverbot bei Strafrahmenbildenden Onstanden (§ 46 Abs. 3, 50 StGB). Berlin, 1982. S.
66, 68.
Стр.165
Рассматривая вопрос о том, сколь подробно должен законодатель дифференцировать наказание в законе, Ф.-Х.
Шредер пишет, что это свободное решение законодателя. По сути, считает исследователь, это вопрос не
принципиальный, а прагматический, и должен быть решен применительно к конкретному виду преступления1. Мы не
можем согласиться с такой позицией: вопрос о пределах дифференциации наказания (и ответственности) — прин-
ципиальный уголовно-политический вопрос. И ориентиры его решения с научных позиций есть в догматике
уголовного права и теории уголовно-правовой политики. В немецкой правовой литературе также высказаны мнения
по этому вопросу.
Как справедливо отмечает видный специалист в сфере построения санкций и назначения наказаний Х.-И. Брюнс,
санкции должны быть так широки, чтобы учесть все типичные обстоятельства конкретного деяния и
индивидуализировать наказание2. Относительно-определенная санкция должна учитывать и тяжкие, и легкие случаи
совершения определенного вида преступления, — пишет X. Зипф3. Законодатель должен дать судье логическую
схему оценки тяжести случая (совершенного преступления) — это основной принцип создания системы санкций, и
этот принцип не соблюдается в Германии, считает X. Зипф.
В. Хассемер, анализируя вопрос построения узких или широких рамок санкции, выдвинул принципиальное
положение, которое впоследствии развивалось другими исследователями4. Как отмечал этот автор, рамки санкции
должны быть так широки, чтобы охватывать все обстоятельства, которые встречаются судье на практике, такие рамки
санкции можно признать идеальными"'. Рамки наказания слишком широки, если судья не может избрать реальное
наказание, ориентируясь на обстоятельства дела, в этих случаях он решает интуитивно и лишь примерно определяет,
насколько должно быть удалено реальное наказание от нижней или верхней границы санкции; у судьи "не хватает"
обстоятельств дела, чтобы "заполнить" столь широкие рамки санкции. Конечно, иде-
' См.: Schroder F.-Ch. Op. cit. S. 422.
1 См.: Br;ms H.-J. Das Recht der Strafzumessung. S. 46—47.
3 См.: Zipf H, Op. cit. S. 12—13.
4 См.: .S'treng F. Strafrechtliche Sanktionen S 164ff. ' CM : Hassemer W. Op. cit. S. 288.
Стр.166
ально сформулировать рамки санкции невозможно, но в любом случае, отмечает В. Хассемер, законодатель должен
изучить практику назначения наказания по отдельным видам преступлений и учесть в амплитуде санкции различные
обстоятельства дела и их выраженность1. Чем точнее учтены при конструировании санкции конкретные
обстоятельства преступления определенного вида, тем "менее проблематично и более полно смысла дальнейшее
конструирование рамок санкции"2
Рассматривая воплощение теоретических положений в законодательстве Германии, следует отметить, что в
целом XX век (вплоть до 90-х годов) характеризуется тенденцией увеличения компетенции судей в сравнении с
полномочиями законодателя. Так, в 40-е годы прослеживается четкая линия на расширение рамок санкций и
увеличение судейского усмотрения^ что уменьшило контроль над судьями. Иногда возникал вопрос: рамки санкций
так широки, что не ясно, обозначены ли вообще в законе последствия совершения преступления (наказание как
таковое)4.
Реформы германского уголовного законодательства 60—80-х годов этого столетия прошли под влиянием идей
социологической школы уголовного права, что не могло не сказаться на перераспределении компетенции между
законодателем и судьей в процессе установления наказания в законе и на практике. В уголовно-право-вой политике
произошло смещение акцента с общей превенции через справедливое возмездие на частную превенцию и ресоциа-
лизацию преступника.
В соответствии с теорией известного социолога Ф. Листа целью наказания является специальная превенция,
следовательно, санкция в законе не столь важна, и даже вовсе не нужна, ведь главный фактор при определении
длительности наказания — быстрота исправления осужденного. В соответствии с этой теорией важно точно указать в
законе деяние, которое запрещено (состав преступления), а дифференциация наказания не имеет значения.
' См Hassemer W. Op cit S 289
2 Ibid S 290
3 См Dohna A. Die gesetzliche Strafzumessung // Monatsschnft fur Knmmalbiologie und Strafrechtsreform 1943 S 138, 139, 140
4 Ibid S 140.
Стр.167
По теории Листа состав преступления (предпосылки наказания) формулирует законодатель, а последствия
преступления (наказание) полностью определяет судья, ничем не ограниченный со стороны законодателя. В связи с
этим Брюнс, рассматривающий влияние этой теории на построение рамок санкций, справедливо отмечает если
ориентироваться только на цель специальной превенции, то рамки наказаний должны быть широкими, что позволит
судье легче найти наказание, соответствующее личности преступника, если же преследовать только цель общей
превенции, то критерии должны быть иными и рамки санкции не столько широки'.
В рассматриваемый период общая превенция как цель наказания отошла на второй план, усиление же принципа
частной превенции выразилось в том числе и в повышенном внимании к сфере индивидуализации наказания и
процесса его отбывания.
Эпохальным событием 60-х годов стало появление в УК ФРГ конструкции примерных перечней (Regelbeispiele).
Первая из них появилась в Особенной части УК в соответствии с первым законом о реформе уголовного права от 25
июня 1969 г.. в составе кражи перечни квалифицирующих признаков были заменены рекомендациями судье (с
указанием примеров — Regelbeispiele), когда кражу следует признавать тяжкой. Позднее подобная конструкция была
использована при регламентации государственной измены и причинения вреда внешней безопасности, сопротивления
государственной власти и нарушения мира в землях, сексуальных злоупотреблений с детьми, похищения детей,
злоупотребления съемочными приборами, причинения вреда взрывами.
Типичная конструкция Regelbeispiele содержалась в § 243 УК ФРГ (в ред. до 1 апреля 1998 г.). "В особо тяжких
случаях за кражу устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок от 3 месяцев до Ю лет. Особо тяжкий
случай имеет место, как правило, тогда, когда преступник..." — и далее следует примерный перечень таких
обстоятельств. Например, в п. 1 назван квалифицированный способ действия (взлом и использование особых инстру-
ментов), в п. 2 — преодоление особых охранных приспособлений (например, сейфа), в п. 3 — профессионализм
преступника, в п 4,
' См Brims H -J. Das Recht der Strafzumessung S 48
Стр.168
5 и 7 — особая охраняемость объекта преступления (церковное имущество, произведения искусства, оружие), в п. 6
— злонамеренное использование определенных особых крайних обстоятельств (состояния общеопасности,
беспомощности потерпевшего).
Следует подчеркнуть, что конструкция Regelbeispiele заменила в составе кражи перечень квалифицирующих
признаков. В связи с этим многие исследователи' приветствовали эту конструкцию как удачную альтернативу
квалифицированным и привилегированным составам, предлагая не стеснять судью точными предписаниями, а дать
лишь примерный перечень обстоятельств, которые, как правило, влекут увеличение наказания.
Другие исследователи критично оценивали конструкцию Regelbeispiele2. Они указывали, что квалифицирующие
признаки (альтернатива Regelbeispiele и его предшественники) дают большую меру правового обеспечения, четкие
формулировки состава преступления и его границ. Напротив, в случае примерного перечня законодатель как бы
передает часть своей компетенции судье: не законодатель, а судья определяет основания и условия наличия
квалификации. Таким образом, исчезают четкие формулировки границ состава преступления, столь характерные для
германского законодательства, нарушается конституционный принцип определенности в законе преступления и
наказания. Ставятся под сомнение правовые гарантии уголовного права, которым традиционно уделялось большое
внимание в немецкой догматике.
Представляется, что представители второго из названных направлений ближе к истине. Действительно, сущность
квалифи-
' См., например: Arzt G. Die Neufassung der Diebstahlbestimmungen. Gleichzeitig ein Beitrag zur Techmk der Regelbeispiele // Juristische Schulung
1972. S. 385 Г.; Dreher E. Die erchwerenden Umstande im Strafrecht // Zeitschrift flir die gesamte Strafrechtswissenchaft. Bd. 77. Berlin, 1965. S.
234 ff.; Wessels J. Zur Problematik der Regelbeispiele fur schwere und besonders schwere Falle // Festschrift fur Maurach. Karlsruhe, 1972. S. 295 ft.
2 См., например: Calliess R.-P. Die Pechtsnatur der "besonders schweren Falle" und Regelbeispiele im Strafrecht // Juristische Schulung. 1975. S
118 f.; Maiwald M. Bestmmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele // Festschrift flir W. Gallas. Berlin, New
York, 1973. S. 137 f., 140, 146, 158; Schroder F.-Ch. Op. cit. S. 417, 418, Calliess R.-P. Rechtscharakter der Regelbeispiele im Strafrecht: Zum
Problem von Tatbestand und Rechtfolge im 6. Strafrechtsreformgesetz // Neue Juristische Wochenschrift. 1998 № 14. S. 930, 933, 935.
Стр.169
пирующих признаков состоит в их функциональном назначении, в градации рамок типового наказания, которые
являются средством законодательного регулирования. И именно законодатель придает их влиянию обязательный
(влияют всегда, когда они есть в деле) и окончательный, исчерпывающий характер (влияние имеется только тогда,
когда есть в наличии признак). Круг признаков не может быть произвольно расширен судьей, его усмотрение в
данном случае исключается, а возможное решение судьи заранее взвешено и предусмотрено законодателем'.
Напротив, признаки из конструкции Regelbeispiele не носят ни обязательного, ни исчерпывающего характера.
Законодатель воздержался от окончательной оценки деликта и оставляет ее на усмотрение судьи, который может по-
ступить даже вопреки предписанию закона. Презумпция усиления наказания опровержима. И наоборот, судья может
изменить пределы наказания и в случае не упомянутого в перечне деликта, поскольку перечень открыт (это
нетипичный особо тяжкий случай).
Таким образом, в случае с Regelbeispiele законодатель не может (или не хочет) определиться с квалификацией и
привилегированном и полагает, что судья сделает это лучше него. Но едва ли у судьи больше знаний и опыта, чем у
законодателя. Кроме того, такая "передача" компетенции нарушает принцип разделения властей.
На наш взгляд, регламентация индивидуализации ответственности не может и не должна идти в ущерб ее
дифференциации, увеличивать сферу судейского усмотрения. Представляется, что признаки из примерных перечней
(Regelbeispiele) — не альтернатива квалифицирующим признакам как средству дифференциации уголовной
ответственности. Тем не менее в 60—90-е годы немецкий законодатель активно использовал конструкцию Regel-
beispiele, отдавая преимущество сфере индивидуализации наказания в сравнении со сферой дифференциации
наказания непосредственно в законе.
14 ноября 1997 г. в Германии принят Шестой закон о реформе уголовного права2, с 1998 г. действует новая
редакция Уголовного
' См. Schroder F.-Ch. Op. cit. S. 417—418, 427
2 См: Das Seschste Gesetz zur Reform des Strafrechts // Bundesgesetzblatt. I. S 164 ff.
Стр.170
кодекса'. Необходимо отметить, что с принятием Шестого закона кардинально изменилась политика законодателя в
отношении конструкции Regelbeispiele и в связи с этим — в отношении баланса компетенции законодателя и судьи.
Изначально в проекте этого закона планировалось широко использовать Regelbeispiele, создать в Кодексе новые
конструкции, а также заменить квалифицирующие признаки конструкцией Regelbeispiele2. Р.-П.Каллис, оценивая
такое намерение законодателя, писал, что последний хотел заменить либеральное уголовное право (соответствующее
принципам правового государства) на модернизированное уголовное право как удобный инструмент социальной
политики3.
Во время обсуждений данного законопроекта была высказана критика конструкции Regelbeispiele как научными,
так и практическими работниками4. Например, на заседании "круглого стола" научных и практических работников в
Марбурге в 1997 г.5 практически все присутствующие негативно оценили замену квалифицирующих признаков на
признаки из перечня Regelbeispiele (например, Вилкитцки, Гессель, Майер-Госнер, Шнар, Хеттингер, Хирш).
Предлагалось вернуться к градации санкции на более узкие "ступени" посредством квалифицирующих признаков. Эту
позицию поддержали и судебные работники, которые подчеркнули, что судьи неохотно применяют конструкцию
Regelbeispiele, которая требует дополнительной мотивировки в приговоре, а вышестоящие суды часто отменяют и
изменяют такие приговоры. Кроме того, для осужденного приговор, содержащий квалифицирующие признаки, более
понятен, чем мотивировка судьи об отягчающих обстоятельствах".
В результате такой критики при доработке законопроекта ряд Regelbeispiele-конструкций был исключен из
закона, другие заме-
' См.: Neufassung des Strafgesetzbuchs (StGB) // Neue Juristische Wochenschrift. Beilage zu Heft 15/1998. S. 1—63.
2 См.: Calliess R.-P. Der Rechtscharakter der Regelbeispiele im Strafrecht. S. 929.
1 Ibid.
4 См.: Kress Cl. Das Seshste Gesetz zur Reform des Strafrechts // Neue Juristische Wochenschrift. 1998. № 10. S. 636.
' См.: Dietmeier F. Op. cit. S. 408—413.
f' См.: Calhess R.-P. Der Rechtscharakter der Regelbeispielle im Strafrecht. S.930.
Стр.171
нены на квалифицирующие признаки (например, в составе истязания опекаемого § 223 б абз. II нов. ред., похищения
ребенка § 235 абз. II и IV нов. ред., проникновение в помещение из перечня Regelbeispiele включено в
квалифицированный состав кражи § 244 нов. ред.); Р.-П. Каллис высказал прогноз, что законодатель Германии
вообще откажется со временем от конструкции Regelbeispiele, заменив ее на перечни квалифицирующих признаков'.
Таким образом, можно констатировать, что в германском уголовном праве последних лет наметилась тенденция
ограничения судейского усмотрения законодателем. А в догматике немецкого уголовного права наблюдается интерес
к принципам неоклассической школы с ее принципами определенности преступлений и наказаний и идеей
справедливого соответствия преступления и наказания.
В то же время не следует абсолютизировать эту тенденцию. Так, упомянутый Шестой закон о реформе
уголовного права, изменяя санкции за преступления против личности и против собственности, в ряде случаев
расширил рамки санкции. Например, за особо тяжкие случаи сексуального злоупотребления детей (§ 176 ч. III
предусмотрено теперь лишение свободы на срок от 1 до 15 лет (в старой редакции — от 1 до 10 лет), за опасное для
жизни телесное повреждение (§ 223 а) — лишение свободы на срок от 6 месяцев до Ю лет (в старой редакции — от 3
месяцев до 5 лет), за подделку денежных знаков (§ 146) — лишение свободы от 1 до 15 лет (в старой редакции — от 2
до 15 лет). Таким образом, следует констатировать противоположные тенденции в развитии уголовного за-
конодательства Германии относительно дифференциации и индивидуализации наказания.
Завершая рассмотрение зарубежных национальных законодательств, подчеркнем, что проблема дифференциации
ответственности и наказания по-разному решлется в зарубежных законах и теории уголовного права. В ряде стран
традиционна подробная дифференциация уголовной ответственности, оставляющая мало свободы судье в процессе ее
индивидуализации. В других странах, наоборот, законодатель передает часть своей компетенции судье, в
минимальной степени дифференцируя уголовную ответственность (наказание).
' См.. Calhess R.-P. Op. cit. S 935
Стр.172
Какое решение следует оценивать как позитивное и следует ли России его заимствовать7 Думается, ответ на этот
вопрос не может быть однозначным. Удачны, позитивны те решения национального законодателя, которые
соответствуют правовым принципам и правовой культуре той или иной страны С этой точки зрения будут удачны
стремление к подробной дифференциации ответственности в одной стране и противоположное решение — в другой.
Поэтому механическое заимствование того или иного законодательного решения Россией, на наш взгляд,
неприемлемо
Задача, видимо, состоит в том, чтобы определить место России в правовой географии мира, определить сходные с
другими странами тенденции развития и заимствовать удачные законодательные решения, сохраняя при этом
национальную специфику Подчеркнем, что после того, как прекратил существование социалистический тип права,
Россия более тяготеет к романо-герман-ской правовой семье. Сколь много вариантов для заимствований предлагает
эта правовая семья, можно убедиться, обратившись к новому уголовному законодательству Франции, Германии или
Испании. При оценке этих вариантов, думается, следует помнить о характерной для России приверженности к
классической (неоклассической) школе права (и, в частности, стремление к подробной дифференциации
ответственности и наказания в законе) Не следует забывать и самобытность, уникальность исторического опыта
России.
Глава 3. Виды и средства дифференциации уголовной ответственности
§ 1. Виды дифференциации уголовной ответственности
Выделение видов дифференциации уголовной ответственности и разработка средств дифференциации имеют
существенное теоретическое и практическое значение.
Для того чтобы реально дифференцировать ответственность в уголовном законе, необходимо иметь
представление не только о понятии, целях дифференциации ответственности (что важно само по себе), но и о
конкретных средствах и способах дифференциации Для законодателя особо значима практическая направленность
исследований дифференциации уголовной ответственности.
В то же время невозможна успешная разработка прикладных вопросов без предварительного их теоретического
осмысления. Для того чтобы дать рекомендации законодателю по совершенствованию регламентации в законе того
или иного средства дифференциации, необходимо иметь четкое представление о правовой природе, сущности
данного феномена. Важно ясно представлять место конкретного средства в системе всех средств дифференциации
уголовной ответственности.
Уголовная ответственность градируется, дифференцируется в нормах как Общей, так и Особенной части
уголовного закона Казалось бы, из этого можно сделать логический вывод о наличии двух видов дифференциации
уголовной ответственности, осуществляемой 1) в Общей части уголовного закона и 2) в его Особенной части Логично
"вписываются" в эту схему и средства дифференциации Освобождение от уголовной ответственности регла-
ментировано в Общей части уголовного закона, а квалифицирующие и привилегирующие признаки составов
преступлений градируют типовое наказание в Особенной части
Стр.173
Однако решение данного вопроса кажется легким лишь на первый взгляд. Основанием классификации
дифференциации ответственности на виды, по нашему убеждению, должно быть не место
осуществления дифференциации (Общая или Особенная часть уголовного закона), а сущностные
свойства, особенности процесса дифференциации.
К тому же оспоримо и утверждение о том, что институт освобождения от уголовной ответственности всецело
принадлежит Общей части. Нельзя забывать о специальных видах освобождения от уголовной ответственности, число
которых значительно увеличилось в новом УК РФ. А они регламентированы в Особенной части уголовного закона.
Сходная ситуация и с институтом квалифицирующих и при-вилегирующих признаков состава преступления.
Конечно, преимущественно они закреплены в нормах Особенной части Уголовного кодекса, однако ряд статей Общей
части (например, ст. 68 УК РФ) относятся, по нашему мнению, к рассматриваемому институту.
Таким образом, выделение видов дифференциации уголовной ответственности в зависимости от места
осуществления дифференциации в уголовном законе нельзя признать продуктивным.
В связи с этим отметим, что вопрос классификации, выделения видов дифференциации уголовной
ответственности в правовой литературе обойден вниманием.
Отчасти затрагивает этот вопрос А. А. Тер-Акопов, который предлагает разделить нормы, содержащие
дифференциацию уголовной ответственности, на две группы: 1) регламентирующие освобождение лица от уголовной
ответственности и 2) дифференцирующие наказание в рамках санкции'. К сожалению, под дифференциацией
наказания в рамках санкции автор, по существу, понимает процесс назначения наказания (или индивидуализации на-
казания). Поэтому мы не можем полностью согласиться с предложенной А. А. Тер-Акоповым классификацией.
Однако, приняв такую классификацию за исходный пункт, мы пришли к мысли выделить два вида
дифференциации уголовной ответственности: 1) дифференциация уголовной ответственности
' См Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом С. 72
Стр.175
посредством градации типового наказания и 2) дифференциация уголовной ответственности в
собственном смысле слова, без трансформации этого процесса через градацию наказания.
Первый вид дифференциации осуществляется с помощью такого специфического средства, как
квалифицирующие и привиле-гирующие признаки состава преступления. С их помощью законодатель конструирует
квалифицированные и привилегированные составы преступлений, устанавливая соответствующие им новые рамки
санкций, повышенные или пониженные по сравнению с рамками санкций, соответствующими основному составу
преступления. Основанием дифференциации ответственности служит типовая степень общественной опасности
(содеянного и личности). Именно свойство квалифицирующих и привилегирующих признаков отражать в законе
типовую степень общественной опасности, присущую группам преступлений, закономерно приводит к градированию
типового наказания, а через него и уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с повышенной
(пониженной) общественной опасностью соответствовали адекватные меры уголовной ответственности (типового
наказания).
Сказанное о квалифицирующих признаках как средстве дифференциации уголовной ответственности не
позволяет согласиться с В. Г. Кучером, считающим, что конструирование квалифицированных составов преступлений
— это законодательно-техническое решение'. А вот определение санкций тех же специальных норм (в том числе и
норм с квалифицированными составами преступлений) автор безоговорочно относит не к сфере законодательной тех-
ники, а к области уголовной политики2, причем решение последнего из названных вопросов исследователю не
представляется сложным.
Закрепление в Общей части уголовного закона ряда норм, относящихся к квалифицирующим
(привилегирующим) признакам состава преступления, а также изменение системы таких признаков в Особенной
части закона позволяют говорить о становлении нового законодательного института. На этом вопросе мы остано-
4 См.. Кучер В. Г. Законодательно-технические аспекты специализации норм в уголовном праве // Проблемы уголовного и уголовно-
процессу-ального законодательства. Труды ИЗиСП. Вып 56. М, 1994. С. 68 2 Там же С. 77
Стр.176
вимся подробнее ниже. Здесь же отметим, что с созданием законодательной базы института квалифицирующих и
привилегирую-щих признаков в Общей части уголовного закона еще более ярко проявляется их основная функция
дифференциации уголовной ответственности.
Функция дифференциации ответственности является главной системной функцией квалифицирующих и
привилегирующих признаков. Она характеризует существование данной системы, ее целевое назначение и является
одним из ее главных системообра-зующих факторов. Функция дифференциации ответственности присуща как
системе квалифицирующих и привилегирующих признаков в целом, так и каждому ее элементу, отдельному
признаку.
Второй вид дифференциации уголовной ответственности реализуется непосредственно, без трансформации
этого процесса в градацию типового наказания. Этот вид дифференциации осуществляется посредством
освобождения от уголовной ответственности. Данный институт регламентирован нормами гл. 11 УК РФ
"Освобождение от уголовной ответственности" и так называемыми специальными видами освобождения от
ответственности за отдельные виды преступлений (например, согласно примечанию к ст 126 лицо, добровольно
освободившее похищенного, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного
состава преступления).
Представляется, что ?<• средствам дифференциации уголовной ответственности не следует
относить институт освобождения от наказания (гл. 12 УК РФ), как это делает, например, П. В. Коробов'.
По существу, в данном случае не дифференцируются ни уголовная ответственность, ни типовое наказание. Они
остаются стабильными. Более того, уголовное дело прошло уже этап назначения наказания, а в теории уголовного
права этап индивидуализации ответственности (и назначения наказания) — следующий временной и логический этап
движения дела после этапа дифференциации ответственности.
' См. Коробов Л. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 8 Кроме того, автор
относит к средствам дифференциации уголовной ответе гвенности институты освобождения от отбывания наказания и судимости
Стр.177
Разумеется, процесс градации, дифференциации присутствует и в гл. 12 У К РФ Вопрос в предмете градации. На
наш взгляд, здесь градируется, изменяется процесс реализации избранной виновному меры наказания. Так, в процессе
отбывания наказания лицо может быть условно-досрочно освобождено от отбывания наказания (ст. 79). Ему может
быть заменена неотбытая часть наказания более мягким видом наказания (ст. 80). Отбывание наказания может быть
отсрочено определенным категориям лиц (ст. 82). Наконец, лицо может быть освобождено от наказания в связи с
болезнью (ст. 81) и в связи с истечением сроков давности (ст. 83).
Все перечисленные ситуации представляют собой законодательную регламентацию процесса индивидуализации
отбытия наказания виновным, следующего за этапом назначения наказания. А дифференциация уголовной
ответственности всегда предшествует ее индивидуализации.
Еще более спорной представляется позиция В. С. Минской, относящей к средствам дифференциации уголовной
ответственности практически все нормы и институты Общей части уголовного закона (в том числе категоризацию
преступлений, формы вины, добровольный отказ, виды наказаний, назначение наказания и освобождение от
уголовной ответственности и наказания)'.
Обращаясь к средствам дифференциации уголовной ответственности, подчеркнем, что для нового Уголовного
кодекса России характерно новаторское решение этого вопроса. Причем новаторство касается как содержательной,
так и технической стороны. В подавляющем большинстве случаев такое новаторство следует оценить
положительно. Теория дифференциации ответственности собственно затем и нужна, чтобы сформулировать и
обосновать конкретные пути, средства осуществления этого процесса. И эти средства должны быть содержательно и
технически отработаны, воплощены в законе в оптимальной юридической форме.
Именно поэтому мы уделим далее особое внимание криминологической обоснованности и правилам
законодательной техники при конструировании квалифицированных и привилегированных составов преступлений.
Не будет обойден вниманием этот вопрос и
' См Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право 1998 №3 С 18—24.
Стр.178
при рассмотрении института освобождения от уголовной ответственности. Пока же отметим лишь тот факт, что в
пределах названных правовых институтов (квалифицирующих и привилегирующих признаков, освобождения от
уголовной ответственности) наблюдается тенденция к интеграции правового регулирования, которая с
неизбежностью требует единства терминологии, единообразия юридических конструкций, унификации стиля
изложения норм. Представляется, что новый Уголовный кодекс сделал значительный шаг вперед на этом пути.
§ 2. Освобождение от уголовной ответственности как средство ее дифференциации
В российском дореволюционном законодательстве и в законах первых лет советской власти речь шла об
освобождении от уголовного наказания.
Институт освобождения от уголовной ответственности появился в отечественном уголовном праве в 1958 г. в
Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (ст. 43).
Принятый в развитие Основ УК РСФСР 1960 г. предусмотрел следующие виды освобождения от уголовной
ответственности:
1) вследствие утраты деянием или лицом, его совершившим, общественной опасности (ч. 1 ст. 50); 2)
несовершеннолетнего с передачей дела в комиссию по делам несовершеннолетних (ч. 4 ст. 10);
3) несовершеннолетнего с применением к нему судом принудительных мер воспитательного характера (ч. 3 ст. 10); 4)
с передачей дела в товарищеский суд (ст. 51); 5) с передачей виновного на поруки (ст. 52); 6) ввиду истечения сроков
давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 48). Позднее Указом Президиума Верховного Совета РСФСР
от 11 марта 1977 г.1 была изменена редакция статей о некоторых видах освобождения от уголовной ответственности и
введен еще один вид — освобождение с привлечением к административной ответственности (ст. 501). При этом
положения
'ВВС РСФСР. 1977. № 12 Ст. 255
Стр.179
УК РСФСР, касающиеся освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних, были закреплены в гл. 3
"О преступлении", а нормы об остальных видах освобождения и о давности — в гл. 5 "О назначении наказания и об
освобождении от наказания".
Реформа уголовного законодательства внесла в институт освобождения от уголовной ответственности
следующие изменения, закрепленные в УК РФ 1996 г.: 1) институт получил окончательное законодательное
оформление и регламентирован в отдельной главе (гл. 11 "Освобождение от уголовной ответственности"); 2)
исключена возможность замены уголовной ответственности иными видами ответственности ("общественной",
административной, дисциплинарной); 3) введены новые виды освобождения — в связи с деятельным раскаянием (ст.
75) и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76);
4) изменились и уточнились формулировки традиционных видов освобождения — в связи с изменением обстановки
(ст. 77) и в связи с истечением сроков давности (ст. 78); 5) в отдельной главе, посвященной особенностям уголовной
ответственности несовершеннолетних, закреплен лишь один вид освобождения от уголовной ответственности
несовершеннолетних — с применением принудительных мер воспитательного воздействия; однако его регламентация
носит более подробный, чем в УК РСФСР, характер. Все виды освобождения (за исключением освобождения ввиду
давности и специальных видов освобождения) носят факультативный и по преимуществу безусловный характер (за
исключением освобождения несовершеннолетних).
Не позволяя себе увлечься мыслью немедленно проанализировать новации УК РФ, рассмотрим особенности
освобождения от уголовной ответственности как средства ее дифференциации. В качестве средства
дифференциации освобождение должно следовать цели дифференциации ответственности, не выходить за рамки
данного процесса, иметь своим предметом уголовную ответственность, субъектом — законодателя, а основанием —
типовую степень общественной опасности преступления и лица, его совершившего.
По нашему убеждению, все виды освобождения от уголовной ответственности призваны создать в законе
различные меры ответственности. Такая "лестница" мер ответственности может быть прослежена и в Особенной
части уголовного закона, где квалифицированные и привилегированные составы преступлений изменя-
Стр.180
ют ответственность и рамки типового наказания. Если представить движение "вниз по лестнице", например, в
привилегированных составах убийства, то на нижней ступеньке минимальная мера ответственности будет ничтожна и
лицо следует освободить от ответственности (например, ввиду истечения сроков давности).
Подобная или несколько иная картина наблюдается и в отношении других видов преступлений. И если
освобождение в связи с истечением сроков давности применимо ко всем категориям преступлений, то иные виды
освобождения — к преступлениям небольшой или средней тяжести. Таким образом, движение "вниз по лестнице" для
преступлений небольшой тяжести составляет лишь одну ступеньку — лицо либо привлекается к уголовной от-
ветственности, либо освобождается от нее. Происходит дифференциация, градация ответственности в зависимости от
характеристики общественной опасности преступления и личности виновного (его возраста, позитивного
послепреступного поведения и т. д.).
Предметом освобождения от уголовной ответственности в качестве вида дифференциации ответственности
должна быть именно уголовная ответственность. Освобождение от уголовной ответственности включает и
освобождение от наказания (его назначения и реального отбытия), однако не сводится к нему. О различии институтов
освобождения от уголовной ответственности и освобождения от наказания в отечественной правовой литературе
написано немало'. В процессе реформы уголовного закона и законодатель воспринял такой подход, регламентировав
освобождение от уголовной ответственности и освобождение от наказания в различных главах УК РФ 1996 г.
Освобождение от уголовной ответственности не выходит за рамки процесса дифференциации уголовной
ответственности. Оно не вторгается ни в сферу криминализации и декриминализации, ни в сферу
индивидуализации ответственности в виде назначения
' См., например: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974. С. 28, 31; Кригер Г. А., Кригер
Г. Л. Об индивидуализации ответственности и наказания в советском уголовном законодательстве // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1972 №
4 С. 41,Якуб М. Л. Освобождение от уголовной ответственности // Вестник МГУ. Сер. 11 Право 1981. № 3. С 21, Новое уголовное право
России. Общая часть Учебное пособие / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1996. С. 120.
Стр.181
наказания и освобождения от него. Поэтому мы принципиально не можем согласиться с авторами, относящими
некоторые виды освобождения от уголовной ответственности к "судебной декриминализации"1.
Процедура освобождения лица от уголовной ответственности означает дспенализацию деяния, создание
законодателем предпосылки для неприменения ответственности и наказания в определенных типичных случаях. При
этом преступный характер деяния, от ответственности за которое лицо может быть освобождено, изменениям не
подвергается. Оно остается преступлением — депенализация в виде освобождения от уголовной ответственности не
идентична декриминализации.
В связи с этим отметим дискуссию2, развернувшуюся в 60—80-е годы в отечественной правовой литературе
относительно правовой природы "деяния, содержащего признаки преступления", как назвал УК РСФСР в редакции
Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 г. преступление, от ответственности за которое лицо
освобождается. Одни авторы признавали за таким деянием статус преступления, другие — проступка (общественного
или административного), некоторые занимали пограничную позицию, утверждая, например, что содеянное может
быть преступлением в момент его совершения, а в момент рассмотрения
' См . Бойцов Л. И. Толкование уголовного закона // Вестник С.-Петербургского ун-та. Сер. 6. 1991. Вып. 3. С. 98—99; Якуб М. Л. Указ соч.
С. 19—20
2 См., например: Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. С. 223; Кузнецова Н. Ф.
Освобождение от уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд. М., 1964. С. 17, Скрибицкий В. В. Освобождение от
уголовной ответственности и отбывания наказания. Киев, 1987. С. 16—19; Гальперин И. М. Взаимодействие государственных органов и
общественности в борьбе с преступностью С. 46—50; Дубинин Т. Т. Состав освобождения от уголовной ответственности // Сов. государство
и право. 1984. № 1. С. 79 и след.; Ной И. С. Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятии // Сов. государство и право. 1982. № 7.
С 91—98, Филимонов В. Понятие деяния, содержащего признаки преступления // Сов. юстиция. 1983. № 23. С. 22; Cmpo-гович М. С.
Презумпция невиновности и прекращение дел по нереабилитирующим основаниям // Сов. государство и право. 1983 № 2. С. 75; Мель-
никова Ю. Б. К вопросу о юридической природе деяний, содержащих признаки преступления // Теоретические и практические проблемы
нового уголовного законодательства М., 1985. С 129—131.
Стр.182
дела утрачивать преступный характер, например в связи с утратой содеянным общественной опасности'.
Постфактум отметим, что и в ранее действовавшем законодательстве под "деянием, содержащим признаки
преступления" следовало понимать именно преступление невысокого уровня общественной опасности или уголовный
проступок2.
Действительно, освобождение от уголовной ответственности может иметь место лишь в случаях, когда лицо
подлежит такой ответственности, т. е. совершило преступление (в содеянном содержатся все признаки состава
преступления). Если же субъект не совершал преступления, он не может ни подвергаться уголовной ответственности,
ни освобождаться от нее. При наличии в содеянном признаков малозначительности, невменяемости, недостижения
возраста уголовной ответственности, необходимой обороны и т. д. лицо не подлежит уголовной ответственности
изначально3, и, следовательно, нет необходимости освобождать его от этой ответственности.
Рамки института освобождения от уголовной ответственности не должны расширяться, он не должен выходить
за пределы процесса дифференциации уголовной ответственности. В связи с этим мы не можем согласиться с
авторами, относящими амнистию и помилование4, а равно малозначительность преступлений, край-
' См., например: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 2. М., 1970. С. 34.
2 См. об этом: Кригер Г. А., Кузнецова Н. Ф. Новое уголовное законодательство и его научно-практическое значение // Сов. государство и
право. 1984. № 1. С. 73; Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности С. 7 и след.; Коробеев А. И.
Советская уголов-но-правовая политика. С. 139; Тенчов Э. С. Специальные виды освобождения от уголовной ответственности. Иванове,
1982 С. 13; Сабанин С. Н., Тупица А. Я. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности или наказания. Свердловск, 1987. С 7.
' См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1996. С. 195; Комментарий к
Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1998. С. 163; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая
часть: Курс лекций. М, 1996. С. 440; Новое уголовное право России. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1996. С. 120; Уголовное
право России: Учебник / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 461, 470.
4 См., например: Коробеев А. И. Указ. соч. С. 141; Сверчков В. В. Основания освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания.
Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1997. С. 16; Коробов Л. В. Дифференциация уголовной ответственности и
классификация уголовно наказуемых деяний. С. 9.
Стр.183
нюю необходимость, необходимую оборону, добровольный отказ' и т. п. к проявлениям освобождения от уголовной
ответственности.
Думается, такое расширение сферы освобождения от уголовной ответственности нельзя признать оправданным.
Отсутствие основания для привлечения лица к уголовной ответственности, неналожение уголовной ответственности
не идентично освобождению от ответственности. В тех случаях, когда в содеянном не содержится состава
преступления, деяние не может быть признано преступным, а лицо не подлежит уголовной ответственности. Это си-
туация неприменения уголовной ответственности, а не освобождения от нее. Кроме того, сам уголовный закон
недвусмысленно указывает на непризнание преступным малозначительного деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ), на тот факт,
что необходимая оборона и другие обстоятельства исключают преступность деяния (ст. 37—42 УК РФ), что "лицо не
подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения
этого преступления до конца" (ч. 2 ст. 31 УК РФ).
Наиболее часто в современной учебной литературе именно амнистию относят к видам освобождения от
уголовной ответственности2. Казалось бы, к этому есть достаточные основания, ведь по акту амнистии лицо может
быть в том числе и освобождено от ответственности. Однако правовая природа акта амнистии, по нашему убеждению,
существенно отличается от института освобождения от ответственности (и тем самым ее дифференциации). Различия
заключаются в первую очередь в субъектах и основаниях этих явлений. Кроме того, законодатель также ясно выразил
свою позицию, поместив амнистию в отдельную главу УК РФ — гл. 13, — отделив тем самым от института
освобождения от уголовной ответственности, закрепленного в гл. 11 УК РФ.
Подчеркнем еще раз: освобождение от уголовной ответственности не означает признания деяния вообще или в
конкретном слу-
1 См., например: Брайнин Я. М. Указ. соч. С. 247; Сверчков В. В. Указ соч. С. 16, 18, 20, 21.
2 См , например: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. И. Я. Козаченко и 3. А. Незнамовой. С. 418, 433; Наумов А. В.
Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. С. 439; Уголовное право России: Учебник / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А.
Красикова. Т. 1. С. 463, 476—479, Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 69—71.
Стр.184
чае непреступным, декриминализацию деяния Освобождение от уголовной ответственности как процесс
дифференциации ответственности характеризует депенализацию деяния на законодательном уровне А вот
депенализация на уровне правоприменения, освобождение конкретного лица от уголовной ответственности — это
сфера индивидуализации ответственности Как мы уже подробно обосновывали в § 2 гл 1, дифференциация
ответственности по своей правовой природе существенно отличается от индивидуализации ответственности
Таким образом, законодательная регламентация оснований освобождения от уголовной ответственности не
выходит за рамки процесса дифференциации уголовной ответственности законодателем, не затрагивает сферы
криминализации (декриминализации) и индивидуализации уголовной ответственности и наказания
Заметим по этому вопросу, что до сих пор ряд авторов относят освобождение от уголовной ответственности к
проявлениям индивидуализации ответственности' Например, А А Магомедов считает, 4io указание в уголовном
законе на основания и условия применения освобождения от уголовной ответственности, в том числе на категории
преступления и круг лиц, относится к индивидуализации ответственности2 На наш взгляд, это принципиально неверно
Основным критерием, позволяющим признать освобождение от уголовной ответственности средством
дифференциации ответственности, служит, по нашему убеждению, тождество субъектов и оснований этою процесса
Тот факт, что дифференциация уголовной ответственности осуществляется законодателем, признается
большинством отечественных исследователей3 Присоединяемся к этой позиции и мы
С субъектом освобождения от уголовной ответственности дело обстоит несколько сложнее Как правило,
специально данный вопрос в правовой литературе не рассматривается Авторы же, пишущие в целом по этой
тематике, отмечают обычно, что
1 См , например Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред Ю И Скуратова^ В М Лебедева Изд 2-е М, 1997 С 193
2 См Магомедов А А О понятиях дифференциации и индивидуализации уголовной о1вегственносги // Уголовная политика и реформа
уголовного законодательства М 1997 С 100 1 См подробнее § 2 гл 1 данной работы
Стр.185
освобождение осуществляется судом либо органами предварительного расследования Действительно, названные
органы являются субъектом освобождения от уголовной ответственности Однако возникает вопрос какого именно
освобождения7 Законодатель определяет в самом законе основания и условия для каждой разновидности
освобождения и градирует, дифференцирует таким образом ответственность А суд, рассматривающий конкретное
уголовное дело и освобождающий конкретное лицо от уголовной ответственности (а также прокурор или
следователь), по сути, индивидуализирует ответственность, избирает конкретную ее меру для виновного Суд
фигурирует в статьях закона об освобождении от уголовной ответственности потому, что статьи адресованы,
безусловно, правоприменителю На основании законодательно определенных оснований и критериев
(дифференциация ответственности) суд решает вопрос об освобождении конкретного лица от уголовной от-
ветственности (индивидуализация ответственное ги)
Таким образом, субъект дифференциации уголовной ответственности и субъект освобождения от уголовной
ответственности тождественны
Обратимся к основаниям и критериям названных процессов Основанием дифференциации уголовной
ответственности является, по нашему мнению, типовая степень общественной опасности содеянного и личности
виновного
Вопрос об основаниях освобождения от уголовной ответственности вызывает споры в отечественной
правовой литературе
Мы присоединяемся к тем авторам, которые усматривают следующие основания освобождения от уголовной
ответственности 1) небольшая степень общественной опасности совершенного преступления и 2) отсутствие или
небольшая степень общественной опасности личности виновного, который не нуждается в применении к нему мер
уголовной ответственности1
' См Келина С Г Теоретические вопросы освобождения от уголовной от-веютвенности С 19 49 и след Комментарий к Уголовному кодексу
Российской Федерации / Под ред Ю И Скуратова и В М Лебедева С 161, Наумов А В Российское уголовное право Общая часть Курс лекций
С 440—441, Сабанин С Н Справедливое гь освобождения от уголовного наказания С 52—53, 63, Российское уголовное право Общая часть
Учебник / Под ред В Н Кудрявцева, А В Наумова М 1997 С 344—345 Новое уголовное право России Общая часгь Учебное пособие М 1996 С
121
Стр.186
Не отличается принципиально от приведенной и такая формулировка оснований освобождения: "Общим
основанием... является нецелесообразность применения к ним (лицам. — Г. Л.-К.) предусмотренных законом мер
уголовно-правового воздействия, вытекающая из оценки характера и степени общественной опасности совершенного
деяния, личности правонарушителя и его поведения после совершения деяния. В своей совокупности эти факторы
должны указывать на то, что цели уголовной ответственности могут быть достигнуты в данном конкретном случае
без применения мер государственно-принудительного воздействия'4. Сходным образом определяет основания
освобождения от уголовной ответственности и Г. Б. Виттенберг: 1) возможность исправления лица без применения
мер уголовного наказания; 2) небольшая общественная опасность преступления; 3) небольшая общественная
опасность виновного лица2. А. П. Чугаев и Т. Т. Дубинин видят основания освобождения в том, что преступление не
представляет большой общественной опасности, и лицо, совершившее преступление, также не представляет большой
общественной опасности и может быть исправлено без применения мер уголовного наказания3.
На небольшую степень общественной опасности совершенного преступления прямо указывает уголовный закон
при описании всех видов освобождения от уголовной ответственности (за исключением освобождения по истечении
сроков давности). В частности, в законе указывается на "совершение впервые преступления небольшой тяжести" (ч. 1
ст. 76 УК РФ), "совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести" (ст. 77, ч. 1 ст. 90 УК РФ).
' Уголовное право России: Учебник / Под ред. А. И. Игнатова и Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 472—473
1 См.. Виттенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия.
Иркутск, 1970. С. 166 и след. Сходным образом определяет основания освобождения от уголовной ответственности А. А Магомедов, считая
таковым совершение преступления, не представляющего большой общественной опасности, если будет признано, что исправление лица,
его совершившего, возможно без применения уголовного наказания (см.: Магомедов А. А. Правовые последствия освобождения от
уголовной ответственности. Саратов, 1994. С. 50).
1 См.. Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам несовершеннолетних. С. 9; Дубинин Т. Т.
Состав освобождения от уголовной ответственности. С. 80—81.
Стр.187
По-иному решается этот вопрос в отношении освобождения в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК
РФ) и специальных видов освобождения (ч. 2 ст. 75 УК РФ).
Что касается освобождения от уголовной ответственности за истечением сроков давности, то оно применяется к
лицам, совершившим преступления различной тяжести, включая тяжкие и особо тяжкие. Здесь существует, однако,
ограничение в отношении лиц, совершивших преступления, наказываемые смертной казнью или пожизненным
лишением свободы, а также определенные виды преступлений против мира и безопасности человечества (ч. 4 и 5 ст.
78 УК РФ). Впрочем, такое ограничение не меняет существа данного вида освобождения: теоретически он применим
ко всем видам преступлений. Именно здесь основания освобождения не связаны жестко с небольшой общественной
опасностью содеянного, хотя такая связь и просматривается в упомянутых ограничениях. Ведущую роль среди двух
непременных оснований освобождения от уголовной ответственности в данном случае имеет, думается, невысокая
общественная опасность именно личности виновного', а равно нецелесообразность привлекать лицо к
ответственности по истечении длительного времени после совершения преступления.
Так называемые специальные виды освобождения от уголовной ответственности возможно применить именно в
отношении преступлений, представляющих повышенную общественную опасность, например, терроризма, захвата
заложников, незаконного изготовления оружия и т. д. Число специальных видов освобождения от уголовной
ответственности значительно увеличилось в ходе реформы уголовного закона. Ныне такие предписания содержатся в
примечаниях к ст. 126, 204, 205, 206, 208, 222, 223, 228, 275, 291, 307 УК РФ. В настоящее время Федеральным
Собранием рассматривается законопроект о внешний дополнений в Уголовный кодекс РФ, которым предлагается
дополнить Кодекс примечаниями к ст. 209 и 210, содержащими специальные виды освобождения. Ранее законодатель
использовал такой прием лишь в отношении
' Ю. М. Ткачевский справедливо отмечает, что основание применения норм о давности — утрата со временем общественной опасности
лица, совершившего преступление, или же существенное ослабление этой опасности (см.. Ткачевский Ю. М. Давность в советском
уголовном праве // Проблемы совершенствования уголовного закона. М., 1984. С. 104).
Стр.188
измены Родине, дачи взятки, хранения оружия и оборота наркотиков (п. "б" ст 64, примечания к ст. 174, ч. 1 ст. 218,
ст. 224 УК РСФСР).
Мы не можем согласиться с П. В. Коробовым, считающим, что специальные виды освобождения не относятся к
проявлениям дифференциации уголовной ответственности "из-за специфики оснований их применения"'. Специфика
действительно есть, и все же сам закон (ч. 2 ст. 75 У К РФ) относит специальные виды к институту освобождения от
уголовной ответственности, а следовательно, и к проявлениям дифференциации уголовной ответственности. В связи с
этим весьма спорной выглядит и позиция В. В. Скрибицкого, утверждающего, что освобождение от уголовной
ответственности, предусмотренное Особенной частью, базируется на иных принципах, чем освобождение,
предусмотренное Общей частью2. Правда, остается неясным, чем же принципиально отличаются положения,
закрепленные в ч. 1 и 2 ст. 75 УК РФ.
Очевидно, что в случаях установления специальных правил освобождения от уголовной ответственности
законодатель практически не руководствуется критерием "невысокая общественная опасность содеянного". Именно в
рассматриваемых случаях законодатель действует как бы вопреки такому критерию и, несмотря на значительную
общественную опасность содеянного, предусматривает возможность освобождения виновного лица от уголовной
ответственности. Отчасти акцент здесь переносится на второй критерий — невысокую общественную опасность
личности виновного Безусловно, об этом свидетельствуют условия, названные в примечаниях к перечисленным
статьям. В одних случаях для освобождения от уголовной ответственности достаточно добровольно прекратить
преступные действия, в других — активно способствовать предотвращению преступного результата, раскрытию пре-
ступления и т. п. Поэтому можно говорить о целевой направленности рассматриваемых норм. они преследуют цель
стимулировать позитивное послепреступное поведение субъекта преступления, направленное на предупреждение,
устранение или уменьшение
' См.. Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 3 2 См.: Скрибицкий В.
В. Указ соч С 6
Стр.189
последствий совершенного им деяния, защиту интересов потерпевшего и т. п.1 Все эти обстоятельства, безусловно,
свидетельствуют о значительном понижении общественной опасности лица, совершившего преступление.
По нашему мнению, не относятся к специальным видам освобождения от уголовной ответственности
предписания, содержащиеся в примечаниях к ст. 308 и 316 УК РФ, где лицо не освобождается от уголовной
ответственности, а не подлежит ей, поскольку отсутствует состав преступления2. Не относится к специальным видам
освобождения от уголовной ответственности и предписание,содержащееся в примечании к ст. 322 УК РФ, — раз нет
основания уголовной ответственности (состава преступления), то и лицо не может быть освобождено от такой
ответственности.
Во всех случаях предписания о специальных видах освобождения от ответственности носят императивный
характер, что следует признать правильным, несмотря на кажущееся противоречие с ч. 1 ст 75 У К РФ. Последняя
содержит лишь возможность освобождения от уголовной ответственности за совершение преступления небольшой
тяжести, а специальные виды освобождения предписывают в обязательном порядке освобождать от уголовной
ответственности за преступления значительной тяжести Однако противоречие легко снимается, если вспомнить
превентивную направленность норм о специальных видах освобождения: невозможно стимулировать позитивное
послепреступное поведение лица, если не гарантировать ему на законодательном уровне обязательность, а не
факультативность освобождения его от уголовной ответственности.
Лишь в примечаниях к ст. 337 и 338 УК РФ специальный вид освобождения от уголовной ответственности носит
факультативный характер: военнослужащий может быть освобожден от уголовной ответственности, если он
совершил преступление вследствие стечения тяжелых обстоятельств. Но это основание качественно отличается от
деятельного раскаяния, к тому же оно сформулировано более абстрактно и расплывчато. Именно поэтому факуль-
тативный характер освобождения от уголовной ответственности в данном случае является вполне оправданным
' См Аликперов X. Д. Преступность и компромисс Баку, 1992 С 62
2 Между тем некоторые авторы относят предписания, содержащиеся в прим к ст 316, к специальным видам освобождения (см, например-
Наумов А В Российское уголовное право Общая часть Курс лекций С 451)
Стр.190
В правовой литературе давно высказывались предложения о расширении сферы применения "специального"
освобождения, однако, как правило, в отношении преступлений, не представляющих повышенной общественной
опасности. Так, Э. С. Тенчов предлагал ввести такие новации в статьи о подделке знаков почтовой оплаты или
документов на проезд пассажиров или провоз грузов, о подделке документов, штампов, печатей или бланков, об изго-
товлении или хранении порнографических предметов (ст. 159, ч. 1 и 2 ст. 196, ст. 228 УК РСФСР) и в другие статьи'.
Сходные предложения в отношении более широкого круга деяний, не являющихся тяжкими, в случае деятельного
раскаяния лица, их совершившего, высказывались Н. Ф. Кузнецовой2.
Однако, как видим, законодатель в процессе реформы не пошел по этому пути. В самом деле, если
перечисленные преступные деяния сопровождались позитивным послепреступным поведением виновного,
деятельным раскаянием и предотвращением последствий преступления, достаточно в соответствии с действующим
законодательством применить общую норму об освобождении от уголовной ответственности за совершение
преступления небольшой тяжести в связи с деятельным раскаянием (ч. 1 ст. 75 УК РФ).
Учеными предлагалось установить специальные условия освобождения и в отношении преступлений
достаточно высокого уровня общественной опасности — государственных преступлений, хищений, преступлений
против личности, хозяйственных, транспортных и должностных преступлений, преступлений против правосудия,
против общественной безопасности и др.3 Указывалась
' См.. Тенчов Э. С. Указ. соч С. 37
2 См Кузнецова Н Ф. О путях сужения сферы уголовной ответственности // Сов государство и право 1964 № 7. С 62—63 1 См., например.
Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел Хабаровск, 1984 С 81—84,
Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика С 244— 249; Голик Ю. В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного пове-
дения Новосибирск, 1992, Аликперов X, Д. Проблемы дальнейшего совершенствования уголовно-правовых норм, допускающих
компромисс в борьбе с преступностью Баку, 1992 С. 54—55, 61—65, Борзенков Г. Н. Уголов-но-правовые проблемы охраны имущества
граждан от корыстных посягательств. Автореф дисс д-ра юрид наук М, 1991 С 22, 43, Тенчов Э С. Охрана собственности — институт
уголовного права Автореф дисс д-ра юрид.наук М,1990 С 25.
Стр.191
необходимость гарантировать снижение наказания или освобождение от уголовной ответственности лица,
зарекомендовавшего себя позитивным послепреступным поведением. Явку с повинной, деятельное раскаяние и
добровольное возмещение вреда предлагалось регламентировать в качестве оснований специальных видов
освобождения или в качестве привилегирующих признаков в Особенной части уголовного закона либо в Общей части
с обязательным указанием размера снижения наказания, либо в качестве общего основания освобождения от
уголовной ответственности'. И законодатель избрал именно этот путь, ориентируясь не на низкий уровень
общественной опасности содеянного, а на стимуляцию позитивного послепреступного поведения лица. В частности,
УК РФ предусмотрел деятельное раскаяние в качестве основания специальных видов освобождения (в том числе за
тяжкие преступления), освобождения по ч. 1 ст. 75 УК РФ, а равно в качестве "особо смягчающего обстоятельства"
(ст. 62 и п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ).
С нашей точки зрения, необходимо четко обозначать непосредственно в законе основания дифференциации
уголовной ответственности. Поэтому нельзя не приветствовать определение в УК РФ 1996 г. конкретных категорий
преступлений для каждого вида освобождения. УК РСФСР 1960 г. прямо не называл таких категорий преступлений, и
в научной литературе шли споры о том, имеются ли в виду малозначительные преступления или преступления, не
представляющие большой общественной опасности. А на практике некоторые виды освобождения от уголовной
ответственности применялись ко всем категориям преступлений (исключая прямой запрет закона, как, например, в ст.
501 УК РСФСР). Так, имело место освобождение от уголовной ответственности с передачей на поруки или
освобождение несовершеннолетних в случаях совершения ими тяжких преступлений2. Думается, такое решение
' См. Барков А. В. Уголовный закон и раскрытие преступлений Минск, 1980. С 84; Никулин С. И Деятельное раскаяние и его значение для
органов внутренних дел в борьбе с преступностью. М, 1985. С. 25, Сабитов Р. А. Посткриминальное поведение Томск, 1985. С 165,
Звечаровский И Э. Посткриминальное поведение, понятие, ответственность, стимулирование Иркутск, 1993 С 113—117
1 См. Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С 105.
Стр.192
не соответствует правовой природе освобождения от уголовной ответственности, которое, по общему правилу,
должно применяться к лицам, совершившим преступления, не представляющие большой общественной опасности.
Мы считаем принципиальным признание именно небольшой типовой степени общественной опасности
содеянного и лица, его совершившего, основаниями освобождения от уголовной ответственности как одного из
средств дифференциации уголовной ответственности. А уголовная ответственность дифференцируется исходя не из
характера или индивидуальной степени общественной опасности содеянного и личности, а из типовой степени
общественной опасности.
Именно этот факт, думается, был упущен из виду критиками изложенной выше позиции о двух основаниях
освобождения от уголовной ответственности. Так, в правовой литературе отмечалось, что с позиции признания
основанием освобождения небольшой степени общественной опасности совершенного деяния невозможно понять,
"почему степень опасности содеянного позволяет законодателю относить данные деяния к числу преступных и нака-
зуемых и в то же время именно она выступает в роли одного из оснований освобождения от уголовной
ответственности'". Объяснение может быть сформулировано просто: потому что именно характер и типовая степень
опасности учитываются законодателем при криминализации; лишь типовая степень опасности — при определении в
законе оснований освобождения от уголовной ответственности, т. е. при ее дифференциации; индивидуальная степень
опасности деяния и деятеля — при индивидуализации ответственности (и наказания) правоприменителем.
Представляется неправомерным сведение основания освобождения от уголовной ответственности лишь к
характеристике личности виновного, в особенности в тех случаях, когда акцент делается не на типовой, а на
индивидуальной характеристике личности. Так, А. С. Барбаш полагает, что "под основанием освобождения от
уголовной ответственности следует понимать вывод о возможности исправления и перевоспитания лица без
реализации уголов-
' Курс советского уголовного права. Л., 1970. Т. 2. С 387; см. также. Молодцов А. С., Благое Е. В. Понятие и основные направления
уголовной политики и участие общественности в борьбе с преступностью. Ярославль, 1987. С.23—24.
Стр.193
ной ответственности"1. Сходным образом определяет основание освобождения от уголовной ответственности Л. Н.
Кривоченко2. Материальным основанием освобождения от уголовной ответственности А. И. Бойцов считает
возможность общества исправить и перевоспитать лицо без применения мер уголовной ответственности. К
формальным основниям (указанным в законе) исследователь относит типовую характеристику правонарушителя,
способного исправиться с помощью мер неуголовного характера4. В. В. Скрибиц-кий считает основанием
освобождения небольшую степень общественной опасности освобождаемого и возможность исправления или
перевоспитания его без отбывания наказания4. Таким образом, перечисленные авторы вообще не учитывают
опасность содеянного при определении оснований освобождения от ответственности.
Л. В. Лобанова формулирует, по сути, то же основание, но без связи с оценочной деятельностью
правоприменителя: "Такая фактическая ситуация, совокупность обстоятельств которой делает нецелесообразной
реализацию уголовной ответственности"5. Развивая это основание, А. С. Молодцов и Е. В. Благов подчеркивают, что
основанием освобождения от уголовной ответственности (в частности, с привлечением к ответственности перед
общественностью) могут быть лишь те юридические факты, которые характеризуют не содеянное (они обосновывают
саму уголовную ответственность), а личность деятеля. Это основание, по мнению авторов, — фактический состав,
совокупность личностных обстоятельств которого отражает возможность достижения целей уголовной
ответственности наложением ответственности перед общественностью6. Эта характе-
' Барбаш А. С. Прекращение уголовных дел в стадии предварительного расследования в связи с применением мер административного
взыскания. Автореф дисс. канд. юрид. наук. Л, 1982. С 10. Кроме того, вывод правоприменителя о наличии упомянутой возможности в
принципе носит субъективный характер и не может быть признан основанием освобождения. 2 См.: Кривоченко Л. Н. Освобождение от
уголовной ответственности с применением мер общественного или административного воздействия. Харьков, 1981 С.14.
! См: Бойцов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности и освобождения от нее. Автореф дисс. канд. юрид. наук. Л, 1982, С
23—24. ' См.: Скрибицкий В. В. Указ. соч. С. 48—49, 61. ' Лобанова Л. В. Юридическая природа и процессуальные вопросы освобождения от
уголовной ответственности. Автореф. дисс. канд юрид наук Казань, 1986 С.11. ''См.: Молодцов А. С., Благов Е. В. Указ. соч. С 25
Стр.194
ристика личности, по мнению исследователей, должна быть максимально полной, включающей как проявление ее в
содеянном, так и данные о до- и послепреступном поведении
По нашему убеждению, характеристика личности (или "совокупность личностных обстоятельств") в принципе
не может служить основанием дифференциации ответственности Такова позиция законодателя и в УК РСФСР 1960 г,
и в УК РФ 1996 г В последнем он подробно описывает именно типовую степень общественной опасности содеянного,
указывая, например, на совершение преступления небольшой тяжести, впервые, преступления средней тяжести,
утрату общественной опасности деяния вследствие изменения обстановки либо истечения срока давности Другим
критерием законодатель признает существенно пониженную общественную опасность личности, например,
вследствие деятельного раскаяния, примирения с потерпевшим и заглаживания причиненного ему вреда либо утраты
общественной опасности лица ввиду изменения обстановки или истечения давностных сроков УК РСФСР 1960 г
также характеризовал и типовую степень общественной опасности преступления (например, если преступление
совершено впервые, преступление не представляет большой общественной опасности, в законе дан перечень таких
преступлений либо предписано, что за такие преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы
на срок не свыше одного года,и т п)
Таким образом, не кто иной, как законодатель, установил типовую степень общественной опасности деяния
одним из критериев освобождения лица от уголовной ответственности, причем этот критерий играет ведущую роль
практически во всех видах освобождения (за исключением освобождения ввиду давности и специальных видов
освобождения)
Представляется спорным признание А С Молодцовым и Е В Благовым "максимально полной характеристики
личности" основанием дифференциации уголовной ответственности, в том числе и освобождения от нее Максимально
полная характеристика личности может быть учтена лишь в процессе индивидуализации ответственности и наказания
правоприменителем Законодатель, дифференцируя ответственность в уголовном законе, в принципе не может учесть
все данные о личности виновного Законо-
Стр.195
датель оперирует лишь такими обстоятельствами, которые по своим свойствам могут быть типизированы, закреплены
в законе Такие обстоятельства, безусловно, более абстрактны, чем данные о конкретной личности Кроме того,
указанные обстоятельства должны характеризовать существенно пониженную, в сравнении с обычными случаями
совершения преступлений, общественную опасность личности Именно о такой характеристике свидетельствуют ука-
зания закона о том, что вследствие изменения обстановки лицо перестало быть общественно опасным (ст 77 УК РФ),
"исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия", а не мер
уголовной ответственности (ч 1 ст 90 УК РФ)
В ряде случаев небольшая общественная опасность личности отражается в содеянном — совершение впервые
преступления небольшой или средней тяжести (ч 1 ст 75, ст 76, 77, ч 1 ст 90 УК РФ) — либо в послепреступном
поведении лица (ч 1 ст 75, ст 76 УК РФ) Таким образом, о небольшой степени общественной опасности личности
могут свидетельствовать данные, связанные с самим преступным деянием или с послепреступным поведением лица
либо не связанные с ними Конкретизация таких данных составляет компетенцию правоприменителя,
индивидуализирующего ответственность К таким обстоятельствам на практике могут быть отнесены совершение
преступления по мотивам ложно понятых интересов службы, второстепенная роль среди соучастников и т п
Завершая рассмотрение вопроса оснований освобождения от уголовной ответственности, подчеркнем, что
законодатель использует оба основания — существенно пониженный уровень общественной опасности содеянного и
личности деятеля — при регламентации в законе практически всех видов такого освобождения В связи с этим
представляется спорной позиция авторов, называющих рассматриваемые основания освобождения не в совокупности,
а альтернативно Например, В В Сверчков утверждает, что общее основание освобождения "альтернативно
складывается из следующих субъективных и объективных признаков а) субъективные — отсутствие, утрата или
снижение опасности (вредности) лица для общества, б) объективные — утрата или снижение вредности
(общественной опасности) совершенного деяния к мо-
Стр.196
менту освобождения'" Такая же позиция изложена в одном из комментариев к УК РФ В нем выделяются два общих
основания освобождения от уголовной ответственности, которые, по мнению авторов комментария, действуют в
совокупности или индивидуально а) субъективное основание — утрата (снижение) общественной опасности
(вредности) лица, совершившего деяние, предусмотренное уголовным законом, б) объективное основание — утрата
общественной опасности (вредности) деяния к моменту освобождения лица от уголовной ответственности2 Не ак-
центируя внимания на условности обозначения "объективное и субъективное основания", подчеркнем, что оба
названных основания существуют в совокупности
Вводя в закон новый вид освобождения и тем самым дифференцируя уголовную ответственность, законодатель
должен обращать внимание на определенные критерии Среди них на первом месте, думается, должна быть оценка
серьезности влияния того или иного обстоятельства на уровень общественной опасности содеянного При серьезном
перепаде в степени общественной опасности деяния и деятеля такое изменение может быть типизировано, закреплено
в законе
Кроме того, следует уделять пристальное внимание соответствию новации закона нравственным воззрениям,
господствующим в обществе Без моральной обоснованности всякий новый вид освобождения от уголовной
01ветственности будет восприниматься как несправедливый (например, освобождение от ответственности за
совершение тяжких преступлений против личности в случае примирения с потерпевшим и выплаты ему виновным
денежной компенсации) Не случайно дифференциация ответе гвенности многими исследователями связывается с
принципом справедливости
При введении в закон нового вида освобождения от уголовной ответственности законодателю следует, по-
видимому, учитывать и тот факт, что по своей сути это освобождение является скорее исключением, чем нормой По
общему правилу преступление влечет именно уголовную ответственность Если такая мера ответствен-
' Сверчков В В Указ соч С 9, 13
2 См Научно-пракшческий комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред Л Н Панченко Т 1 Нижний Новгород, 1496
С 169
Стр.197
ности в большинстве случаев оказывается слишком суровой, правомерно ставить вопрос о декриминализации самого
деяния, например, о его переводе в разряд административных правонарушений'
Несоблюдение сформулированного требования влечет весьма негативные последствия Частое, ставшее
массовым освобождение от уголовной ответственности девальвирует саму уголовную ответственность, стирает грань
между преступлением и проступком Так случилось, например, во время действия УК РСФСР, когда, по выборочным
данным, от уголовной ответственности освобождалось от 30 до 40% общего числа осужденных, к таким лицам
применялись меры общественного воздействия
Освобождение от уголовной ответственности носит не всеобщий, а, можно сказать, исключительный характер,
однако оно не должно быть и уникальным Единичные случаи не могут и не должны регулироваться законом Под тот
или иной вид освобождения должны подпадать определенные группы реально совершаемых преступных деяний и их
деятелей, иначе говоря, такие явления должны иметь определенную распространенность
Кроме перечисленных критериев, при введении в закон новых видов освобождения от уголовной
ответственности следует учитывать как зарубежный, так и отечественный опыт законодательного регулирования
данного правового института
Исходя из предложенных критериев, не можем согласиться с Г С Курбановым, предлагающим установить
особый вид освобождения от ответственности за неосторожное преступление, повлекшее для виновного трагические
последствия2 При эчом автор обосновывает свою позицию потребностями практики Думается, следует учесть и
криминологическую обоснованность предлагаемого вида освобождения Мы не усматриваем здесь данных, свидетель-
ствующих о пониженной общественной опасности личности или совершенного ей деяния в сравнении с ординарными
случаями
' См об этом например Келина С Г Меры ответе гвенности, предусмотренные уголовным законом, и основания их применения С 102, Са-
банин С Н Справедливость освобождения от уголовного наказания С 44 2 См Курбанов Г С Теоретические основы реформы уголовного
законодательства Азербайджанской Республики Авюреф дисс д-ра юрид наук М, 1997 С 39—40
Стр.198
В исключительных случаях можно применить норму о назначении наказания ниже низшего предела, но устанавливать
специальный вид освобождения для исключительных случаев нецелесообразно.
Итак, значительно пониженный уровень общественной опасности содеянного и деятеля составляют два
равноправных основания освобождения от уголовной ответственности, что вполне соответствует основаниям
дифференциации уголовной ответственности. Этот факт наряду с другими признаками позволяет отнести
освобождение от уголовной ответственности к одному из видов ее дифференциации
Однако некоторые исследователи видят в освобождении от уголовной ответственности не дифференциацию, а
индивидуализацию уголовной ответственности. Например, Т. Ф Минязева пишет "Принудительные меры
воспитательного воздействия на несовершеннолетнего являются самостоятельной формой индивидуализации
ответственности за совершенное преступление, одним из видов освобождения от уголовной ответственности (ст. 90)
или от наказания (ст. 92)"1. В. В Сверчков утверждает. "ОУО(Н) (т. е. освобождение от уголовной ответственности и
(или) наказания. — Г. Л.-К.) является разновидностью ее (его) индивидуализации"2. Впрочем, далее тот же автор
пишет об освобождении как о дифференциации правового воздействия на лиц, совершивших предусмотренные
уголовным законом деяния3. А в другой своей работе В. В Сверчков прямо относит институт освобождения от
уголовной ответственности (наказания) к институту индивидуализации ответственности и наказания4. Остается
неясной позиция автора, можно ли рассматривать "дифференциацию правового воздействия" в качестве явления,
идентичного индивидуализации уголовной ответственности? По нашему убеждению, такое отождествление было бы
неверным, противоречащим правовой природе освобождения от уголовной ответственности как проявления ее
дифференциации.
' Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред Ю И. Скуратова и В. М Лебедева. С 193
1 Сверчков В. В. Указ соч С 7
3 Там же С 8
4 См Сверчков В В О диспозитивности и императивности в институте освобождения от уголовной ответственности (наказания) //
Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Ярославль, 1998 С 37
Стр.199
Отнесение освобождения к индивидуализации либо к дифференциации уголовной ответственности имеет,
безусловно, принципиальное значение, и не только с теоретической точки зрения От решения данного вопроса жестко
зависит определение оснований освобождения от уголовной ответственности. Как известно, основанием
индивидуализации ответственности выступает преимущественно индивидуальная степень опасности содеянного и
личности; основаниями же дифференциации ответственности являются типовая степень общественной опасности
содеянного и типовая же (не индивидуальная) степень общественной опасности личности
В связи с этим вызывают сомнение предлагаемая В В Сверчковым дифференциация условий (оснований)
освобождения в зависимости от типа освобождаемой личности* и выделение им общих и специальных оснований
освобождения. "Общее основание <...> — совокупность данных о лице, его поведении до, во время и после
совершения предусмотренного уголовным законом деяния"2.
Наводит на размышление еще один тезис этого автора- освобождение как мера превентивно-воспитательного
воздействия в первую очередь зависит от категории освобождаемой личности, поскольку центром данного
воздействия является деятель, а не деяние. Деяние, по мнению автора, должно остаться лишь поводом для применения
к лицу принудительных мер в соответствии с его общей опасностью3.
Бесспорно, центром воздействия и любого другого последствия совершения преступления является личность, а
не ее деяние. Однако из этого не следует, что привлечение к уголовной ответственности и применение наказания
должны базироваться на основании "личность виновного". К тому же аргументация автора напоминает о теории
социальной опасности. Не следует забывать и практические выводы, которые можно сделать из этой теории, если не
ограничивать основания освобождения характеристикой совершенного преступления, в том числе его тяжестью,
совершением впервые и т. п. Хорошо известна развернувшаяся при подготовке последнего УК РФ дискуссия о
необходимости ограничи-
' См Сверчков В. В. Указ соч С 8, 14
2 Там же С 9, Ю
1 Там же С 14
Стр.200
вать, например, освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим названными
характеристиками преступления
Обратимся к отдельным видам освобождения от уголовной ответственности по действующему
уголовному законодательству
1 Введение в уголовный закон видов освобождения, предусмотренных ст 75 и 76 УК РФ (в связи с деятельным
раскаянием и примирением с потерпевшим)', думается, преследовало цель усилить элементы поощрения в уголовном
праве В частности, речь идет о поощрении позитивного послепреступного поведения лица, которое столь сильно
снижает общественную опасность содеянного и самого лица, что становится нецелесообразным привлекать такое
лицо к уголовной отве1ственности
Упомянутые правовые нормы получили в теории уголовного права, вслед за общей теорией права, наименование
поощрительных правовых норм2 Между тем в последние годы удачность такого термина стала подвергаться
сомнению Так, Х Д Аликперов предлагает различать нормы, допускающие компромисс, и поощрительные или
стимулирующие нормы По мнению исследователя, функция норм, допускающих компромисс, состоит в том, что
государство, исходя из интересов общества, охраняемых уголовным законодательством, общечеловеческих
ценностей, к числу которых относится эффективная защита граждан и общес1ва от преступлений, разрешает
(допускает) компромисс с лицом, совершившим то или иное преступление, в виде гарантии освобождения его от
уголовной ответственности или смягчения меры наказания взамен на его позитивные поступки, перечень которых
указан в
' Модельный УК для государств — участников СНГ предусмагривает аналогичные виды освобождения в с г 74 и 75
1 См Коробеев А И , Усе Л В , Голик Ю В Уголовно-правовая политика тенденции и перспекгивы Красноярск, 1991 С 188, Минъковский Г М
, Ревин В П О необходимости подготовки и содержании проекта Федерального закона "Основы государственной поли гики борьбы с
преступностью" С 18—19, Галкин В М Классификация уголовно-правовых норм // Труды ВНИИСЗ Вып 5 М, 1976 С 151, Его же Система
поощрений в советском уголовном праве // Сов государство и право 1977 № 2 С 95 и след, Волженкин Б В Освобождение о г уголовной
огвегсгвенносги в связи с добровольным заявлением о даче взятки // Соц законное гь 1989 X" 1 С 57, Его же Корыстные злоупотребления
по службе Автореф дисс д-ра юрид наук М, 1991 С 46
' См Аликперов Х Д Пресгупность и компромисс С 56
Стр.201
этих нормах1 Конечно, автор прав в том, что нормы, стимулирующие позитивное поведение граждан (необходимая
оборона, задержание преступника) отличаются от норм, стимулирующих позитивное послепреступное поведение Но
суть здесь — не в терминологических различиях, а в функциональной направленности перечисленных норм на
поощрение граждан к определенному позитивному поведению, значимому с точки зрения уголовного права
В правовой литературе давно предлагалось закрепить в рамках Общей части уголовного закона положение,
согласно которому в случае деятельного раскаяния лицо освобождалось бы от ответственности или наказания либо
наказание назначалось бы ниже низшего предела' Х Д Аликперов обосновывал закрепление в Общей части УК нормы
о гарантированном учете деятельного раскаяния лица, совершившего преступление без тяжких последствий Такому
лицу следовало назначать наказание в пределах половины максимума санкции Кроме того, Х Д Аликперов предлагал
также освобождать лицо от уголовной ответственности в случае предотвращения вредных последствий преступления,
возмещения ущерба, устранения вреда, а также примирения с потерпевшим на основе прощения и реституции в его
пользу2
К деятельному раскаянию А В Барков относит явку с повинной, активное способствование раскрытию
преступления, чистосердечное раскаяние в содеянном и добровольное возмещение причиненного преступлением
ущерба' Другой исследователь, С И Никулин, определял деятельное раскаяние как позитивное послепреступное
поведение лица, совершившего преступное деяние, "которое направлено на предотвращение, ликвидацию или
уменьшение фактически вредных последствий содеянного либо на оказание помощи правоохранительным органам в
раскрытии совершенного преступления"4 Как видим, закон закрепил лишь некоторые из конкретных проявлений
деятельного раскаяния
'См например БартсовА В Уголовный закон и раскрытие преступлений Минск 1980 С 84
1 См Аликперов X Д Преступность и компромисс С 111 и след, Его же Проблемы дальнейшего совершено 1вования уголовно-правовых
норм, допускающих компромисс в борьбе с прес1упностью С 28—31 1 См Барков А В Указ соч С 84
4 См Никулин С И Деятельное раскаяние и его значение для органов внутренних дел в борьбе с преступностью М, 1985 С 23 Сходным
образом определяет поня1ие деягельного раскаяния А И Рарог (см Уголовное право России Учебник / Под ред А Н Игнатова и Ю А
Красикова Т 1 С 464)
Стр.202
УК РСФСР 1960 г. относил освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием лишь
к специальным видам освобождения, причем по преступлениям высокой общественной опасности и значительной
степени латентности (измена Родине, дача взятки, хранение оружия). Высказывалось мнение о логичности и
правомерности установления подобного правила в отношении и менее опасных преступлений1.
В литературе предлагалось учитывать деятельное раскаяние как в целом, так и применительно к отдельным
категориям преступлений. Так, Г. Н. Борзенков считает, что добровольное возмещение похищенного или возмещение
вреда может иметь особое значение по делам о преступлениях против собственности. Он предлагает создать с этой
целью привилегированные составы с пониженной санкцией и с более широкими возможностями освобождения от
уголовной ответственности2. Например, в составе кражи предусмотреть подобно Уголовному уложению 1903 г.
привилегированный состав либо полное освобождение от уголовной ответственности в случае возврата похищенного
или добровольного возмещения виновным причиненного вреда\ Г. А. Кригер, рассматривая наказуемость хищений,
предложил ввести в законодательство норму, устанавливающую обязательное снижение наказания и даже полное
освобождение от него в случаях, когда виновный добровольно возместил причиненный ущерб4. М. Д. Лысов выска-
зался за учет добровольного возмещения ущерба по делам о должностных преступлениях в качестве основания для
обязательного градированного снижения типового наказания либо для обязательного перехода к более мягкому виду
наказания5. Р. А. Сабитов и В. Н. Рябчук предлагали помимо общей нормы об освобождении от уголовной
ответственности лица, деятельно раскаявшегося, учи-
' См., например: Барков А. В. Уголовный закон и раскрытие преступлений Минск, 1980. С. 27—28.
2 См.: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств. С. 22, 43.
' См.. Борзенков Г. Н. Имущественные преступления в Уголовном уложении 1903 г. // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1993. № 5. С. 49.
4 См : Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971. С. 305—306, 321.
1 См.: Лысое М. Д. Наказание и его применение за должностные преступления. Казань, 1977. С. 55, 78.
Стр.203
тывать в отдельных статьях Особенной части предотвращение последствий преступления, заглаживание
причиненного вреда, явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления. Перечисленные
обстоятельства должны влечь либо освобождение от уголовной ответственности, либо градированное (1/2, 1/3) сни-
жение типового наказания'. П. С. Дагель писал о необходимости предоставить суду право существенно снизить
наказание вплоть до полного освобождения от него при условии устранения или существенного сокращения
виновным вредных последствий неосторожного преступления2.
Следует отметить, что предоставленные УК РСФСР 1960 г. возможности учесть деятельное раскаяние лица (ст.
38, 43) не давали гарантий обязательного учета этого обстоятельства. Обвиняемый (подсудимый) оказывался в
неопределенном правовом положении, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литера-туре'1,
причем предлагалось гарантировать в законе обязательное снижение наказания или освобождение от ответственности.
Между тем дореволюционное российское законодательство довольно часто признавало деятельное раскаяние
основанием для смягчения типового наказания виновному. Такой подход был характерен для имущественных и
должностных преступлений в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных.
' См.: Сабитов Р. А. Уголовно-правовое регулирование посткриминального поведения. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Л., 1988. С. 12—14;
Его же. Посткриминальное поведение. Томск, 1985. С. 168 и след., Рябчук В. Н. Освобождение от ответственности в связи с социально
одобряемым поведением правонарушителя // Правоведение. 1989 № 1. С. 32, 35—37.
2 См. Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью. С. 12.
3 См. Лысое М. Д. Указ. соч С. 78; Сабитов Р. Учет судом поведения лица после совершения преступления // Сов. юстиция. 1989. № 1. С. 12;
Аликпе-ров X. Д. Преступность и компромисс. С 107; Звечаровский И. Э. Указ соч. С. 110 и след; Кругликов Л. Л. Конкретизация правового
значения обстоятельств дела — важное средство обеспечения справедливого наказания // XXVI съезд КПСС и укрепление законности и
правопорядка. М., 1982. С. 68, Caa'apoe А. Б. Предупредительная функция советского уголовного закона // Актуальные проблемы
уголовного права М., 1988. С. 81— 82, Гришанин П. ф. Система мер уголовно-правового воздействия органов внутренних дел на
преступность // Особенности развития уголовной политики в современных условиях М., 1996. С. 18—19; Щерба С., Савкин А. Оценка судом
деятельного раскаяния обвиняемого (подсудимого) // Сов. юстиция 1993. № 13 С. 11—12.
Стр.204
Особое значение профилактической направленности уголовного права придавалось в ходе последней реформы
отечественного уголовного законодательства1 В частности, уже в проекте Уголовного кодекса 1992 г был значительно
расширен круг норм, закрепляющих так называемые специальные виды освобождения в Особенной части В новом УК
РФ 1996 г прослеживается еще большее расширение круга поощрительных норм, в число которых входят нормы
Общей и Особенной частей об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием Направ-
ленность таких норм на стимулирование социально положительного поведения нарушителя и предотвращение
наступления тяжких последствий уже отмечалась выше
Создание в Общей части УК РФ правовой базы учета специальных видов освобождения, в частности в ч 2 ст 75
УК РФ, следует признать позитивным Это подчеркивает также единство правовой природы специальных видов
освобождения, урегулированных в Особенной части, и общего вида освобождения в связи с деятельным раскаянием
(ч 1 ст 75 УК РФ)
Тенденция к увеличению числа специальных видов освобождения от уголовной ответственности получила
разноречивую оценку Одни исследователи предлагают следовать по этому пути, постепенно заменяя сугубо
теоретические конструкции Общей части об освобождении от уголовной ответственности на четкие и предметно
содержательные положения Особенной части, поскольку это значительно облегчает реализацию норм закона в точном
соответствии с их социальным и юридическим значением2 Другие авторы выступают за унификацию данных видов
освобождения иным путем — посредством обобщения специальных оснований и закрепления их в Общей части
уголовного закона^
Мы не считаем принципиальным вопрос о том, где именно — в Общей или в Особенной части уголовного закона
— будут регла-
' См , например Голик Ю В О реализации тезиса "защита прав человека" в проекте Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы
уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 27
2 См Уголовное право Особенная часть Учебник для вузов / Под ред И Я Козаченко, 3 А Незнамовой, Т П Новоселова М, 1997 С 5 1 См,
например Сверчков В В Указ соч С 15—16
Стр.205
монтированы специальные виды освобождения от уголовной ответственности Можно, подчеркивая их частный,
специально-исключительный характер, оставить их в Особенной части Можно, объединив и абстрагировав основания
и условия такого освобождения, перечислить составы преступлений, к которым они применяются, в норме Общей
части Суть при этом не меняется институт освобождения от уголовной ответственности является средством
дифференциации уголовной ответственности независимо от места расположения его норм — в Общей или Особенной
части
Однако при решении данного вопроса считаем необходимым на законодательном уровне четко указать, по каким
именно видам преступлений возможно специальное освобождение Безотносительно к виду преступления такая норма
формулироваться не должна Дело в том, что согласно предписаниям Общей части (п "и" и "к" ч 1 ст 61, ст 62 УК РФ)
такие обстоятельства, как явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других
соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, оказание медицинской или
иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба и морального вреда, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного
потерпевшему, являются обстоятельствами, смягчающими типовое наказание и существенно (до 3/4 максимального
срока или размера наиболее строгого вида наказания) понижающими верхние рамки санкции А некоторые из
перечисленных обстоятельств являются условиями освобождения от уголовной ответственности в случае совершения
преступлений небольшой тяжести (ст 75—76 УК РФ) Очевидно, что для признания отдельных видов позитивного
послепреступного поведения основанием освобождения от ответственности также за тяжкие и особо тяжкие
преступления необходимо особо оговорить в законе конкретный вид преступления и конкретный вид
послепреступного поведения
Именно это и сделано в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ, содержащим специальные виды
освобождения Так, при похищении человека (ст 126 УК РФ) возможно освобождение от уголовной ответственности
при условии, что виновное лицо добровольно освободило похищенного и в его действиях не содержится иного
Стр.206
состава преступления. Иное решение предложено в Модельном УК для государств — участников СНГ. В нем
перечень преступлений, по которым возможно специальное освобождение, дан в Общей части УК (ст. 75).
Итак, по нашему мнению, специальные виды освобождения от уголовной ответственности могут быть
урегулированы как в Особенной, так и в Общей части уголовного закона. От этого сущность их как вида
освобождения от ответственности и тем самым средства дифференциации ответственности не меняется.
Относительно техники законодательного закрепления специальных видов освобождения представляется
необходимым отметить следующее. Еще с 20—30-х годов в отечественной науке уголовного права сложилось
негативное отношение к законодательным примечаниям. Специальные же виды освобождения регламентированы в
Особенной части УК именно в примечаниях. Это дает повод некоторым авторам отнести положения о специальных
видах освобождения к "законодательным оговоркам'", подчеркивая тем самым их дополнительный к основному
тексту закона характер. Р. А. Сабитов прямо предлагает закрепить специальные виды освобождения в
самостоятельных статьях Особенной части, поскольку их размещение в примечаниях умаляет, по мнению автора, их
значение и неудачно с точки зрения логики2.
По нашему убеждению, специальные виды освобождения не носят дополнительного характера, они равноправны
с иными видами освобождения, регламентированными в Общей части Кодекса. Кроме того, специальные виды
освобождения имеют законодательную базу в Общей части УК (ч. 2 ст. 75), где они прямо обозначены в качестве
разновидности освобождения от уголовной ответственности. Думается, не всегда положения, обозначаемые в при-
мечаниях к статьям закона, имеют меньшую юридическую силу, чем текст закона, достаточно вспомнить определение
понятия хищения, данное в примечании к ст. 158 УК РФ. Думается, размеще-
' См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1996. С. 206—207.
2 См.. Сабитов Р. А. Совершенствование уголовно-правового регулирования посткриминального поведения // Современные проблемы
уголовного права и криминологии. Владивосток, 1991. С. 38—39.
Стр.207
ние специальных видов освобождения в примечаниях к статьям в Особенной части уголовного закона вполне
оправданно.
Итак, следует позитивно оценить введение в уголовный закон такого вида освобождения, как освобождение
ввиду деятельного раскаяния. Вместе с тем новый уголовный закон породил и новые проблемы, требующие своего
решения. Среди них на первом месте процессуальная форма этого вида освобождения. Сходные проблемы (в рамках
ныне действующего УПК РСФСР) возникали и ранее, при применении специальных видов освобождения,
предусмотренных Особенной частью УК РСФСР 1960 г.' В настоящее время процессуальная процедура освобождения
от уголовнойответственности по основаниям, названным в ч. 1 и 2 ст. 75 УК РФ, по-прежнему недостаточно
урегулирована2.
Одна из уголовно-правовых проблем, требующих решения, — регламентация освобождения от уголовной
ответственности участников организованных преступных групп. Этот вопрос давно поднимался в литературе^, но и с
введением в действие нового УК РФ он не был решен окончательно. Несмотря на значительное расширение
специальных видов освобождения, они предусмотрены не во всех случаях группового совершения тяжких
преступлений. Так, в настоящее время лицо, участвующее в банде (ст. 209 УК) либо в преступном сообществе или
преступной организации (ст. 210 УК), не может быть освобождено от уголовной ответственно-
' См., например: ВолженкинБ. В. Корыстные злоупотребления по службе. С. 48; Григорьев Н. В. Процессуальные аспекты освобождения от
уголовной ответственности по специальным основаниям, предусмотренным Особенной частью УК РСФСР Автореф. дисс. канд. юрид.
наук. М., 1992.
1 См.: Лобанова Л. В. Об освобождении от уголовной ответственности за заведомо ложные показания, заключение эксперта или
неправильный перевод // Рос. юстиция. 1997. № 9. С. 26; Молодцов А. С. Уголовное право и процесс в решении вопросов освобождения от
уголовной ответственности // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе.
Ярославль, 1998. С. 43.
1 См., например: Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1983. С 3; Алексеев В. Освобождение от уголовной
ответственности участников преступных групп // Сов. юстиция. 1991. № 9. С. 14; Голубев Н. В. Деятельность лиц, содействующих
пресечению и раскрытию преступления, как основание освобождения от уголовной ответственности // Особенности развития уголовной
политики в современных условиях М., 1996. С. 48 и след.; Его же. Об освобождении от уголовной ответственности лиц, содействовавших
пресечению и раскрытию преступления // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ).
Ярославль, 1994. С. 169—170.
Стр.208
сти в случаях, если оно добровольно вышло из такой организации, явилось с повинной и оказало помощь следствию'.
Названные преступления не относятся к категории преступлений небольшой тяжести, следовательно, ч. 1 ст. 75 УК
неприменима. Не может быть применена и ч. 2 ст. 75 УК РФ, поскольку в Особенной части УК не предусмотрены
соответствующие положения, хотя они есть, например, в близко расположенной и сходной по родовому объекту ст.
208 УК. С позиции изложенного представляется обоснованным и правомерным дополнение статей 209 и 210 УК РФ
соответствующими примечаниями. Такой законопроект рассматривается в настоящее время Федеральным Собранием.
Кроме того, в упомянутом законопроекте предусмотрена ст. 75', которая закрепляет в Общей части закона
правовое положение и возможность освобождения от уголовной ответственности участников преступных групп,
негласно сотрудничающих с правоохранительными органами. Такие лица до момента разоблачения преступной
группы практически всегда оказываются соучастниками совершенных группой преступлений, часто относящихся к
категории тяжких. В настоящее время сотрудники правоохранительных органов вынуждены нарушать
процессуальный закон с тем, чтобы не привлекать своих негласных сотрудников к уголовной ответственности.
Поэтому выглядят обоснованными предложения исследователей о закреплении в законе нового вида освобождения,
дающего правовые гарантии безопасности от уголовного преследования членов преступных групп, давших согласие
сотрудничать с правоохранительными органами2, либо лиц, внедряющихся по поручению таких органов в преступные
группы в целях их разоб-
' Еще в процессе обсуждения проекта УК РФ были высказаны предложения о дополнении статьи, содержащей состав бандитизма,
примечанием, регламентирующим освобождение от уголовной ответственности члена банды, добровольно заявившего о готовящихся или
совершаемых бандой преступлениях (см.. Мельникова Ю. Б., Устинова Т. Д. Совершенствование уголовного законодательства об
ответственности за бандитизм // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994 С. 91) Но
это предложение не было учтено
1 См., например: Царегородцев А. М. Основные направления уголовной политики в борьбе с групповой преступностью // Проблемы
уголовной политики: советский и зарубежный опыт. Красноярск, 1989. С 175—176;
Драпкин Л. Я. Актуальные аспекты концепции борьбы с организованной преступностью // Проблемы науки и практики борьбы с
преступностью Екатеринбург, 1996 С. 10, Курбанов Г. С. Теоретические проблемы реформы уголовного законодательства Азербайджанской
Республики. М., 1997. С 226, 231.
Стр.209
лачения и принужденных исполнять определенные роли в деятельности группы'.
2. Введение в уголовный закон освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с
потерпевшим имеет весьма специфические причины.
Именно в 90-е годы, в ходе активных реформ уголовного законодательства и изменения самих основ и
приоритетов уголовной политики проблема охраны интересов потерпевшего приобрела особую актуальность. Так, Г.
М. Миньковский, рассматривая концептуальные положения современной уголовной политики, отмечал, что следует
ориентироваться на удовлетворение, устранение или смягчение вреда, причиненного потерпевшему2. С. Г. Келина,
анализируя положения, требующие закрепления в новом уголовном законодательстве, подчеркивала необходимость
регламентации деятельного раскаяния и примирения сторон\ В преддверии реформ в правовой литературе стали чаще
писать о необходимости учета интересов потерпевшего в уголовном праве, о предоставлении ему права определять
ход уголовного процесса, в том числе влияя на решение вопроса о возбуждении и прекращении уголовного дела4. По
сути, уголовное право — это не только средство принуждения, но и средство достижения социального согласия и
социального компромисса'.
) См : Миньковский Г. М. Правовая политика в сфере борьбы с преступностью и проблемы законодательного регулирования этой борьбы //
Проблемы формирования уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 26—27;
Голубев В. Н. Указ. соч С 50—51.
i См.. Обсуждение проблем уголовной политики // Сов. государство и право. 1994. № 1. С. 146; см также. Пашин С. Опыт практической
разработки нового уголовного и уголовно-процессуального законодательства // Сов. юстиция. 1994. № 7. С 25.
' См Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности как правовое последствие совершения преступления // Уголовное право
новые идеи М, 1994 С. 78 и след.
4 См, например. Сумачев А. В. Влияние волеизъявления потерпевшего на уголовную ответственность и наказание // Проблемы уголовной
ответственности и наказания в условиях формирования правового государства. Рязань, 1994. С. 71—76; Дьяченко А. П. Преступления в
сфере сексуальных отношений в проекте Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте
Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 32—33.
' См. Келина С. Г. Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Современные тенденции
развития уголовной политики и уголовного законодательства М., 1994. С. 42.
Стр.210
При обсуждении нового Уголовного кодекса этот вид освобождения подвергался серьезной критике. Говорили о
привнесении частного элемента в отрасль классического публичного права, дело дошло до сомнений в публичном
характере уголовного права'. Действительно, по указанной в ст. 76 УК РФ категории преступлений, а именно по
преступлениям небольшой тяжести, привлечение виновного к уголовной ответственности или освобождение от нее,
традиционно составлявшее прерогативу государства, защищающего публичные интересы, отдано на усмотрение
частного лица — потерпевшего. Преступления небольшой тяжести — это довольно большая группа умышленных и
неосторожных преступлений, за которые закон предусматривает максимальное наказание, не превышающее двух лет
лишения свободы.
Сходная ситуация — ориентирование на частные интересы — просматривается в специальном виде
освобождения от уголовной ответственности, регламентированном в примечании 2 к ст. 201 УК РФ. Согласно
последнему, если деяние, предусмотренное статьями гл. 23 УК РФ, причинило вред интересам исключительно ком-
мерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное
преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.
Таким образом, можно утверждать, что сфера "частного начала" получила официальный статус в действующем
уголовном законодательстве.
Следует отметить, что в первоначальных проектах Уголовного кодекса освобождение от уголовной
ответственности в связи с примирением с потерпевшим не ограничивалось категорией "преступления небольшой
тяжести", а распространялось на все виды преступлений. Это-то и дало повод некоторым ученым поставить
вопрос об изменении характера отрасли права с чисто публичного на публично-частный.
Такая оценка, на первый взгляд, вполне обоснованна. Ведь в ходе реформы уголовного законодательства
неоднократно подчеркивался приоритет охраны личности перед охраной государствен-
' См.: Государство и право. 1994. № 6. С. 45, 49; Красиков А. Н. Примирение с потерпевшим и согласие потерпевшего — "частный сектор"
в публичном уголовном праве // Правоведение- 1998. № 1. С. 179—180.
Стр.211
ных или общественных интересов. В правовом государстве должны быть созданы всеобъемлющие гарантии личности
от излишнего вмешательства государства в частную сферу, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства.
Однако все же следует признать, что уголовное право — несомненно право публичное, а не публично-частное,
как это утверждалось в пылу дискуссий. Субъекты уголовного права — государство и гражданин — занимают
неравное общественное положение. Государство действует авторитарно, охраняя посредством закона особо важные
для общества правовые ценности, а не частные интересы.
Охрану уголовным правом частных интересов можно усмотреть лишь в период зарождения уголовного права как
права публичного, когда преступление еще носит характер "обиды" потерпевшему и влечет либо собственно
уголовное наказание (например, штраф в пользу князя), либо выплату выкупа, компенсации потерпевшему. Такая
ситуация была характерна для времен действия Русской правды. Однако уже на этом этапе уголовное наказание
(идентичное уголовной ответственности в настоящее время) является прерогативой государства, а не частного лица
или группы (семьи, рода). Постепенно из уголовного права вытесняются частные сделки, примирения виновного с
потерпевшим, системы выкупов и компенсаций.
И все-таки определенный "частный элемент" всегда присутствовал в уголовном праве. Достаточно вспомнить
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., где устанавливалась безнаказанность взаимных обид.
Довольно широко использовал такой вид освобождения от наказания (ответственности) Устав о наказаниях,
налагаемых мировыми судьями, 1864 г.
Было бы заблуждением считать, что советское уголовное право не знало "частного элемента". Достаточно
вспомнить дела частного обвинения, производство по которым в соответствии со ст. 27 УПК РСФСР могло быть
возбуждено лишь при наличии жалобы потерпевшего и прекращено в случае примирения его с виновным. Именно
последний случай, по существу, можно рассматривать в качестве освобождения от уголовной ответственности. Кроме
того, судебная практика шла по пути возбуждения уголовного дела о кражах несовершеннолетних у членов своей
семьи
Стр.212
только при наличии заявления потерпевшего. Прекращались уголовные дела и по ч. 1. ст. 117 УК РСФСР в случае
примирения
потерпевшей и виновного (например, при наличии намерения вступить в брак).
Статья 76 УК РФ, усиливая охрану частных интересов в уголовном праве, сделала акцент на восстановление
интересов потерпевшего, возмещение причиненного преступлением вреда. В ранее действовавшем отечественном
уголовном законодательстве заг-лаживание причиненного вреда не являлось необходимым условием для
прекращения дела за примирением сторон. В ходе реформы, безусловно, была расширена сфера частных интересов, в
которую государство не вправе вмешиваться без согласия частного
лица. Это особенно ярко проявилось в примечании 2 к ст. 201 УК РФ.
В преддверии реформ российские исследователи' обратились к опыту зарубежных законодательств, которые
широко используют альтернативные меры и всевозможные примирительные процедуры. Так, в системе
англосаксонского права распространен институт прекращения уголовного преследования в отношении лица,
виновного в совершении преступления, в связи с примирением с потерпевшим. В американском уголовном праве
(скорее в уголовном процессе) существует институт "сделки" между обвиняемым и потерпевшим. В континентальном
праве выделяются разновидности "сделок", так называемые трансакция и медиация. Трансакция характерна для
нидерландско-бельгийского уголовного права и процесса, а медиация применяется как в континентальном, так и в
англосаксонском праве (во Франции, Германии, Великобритании, Австрии, Португалии и др.)2.
В современной западной науке популярны концепции примирения преступника с потерпевшим, которое
рассматривается в качестве приемлемой альтернативы уголовному наказанию. Тео-
' См., например: РСирпиченко Т.В., Тарбагаев А. Н. Проблемы уголовной политики: советский и зарубежный опыт // Правоведение. 1990. №
6. С. Ill;
Усе А. В. Примирение вместо наказания (как течение в правопримени-тельной практике) // Правоведение. 1990. № 6. С. 20—26; Головко Л.
В. Новые основания освобождения от уголовной ответственности и проблемы их процессуального применения // Государство и право. 1997.
№ 8. С. 77—81.
2 См.: Головко Л. В. Указ. соч.
Стр.213
ретической основой этих концепций служит стратегия некарательного реагирования на отклоняющееся поведение
Нильса Кристи.
Цель применения альтернативных мер состоит в достижении частной превенции путем разрешения конфликта
между обвиняемым, потерпевшим и обществом вне рамок уголовного судопроизводства. Например, конфликт
обвиняемого с обществом "снимается" путем выполнения работ в общественных интересах в Бельгии, конфликт с
государством может быть разрешен путем уплаты денежной суммы в казну в Германии, а конфликт с гражданином-
потерпевшим — путем возмещения ему ущерба, причиненного преступлением (эта мера предусмотрена практически
во всех странах).
Разумеется, было бы неверным ставить знак равенства между альтернативными мерами, применяемыми на
Западе, и нормами, предусмотренными ст. 76 (и отчасти ст. 75) УК РФ. Очевидно, что в российском законодательстве
этот институт носит материально-правовой характер, в то время как на Западе (в особенности в англосаксонской
системе) — это по преимуществу процессуальный либо, по крайней мере, комплексный правовой институт. Нормы,
закрепленные в ст. 75 и 76 УК РФ, не предусматривают уплату денежной суммы в доход государства или выполнение
работ в пользу общества с целью "откупиться" от уголовного преследования. Названные нормы направлены на
сглаживание последствий преступления и (или) примирение с потерпевшим, которые происходят по инициативе лица,
совершившего преступление, что свидетельствует о его низкой общественной опасности. Помимо материально-
правового института освобождения от уголовной ответственности, в рамках ст. 27 УПК РСФСР существует близкий
правовой институт уголовно-процессуальной природы.
Кроме того, следует отметить и различия в общественном сознании (в России и на Западе), которое по-разному
оценивает возможность "сделки", "откупа" от уголовного преследования. Если на Западе социологические
исследования показывают достаточно высокий уровень готовности населения признать примирение с потерпевшим в
качестве государственной реакции на преступление, то в нашей стране ситуация иная. Так, уже в процессе обсужде-
ния проекта нового Кодекса высказывалась критика по поводу возможности такого примирения по всем категориям
уголовных дел (между тем в большинстве зарубежных стран примирение возможно практически по любой категории
преступлений, например
Стр.214
в Голландии — даже по делам, которые могут повлечь самое строгое наказание в виде пожизненного лишения
свободы) Были сформулированы вполне обоснованные сомнения о нарушении интересов потерпевшего, давлении на
него со стороны обвиняемого Поэтому применение освобождения в связи с примирением с потерпевшим ограничено
в новом Кодексе преступлениями небольшой тяжести По изложенным основаниям мы не можем согласиться с
предложением некоторых исследователей распространить действие такого вида освобождения на более тяжкие виды
преступлений либо на преступления, совершенные рецидивистами'
3 Исключение из уголовного закона освобождения от уголовной ответственности, с передачей лица на поруки,
с передачей дела в товарищеский суд или в комиссию по делам несовершеннолетних, а также с привлечением к
административной ответственности, казалось бы, сужает сферу дифференциации ответственности в уголовном
законе Однако такая оценка была бы ошибочной С исключением указанных норм сфера дифференциации уголовной
ответственности, по существу, изменений не претерпела Однако из уголовного права исключены иные виды
ответственности административная и "общественная", что позволяет уделить больше внимания дифференциации
именно уголовной ответственности На позитивность такого решения мы уже указывали в § 2 гл 1
4 Новый уголовный закон четко различает освобождение от ответственности и освобождение от наказания,
регламентировав их в различных главах — 11 и 12 Такую новацию нельзя не приветствовать, поскольку она положила
конец попыткам отождествить эти виды освобождения2
Присоединяясь к авторам, разделяющим сферы освобождения от уголовной ответственности и освобождения от
наказания , заметим, что эти области отличаются не только их местом в уголовном процессе (до вынесения
обвинительного приговора или после), но и, в первую очередь, их правовой природой, которая каче-
' См, например Коломеец В Явка с повинной новая трактовка // Рос юстиция 1997 № Ю С 35
2 См, например Виттенберг Г Б Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного
воздействия С 15
1 См, например Кригер Г А, Кригер Г Л Об индивидуализации ответственности и наказания в советском уголовном законодательстве //
Вестник МГУ Сер 11 Право 1972 №4 С 41—42
Стр.215
ственно различается, и основаниями Суть освобождения от уголовной ответственности — в дифференциации
последней, а освобождение от наказания (как непосредственно в момент его назначения, так и в процессе его
отбывания) — это, по существу, индивидуализация наказания либо индивидуализация реализации наказания
5 Среди новаций УК РФ в институте освобождения от ответственности следует отметить и унификацию
законодательных формулировок Все виды освобождения оформлены однотипно "Лицо, совершившее освобождается
от ответственности"
Такая формулировка впервые в УК РФ применена к освобождению ввиду истечения сроков давности (ст 78), к
освобождению несовершеннолетних (ст 90) УК РСФСР не называл прямо такие явления освобождением от
ответственности, употребив выражения "лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности" (ч 1 ст 48 УК
РСФСР) и "суд может применить к такому лицу (несовершеннолетнему) принудительные меры воспитательного
характера, не являющиеся наказанием" (ч 3 ст 10 УК РСФСР) Нечеткая позиция УК РСФСР в отношении правовой
природы двух названных видов освобождения приводила к спорам в правовой литературе одни авторы не признавали
за указанными предписаниями статуса самостоятельного вида освобождения от уголовной ответственности', другие
— признавали2 Поэтому выглядели вполне обоснованными высказывавшиеся в литературе предложения об
изменении редакции статьи о давности, где предлагалось прямо указать, что это один из видов освобождения от
уголовной ответственности''
' См, например Чугаев А П Малозначительное преступление и товарищеский суд С 33—34
2 См Брайнин Я М Уголовная отве гственность и ее основание С 248 Келина С Г Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответ-
ственности С 82 и след, Ткачевский Ю Освобождение от уголовной ответ-с гвенности и наказания // Сов юстиция 1989 № 4 С 10
1 См , например Ткачевский Ю М Давность в советском уголовном праве М, 1978 С 13, Келина С Г Теоретические вопросы освобождения от
уголовной ответственности С 222—223, 230, Кригер Г А, Кригер Г Л Об индивидуализации ответственности и наказания в советском
уголовном законодательстве С 42, Сабанин С Н Институт давности в новом уголовном законодательстве // Правоведение 1993 № Ъ С 68,
Лобанова Л В Об употреблении гермина "привлечение к уголовной ответственности" в уголовном законе // Категориальный аппарат
уголовного права и процесса Ярославль, 1993 С 140
Стр.216
Кроме того, в новом уголовном законе статьи об освобождении от уголовной ответственности расположены
более компактно (ранее ст 48 УК РСФСР о давности стояла особняком) и даже выделены в отдельную главу — гл 11
УК РФ.
Исключение составляет освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних Отнесение этого вида
освобождения в иную главу (гл. 14), по нашему мнению, вполне оправданно, поскольку в данной главе
рассматриваются комплексно особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. Однако этот
факт не дает повода сомневаться в принадлежности данного вида освобождения к правовому институту
"освобождение от уголовной ответственности"
Законодательная техника формулирования норм рассматриваемого правового института, безусловно,
улучшилась. Все нормы содержат указание на категорию преступления, от ответственности за которое освобождается
лицо1, и на достаточно абстрактно, но точно сформулированные условия освобождения, характеризующие два
непременных основания освобождения — существенно пониженную общественную опасность содеянного и личности
виновного.
Во всех статьях гл 11 УК РФ употреблены идентичные юридические конструкции и единая правовая
терминология, что свидетельствует о совершенствовании юридического оформления данного правового института
6. Освобождение от уголовной ответственности принято подразделять на обязательное и факультативное. При
этом имеется в виду обязательность или факультативность, относящиеся к действиям адресата нормы —
правоприменителя (суда или органа предварительного расследования).
Виды освобождения, регламентированные в ст 76 и 77 УК РФ, носят факультативный характер, при их описании
используется формула "лицо... может быть освобождено от уголовной от-
* На необходимость законодательно урегулировать вопрос категоризации преступлений и четко назвать такую категорию в качестве
основания (условия) освобождения от уголовной ответственности давно указывалось в правовой литературе (см, например Келина С. Г.
Освобождение от уголовной ответственноеги как правовое последствие совершения преступления С 75—76)
Стр.217
ветственности". Исключение составляют специальные виды освобождения и освобождение в связи с истечением
сроков давности, которые носят императивный, обязательный для исполнения пра-воприменителем характер. Лишь
по делам о преступлениях, наказуемых смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решение вопроса об
освобождении ввиду истечения срока давности отдано на усмотрение суда
В таком законодательном решении правильно подчеркивается оценочная деятельность суда (следователя) в
процессе индивидуализации ответственности Суд решает, представляют ли содеянное и личность деятеля небольшую
общественную опасность, которая является основанием для освобождения от ответственности. Несмотря на то, что в
законе даны ориентиры подобной оценки, например, в ст. 75 УК РФ описаны возможные проявления деятельного рас-
каяния, все же деятельность суда носит по своей сути оценочный характер Особенно ярко это видно на примере
освобождения от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки Статья 77 УК РФ предписывает
применить такой вид освобождения, "если будет установлено, что вследствие изменения обстановки. . лицо или
совершенное им деяние перестали быть общественно опасными" Законодатель в данном случае воздержался от
формализации процесса оценочной деятельности суда
Напротив, в случае освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78
УК РФ) законодатель максимально формализовал процесс оценки содеянного судьей Он указал точно, какой срок
должен истечь после совершения преступления определенной категории, например, два года после совершения
преступления небольшой тяжести Поэтому логично, что в данном виде освобождения от уголовной ответственности
суду предписано действовать не по своему усмотрению, а в обязательном порядке решать вопрос об освобождении
Такой порядок способствует повышению стабильности правового регулирования лицо, совершившее преступление,
уверено, что по истечении определенного срока содеянное не рассматривается государством в качестве преступления
Императивный характер носят и предписания о специальных видах освобождения Мы уже писали о причинах
такого решения законодателя, преследующего превентивные цели.
Стр.218
Законодательные предписания об обязательном или факультативном характере освобождения адресованы,
конечно, право-применителю Иначе говоря, эти предписания используются в рамках индивидуализации уголовной
ответственности, освобождения от нее конкретного лица Сам по себе процесс дифференциации ответственности, в
частности установления законодателем видов и оснований освобождения, всегда императивен, обязателен Процессу
дифференциации ответственности, в отличие от процесса ее индивидуализации, в целом присущи императивность,
обязательность предписаний
Исходя из изложенного, мы не можем согласиться с предложением изменить все предписания гл 11 УК РФ
(ранее — соответствующих предписаний УК РСФСР) с диспозитивных на императивные' Дифференциация уголовной
ответственности законодателем носит императивный характер, но придавать императивный характер предписаниям,
относящимся к индивидуализации ответственности, мы не считаем необходимым
В этой связи представляется оправданным решение законодателя отказаться от оценочных формулировок
оснований и критериев освобождения Так, УК РСФСР 1960 г употреблял такую формулу "Лицо может быть
освобождено от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление и перевоспитание возможно
без применения наказания" (ч 3 ст 50)
В УК РФ 1996 г основания освобождения сформулированы более определенно, что представляется удачным,
поскольку установление оснований освобождения от ответственности — не что иное, как процесс дифференциации
ответственности, а этой сфере присущи императивность и по возможности определенность предписаний В то же
время сохранение в новом УК формулы "лицо может быть освобождено" оправданно предоставляет свободу
усмотрения правоприменителю в процессе индивидуализации уголовной ответственности
'См, например Виттенберг Г Б Указ соч С 196, Мотовиловкер Я О Обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу // Сов
государство и право 1984 № 16 С 66—67, Дубинин Т Т Состав освобождения oi уголовной ответегвеннос!и // Сов государство и право 1984 №
1 С 82, Сверчков В В О диспозитивнос-i и и имперагивносги в инсгигую освобождения от уголовной огветственносш (наказания) С 37, 39—
40
Стр.219
7 Вопрос о времени возможного освобождения лица от уголовной ответственности относится скорее к процессу
ее индивидуализации правоприменителем Однако он достаточно важен, что дает основания считать, что он должен
быть урегулирован законодателем непосредственно в уголовном или в уголовно-процессуальном законе
8 уголовном законе не содержится каких-либо указаний о возможных начальном и конечном моментах
освобождения от уголовной ответственности И если в правовой литературе сложилось более или менее единое
мнение о конечном моменте (освобождение возможно до вынесения обвинительного приговора, т е практически до
удаления суда в совещательную комнату'), то относительно теоретически возможной "нижней границы"
освобождения единого решения не найдено
Одни исследователи считают, что лицо может быть освобождено от уголовной ответственности на
предварительном следствии после предъявления ему обвинения, другие — и до такого следственного действия Есть
утверждения, что освобождение на предварительном следствии вообще неправомерно лишь суд вправе признать лицо
совершившим преступление и освободить от уголовной ответственности А на практике в большинстве случаев это
происходит на стадии предварительного расследования, причем следователь освобождает лицо от уголовной
ответственности и до привлечения его в качестве обвиняемого, а иногда — и до привлечения в качестве
подозреваемого Некоторые исследователи обосновывают правомерность освобождения от уголовной ответственности
до суда, в том числе и до момента привлечения лица к участию в деле в качестве обвиняемого2
1 См, например Келина С Г Теорегические вопросы освобождения от уголовной ответственности С 105
2 См, например Якуб М Л Указ соч С 18, 26, Кондратьев П Е Уголов-но-правовая борьба с преступностью вопросы соотношения
содержания и формы // Особенности развития уголовной поли гики в современных условиях М, 1996 С 15, Молодцов А С Понятие и
юридическая природа освобождения от уголовной ответственности // Проблемы правовой защищенности личности в уголовном
производстве Ярославль, 1991 С 54, Коробов П В Характер деяния при освобождении от уголовной ответственности // Уголовная
ответственное гь основания и порядок реализации Самара,1990 С 49
Стр.220
Такая практика сложилась со времен действия УК РСФСР и УПК РСФСР, которые предусматривали
возможность освобождения от уголовной ответственности в стадии предварительного расследования, в судебном
заседании, в том числе в суде кассационной инстанции.
Это положение справедливо критиковалось'. На наш взгляд, следует согласиться с доводами авторов,
считающих, что коль скоро лицо освобождается от уголовной ответственности за совершение преступления,
необходимо установить сам факт его совершения, что невозможно по крайней мере до привлечения лица в качестве
обвиняемого.
Более того, на наш взгляд, это, по существу, невозможно на досудебных стадиях уголовного процесса. Мы
полагаем логичным и справедливым предоставить возможность освобождать лицо от уголовной ответственности
лишь органу, управомоченному возлагать такую ответственность, — суду2. При этом факт совершения лицом
преступления должен быть установлен судом и зафиксирован в определении о прекращении уголовного дела и
освобождении лица от уголовной ответственности.
' См.: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности С. 32—36, Гальперин И. М. Взаимодействие
государственных органов и общественности в борьбе с преступностью С 109, Гаух-ман Л., Михлин А. Рецензия на работу Г. Б Виттенберга
"Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия"// Соц законность 1972
.No 6. С 95.
2 См., например. Петрухин И. Л. Презумпция невиновности — конституционный принцип советского уголовного процесса // Сов.
государство и право. 1978 № 12. С. 19; Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия С. 132;
Загородников Н. И. Советская уголовная политика и деятельность органов внутренних дел С. 40; Вол-женкинБ. В. Общественная
опасность преступника и основание уголовной ответственности // Правоведение 1963 № 3 С 98, Его же. Корыстные злоупотребления по
службе С. 49, Дюрягин И., Прогиляков А. Освобождение от уголовной ответственности и наказания // Сов юстиция 1990. № 18 С. 15; Сабанин
С. Н. Институт давности в новом уголовном законодательстве // Правоведение 1993. № 5. С. 68, Разгильдиев Б Т. Деяние, содержащее
признаки преступления, и его уголовно-правовое значение // Правоведение. 1990. № 4 С 71; Зельдов С. И. Уголовно-правовые меры воздей-
ствия как форма реализации принципа неотвратимости ответственности // XXVI съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка М ,
1982 С 58
Стр.221
В связи со сказанным представляется неприемлемым предложение Л. В Головко применять освобождение от
уголовной ответственности, предусмотренное ст. 75 и 76 УК РФ, не только в рамках процессуального института
прекращения уголовного дела (ст. 7 и 9 УПК РСФСР), но и на стадии принятия решения о возбуждении уголовного
дела путем принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела1. Автор обосновывает свою позицию тем, что
в континентальной системе права (например, в Германии, Франции, Бельгии) решение о применении альтернативных
мер может приниматься только до возбуждения официального уголовного преследования. Представляется, что
разнится и материальная природа, и процессуальная форма данного правового института в России и на Западе.
Органы досудебного разбирательства на Западе, как правило, принимают активные меры по примирению сторон,
редко возникает риск нарушения интересов потерпевшего либо лица, подозреваемого в совершении преступления. В
современных же российских условиях такой риск, как нам представляется, весьма велик. Поэтому мы присоединяемся
к исследователям, предлагающим предоставить право освобождать от уголовной ответственности только суду.
Кроме того, представляется справедливым ограничить право суда освобождать лицо от уголовной
ответственности временем удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора2. После вынесения
обвинительного приговора (даже если лицо освобождается в этом приговоре от наказания) речь может идти об
освобождении не от ответственности, а от наказания.
Еще более проблематичным выглядит освобождение от уголовной ответственности (за исключением
освобождения за истечением сроков давности) в стадии кассационного производства.
8. Рассмотрение проблем освобождения от уголовной ответственности требует обращения к вопросу о
категоризации преступлений. Некоторые исследователи считают категоризацию преступлений самостоятельным
проявлением (средством) дифференциации уголовной ответственности. Так, П. В. Коробов пишет о клас-
' См Головко Л. В. Новые основания освобождения от уголовной ответственности и проблемы их процессуального применения //
Государство и право 1997. № 8 С 83
2 См об этом, например Келина С Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности С 34 и след
Стр.222
сификации уголовно наказуемых деяний как об инструменте обеспечения дифференциации ответственности' либо
прямо называет классификацию уголовно наказуемых деяний средством обеспечения дифференциации уголовной
ответственности2.
По нашему мнению, классификация преступлений — это не средство дифференциации уголовной
ответственности, а ее предварительное условие, предпосылка. Правильно отмечают А Л Цве-тинович и Б. В.
Волженкин классификация преступлений — основа дифференциации уголовной ответственности3.
Категоризация преступлений необходима для четкого законодательного оформления оснований освобождения от
уголовной ответственности, вместе с классификацией (иначе — системой видов) наказаний она создает надежную
основу для построения санкций, и в частности типового наказания за преступления с квалифицированными и
привилегированными составами4.
Решение вопроса о категоризации преступлений на законодательном уровне в УК РФ 1996 г. считаем
своевременным и целесообразным. В ранее действовавшем уголовном законодательстве (УК РСФСР 1960 г)
классификация преступлений была неполной, отчасти произвольной и основанной на потребностях судебной
практики Категории преступлений не были определены непосредственно в законе, и использование такой
категоризации в институтах Общей и Особенной частей Кодекса не было до конца продуманным Отсутствие четко
определенного и названного непосредственно в законе основания категоризации преступлений приводило порой
исследователей к самым неожиданным и нелогичным выводам Так, Е. В. Болдырев выделял пять категорий
преступлений, предусматривая для каждой категории новое основание классификации. Например, для особо тяжких
преступлений — характер и степень общественной опасности и дополни-
' См Коробов П. В Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С 2
2 Там же С 3.
' См . Цветинович А. Л. Об уголовно-политической основе проекта Уголовного кодекса // Проблема уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте УК РФ) Ярославль, 1994 С 54, Волженкин Б В. Модельный Уголовный кодекс для государств — участников
СНГ С 72
4 Более подробно вопросы влияния классификации наказаний на дифференциацию уголовной ответственности будут рассмотрены в § 5 гл
3, посвященном конструированию типового наказания за преступления с квалифицированными и привилегированными составами
Стр.223
тельно наказание, для менее тяжких (или преступлений средней тяжести) — характер и степень общественной
опасности и форму вины, для малозначительных преступлений и преступлений, не представляющих большой
общественной опасности, — не только характер и степень общественной опасности и дополнительно размер санкции,
но "в равной мере признаки, характеризующие общественную опасность личности субъекта'4.
В ст. 15 УК РФ 1996 г. категоризация преступлений последовательно проведена на основе характера и степени
общественной опасности деяний, предусмотренных уголовным законом Выделяются следующие категории
преступлений, небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. Модельный УК для государств — уча-
стников СНГ также выделяет четыре категории преступлений (ст 18).
В соответствии со ст. 15 отнесение преступления к той или иной категории зависит от размера и вида наказания,
предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Кодекса, а также формы вины.
Преступлениями небольшой, средней тяжести и тяжкими признаются как умышленные, так и неосторожные деяния, а
особо тяжкими — только умышленные деяния.
Отметим, что проблема выбора оснований категоризации и разграничения категорий преступлений была одной
из самых дискуссионных при обсуждении нового Кодекса2. Задолго до его принятия в правовой литературе
высказывались предложения выделить от трех3
' Болдырев Е. В. Законодательное закрепление классификации преступлений по признаку общественной опасносги // Уч зап ВНИИСЗ Вып
22 М, 1970 С 95—96, 98, 103
1 См. Бойкое А. Д О соотношении уголовно-правовых и процессуальных положений // Проблемы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте УК РФ) Ярославль, 1994 С 7—8, Волженкин Б. В. О некоторых спорных положениях проекта Уголовного
кодекса // Там же С 13, Ратинов А. Р. О признаке общественной опасности и категоризации преступлений // Там же С 40, Цветинович А Л.
Об уголовно-политической основе проекта Уголовного кодекса // Там же С 55—56, Бойко А И. Проект Уголовного кодекса нуждается в
уточнениях // Там же С 72, Минская В. С. Замечания к проекту Уголовного кодекса // Там же С 99
^См . Кузнецова Н. Ф. Классификация преступлений // Сов государство и право 1967 № 6 С 46, Ее же. Совершенствование норм о
преступлении // Проблемы совершенствования уголовного закона М, 1984 С 39—40, Ковалев М И. Понятие преступления в советском
уголовном праве Свердловск, 1987 С 73, Шаргородский М Д Вопросы общего учения о наказании в теории советского права на
современном эгапе // Сов государство и право 1961 № 10 С 144—145
Стр.224
до пяти1 категорий преступлений. Основанием категоризации признавались, как правило, характер и степень
общественной опасности содеянного. Однако предлагалась и классификация преступлений в зависимости от размера
санкции2, при этом презюмировалось, что в санкции отражаются и характер, и степень общественной опасности
содеянного. Последнее утверждение нередко критиковалось в литературе3. Встречались и "компромиссные" позиции,
например, четырехчленная классификация преступлений с использованием при этом двух критериев классификации:
1) характера и степени общественной опасности преступления и 2) вида и размера наказания4.
В теоретической модели Уголовного кодекса (1987 г.) все преступления были классифицированы на четыре
категории по общественной опасности содеянного и грозящему наказанию5. Проект
; См.: Хан-Магомедов Д. О. Классификация преступлений и некоторые вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания //
Труды Высшей школы МООП. 1964. No 12. С. 87; Сахаров Л. Б. О классификации преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. Вып.
17. М., 1972. С. 47;
Кудрявцев Г. С. Теоретические основы реформы уголовного законодательства Азербайджанской Республики: Автореф. С. 26. Четыре
категории преступлений выделяли Н. И. Загородников, П. В. Коробов, А. И. Марцев, А. М. Царегородцев и другие (см.: Загородников Н. И.
Проблемы классификации преступлений в свете дальнейшего совершенствования советского уголовного права // Проблемы
совершенствования уголовного закона. М., 1984. С. 47; Коробов П. В. Тяжкие преступления как самостоятельная классификационная
категория // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации. Самара, 1991. С. 20; Марцев А. И. Вопросы совершенствования
норм о преступлении // Сов. государство и право. 1988. № 11 С. 88; Обсуждаем проект Основ уголовного законодательства Союза ССР и
союзных республик // Сов. государство и право. 1989. № 5. С. 101).
Встречаются и болеедробные классификации. Например, С. В. Максимов выделяет 3 категории преступлений с подразделением каждой из
них на 3, 4 или 5 групп (см.: Максимов С. В. О модели законодательной классификации преступлений // Проблемы формирования
уголовной политики и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 84). 2 См., например: Хан-Магомедов Д. О. Указ. соч. С. 87—88;
Багрий-Шахма-тов Л. Понятие тяжкого преступления и вопросы практики // Соц. законность. 1968. № 1. С. 18; Коробов Л. В. Указ. соч. С.
25—27. 1 См., например: Марцев А. И. Классификация преступлений // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М.,
1987 С. 49;
Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 47—48; Махоткин В. П. Классификация преступлений по степени их общественной опасности // Сов.
Государство и право. 1988. № Ю. С. 81.
4 См.: Кривоченко Л. Н. Классификация преступлений. Харьков, 1983. С. 100.
1 См.: Уголовный закон: опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 51—65.
Стр.225
Уголовного кодекса Российской Федерации, подготовленный в 1992 г., выделил четыре категории преступлений по
основанию "характер и степень общественной опасности содеянного".
В последние годы идея создания классификации преступлений на основе типового наказания завоевывает все
больше сторонников'. Видимо, здесь сказалось влияние зарубежного уголовного законодательства, в частности,
сориентированного на размер санкции как основной критерий (США, ФРГ, Италия), а также признающего санкцию
наряду с формой вины либо характером объекта преступления основанием классификации (Франция).
Действительно, в типовом наказании должна отражаться мера общественной опасности содеянного, причем в
зримой, конкретной форме, что так необходимо правоприменителю. Ведь он не может оперировать довольно
абстрактными, носящими явно оценочный характер понятиями "характер общественной опасности" и "степень
общественной опасности". Нельзя наделять судью возможностью, например, освобождать от уголовной
ответственности в связи с примирением с потерпевшим лиц, совершивших преступления, например, незначительной
общественной опасности, которая определяется по усмотрению судьи. Оценка судьей содеянного как деяния,
обладающего небольшой, средней или значительной общественной опасностью, должна быть ограничена либо
перечнем таких деяний непосредственно в законе, либо указанием, например, максимального размера санкции,
которая соответствует преступлениям такой общественной опасности. Иначе говоря, в законе должны быть очерчены
формальные границы, рамки такой оценки. Именно поэтому нельзя признавать основанием классификации реальную
меру наказания (например, лишение свободы на срок не менее 5 лет), назначенную судом виновному, как это
предлагалось в правовой литературе2. Кроме того, следует учитывать, что мера наказания назначается судом с учетом
обстоятельств, характеризующих как содеянное, так и личность.
Аргументы в пользу избрания границы типового наказания в качестве основания категоризации преступлений
нельзя не при-
' См.: Загоробкиков Н. И. Указ. соч. С. 45, 47. 2 См., например. Шейнин X. Б. Признаки понятия тяжкого преступления // Сов. государство и
право. 1966. № 12. С. 80; Крахмальник Л. Г. О законодательном определении тяжкого и особо тяжкого преступлений // Уч. зап. ВНИИСЗ.
Вып. 20. М., 1970. С. 166—181.
Стр.226
знать вполне обоснованными Видимо, поэтому проект УК РФ, составленный в 1994 г рабочей группой при ГПУ
Президента, пошел по пути классификации пресгуплений на пять групп в зависимости от их тяжести (типа санкции)
Позже, при доработке законопроекта в качестве второго основания классификации была названа форма вины'
Общественная опасность (ее характер и степень) не назывались в числе оснований классификации преступлений — в
этом законопроекте она вообще не признавалась признаком преступления При доработке законопроекта в
согласительной комиссии количество классификационных групп было сокращено до четырех и общественная
опасность была названа в качестве признака преступления, а ее характер и степень — основанием категоризации
преступлений Однако при определении конкретных категорий преступлений по-прежнему использовались критерии
"форма вины" и "санкция"
Такое решение, по нашему мнению, можно признать удачным, поскольку правоприменитель имеет возможность
пользоваться наглядными, легко определяемыми критериями — форма вины и размер санкции В то же время
общественная опасность — сущ-ностный признак преступления, именно на нее ориенгируется законодатель при
установлении преступности и наказуемости деяний (в том числе размера санкции), поэтому несправедливо отказы-
ваться от общественной опасности как основного критерия категоризации преступлений
Подчеркнем, что основанием классификации преступлений должны выступать, по нашему убеждению, и
характер, и степень (тип) общественной опасности преступления Неправомерно придавать такое значение лишь
степени общественной опасности, как это делают некоторые авторы2
' Форма вины наряду с тяжестью преступления, отраженной в санкции предлагалась в качестве основания классификации (см
Загородников Н И Проблемы классификации преступлении С 47, Уголовный закон Опыт теоретического моделирования М, 1987 С 51)
2 Например, Н Г Кадников и Е А Онгарбаев относя г к основаниям классификации преступлении степень общественной опасности
преступления, формализованно отраженную в санкции сгатьи и форме вины (см Кадников Н Г Кагегория тяжких преступлений по
совегскому уголовному праву Автореф дисс канд юрид наук М, 1991 С 11, 13, Онгарбаев Е А Классификация преступлений и ее уголовно-
правовое значение Автореф дисс канд юрид наук М, 1990 С 7, 12)
Стр.227
Категоризация преступлений носит в новом УК РФ отнюдь Я^, теоретический характер Она используется для
определения пределов ответственности за неоконченное преступление, рецидив преступлений, играет ведущую роль в
институтах назначения наказания, давности и судимости, влияет на построение системы санкции в Особенной части
и, конечно, является предпосылкой дифференциации уголовной ответственности
Подчеркнем еще раз, что сама по себе категоризация преступлений, деление их на группы, равно как и
выделение умышленных и неосторожных преступлений, — это не дифференциация уголовной ответственности Это
дифференциация, градация, но отнюдь не уголовной ответственности, это деление всей массы преступлений на виды,
категории
Однако категоризация преступлений имеет отношение к дифференциации уголовной ответственности В первую
очередь, категории преступлений учитываются непосредственно в уголовном законе при определении оснований
освобождения от уголовной ответственности (ст 75—78 и ст 90 УК РФ) Мы уже отмечали позитивный характер такой
новации, которая положила конец дискуссии о том, можно ли применять тот или иной вид освобождения (например,
освобождение ввиду изменения обстановки) к лицам, совершившим тяжкие преступления' Думается, авторы, до-
пускавшие такую возможность, упускали из виду специфику освобождения от уголовной ответственности как
средства ее дифференциации
Кроме того, конструирование санкций в статьях Особенной части ориентировано на категоризацию
преступлений При этом с введением в состав преступления квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков,
как правило, изменяется и категория преступления В этих случаях при едином характере общественной опасности
типовая степень опасности существенно изменяется, например, уклонение гражданина от уплаты налога (ч 1 ст 198
УК РФ) относится к преступлениям небольшой тяжести, а совершение того же деяния лицом, ранее судимым за
уклонение от уплаты налога, — к преступлениям средней тяжести
'См, например Курс совегского уголовного права Т 2 М, 1970 С 382, Брайнин Я М Уголовная отвегсгвенность и ее основание С 263, Келина
С Г Теоретические вопросы освобождения от уголовной огвегственносги С 102—105
Стр.228
Необходимо отметить позитивное влияние категоризации преступлений на улучшение системы санкций нового
УК РФ, соответствующих квали4эицированным и привилегированным разновидностям преступлений.
Итак, категоризация преступлений и система наказаний — предпосылки дифференциации уголовной
ответственности, однако еще не сама дифференциация. Средствами дифференциации уголовной ответственности
выступают: 1) институт освобождения от уголовной ответственности и 2) институт квалифицирующих и
привилегирующих признаков состава преступления.
§ 3. Квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления как средство
дифференциации уголовной ответственности
В истории отечественного уголовного законодательства, начиная с первых законодательных актов до настоящего
времени, прослеживается четкая тенденция ко все более широкому использованию квалифицирующих и
привилегирующих признаков. В УК РСФСР 1960 г. около половины статей Особенной части содержали эти признаки.
Квалифицированные, включая особо квалифицированные, составы превалировали по численности над основными со-
ставами преступлений — закон насчитывал около шестидесяти видов рассматриваемых признаков, а в новом
уголовном законодательстве их более ста, что составляет около 65% всех составов преступлений. К основным
составам преступлений можно отнести лишь 35%, а к привилегированным — менее 1%.
Новый уголовный закон не только стал активнее использовать' квалифицирующие и привилегирующие признаки
для диф-
' В связи с этим мы не можем согласиться с А. А. Тер-Акоповым, который предлагал в ходе обсуждений нового УК отказаться от
регламентации квалифицирующих признаков в Особенной части. Он считал возможным, например, установить один основной состав
убийства с максимально возможной санкцией, поскольку именно вред объекту посягательства должен играть решающую роль в
уголовном праве, а не обстоятельства, характеризующие деяние и личность виновного
Стр229
ференциации уголовной ответственности. Улучшилась законодательная техника конструирования составов с
подобными признаками, их набор стал криминологически более обоснован. Сделан заметный шаг по пути
законодательной регламентации в Общей части положений, касающихся всего массива квалифицирующих признаков.
Однако решение ряда вопросов нельзя признать оптимальным, как думается, во многом из-за того, что не
определены исходные положения, теоретическая база реформирования данной сферы правового регулирования.
Отсюда изменения регламентации квалифицирующих и привилегирующих признаков в Общей и Особенной частях
нередко носят фрагментарный характер, нет ощущения цельной концепции, вытекающей из признания функцио-
нального назначения института квалифицирующих признаков — дифференцировать уголовную ответственность.
Полагаем, ситуация осложняется тем, что в теории до конца не сложилось учение о квалифицирующих
(привилегирующих) обстоятельствах как о самостоятельном средстве дифференциации уголовной ответственности,
факт формирования нового правового института квалифицирующих (привилегирующих) признаков еще не получил
общего признания. Как правило, рассматриваемые признаки вообще не называются в качестве средства
дифференциации ответственности', либо авторы ограничиваются упоминанием, что различается ответственность за
простой и квалифицированный виды преступления2, либо отмечают отягчающие (квалифицирующие) и смягчающие
обстоятельства, учитываемые при дифференциации ответственности3.
Остановимся на некоторых теоретических положениях, которые, по нашему мнению, имеют принципиальное
значение для решения прикладных вопросов законодательной регламентации
1 См, например: Чугаев А. П. Основы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания С. 31—35; Коробов Л. В.
Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний С. 3, 8—9.
t См. Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. С 38, 67, Васильев В. Н. Указ соч. С. 42—43.
1 См ' Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания. С 71
Стр.230
квалифицирующих (привилегирующих) признаков состава преступления
Мы определяем квалифицирующие (привилегирующие) признаки как указанные в законе характерные для части
преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую значительно измененную
в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности содеянного и личности виновного и
влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру ответственности1
Таким образом, основание дифференциации уголовной ответственности и сущносгная характеристика
квалифицирующих (привилегирующих) признаков тождественны квалифицирующие признаки отражают
значительное изменение типовой степени общественной опасности содеянного и деятеля Очевидно, что субъект
установления в уголовном законе квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления
тождествен субъекту дифференциации уголовной ответственности Им является законодатель
Правовые последствия закрепления в законе квалифицирующих и привилегирующих признаков выражаются в
установлении новых границ типового наказания, новых рамок санкции, отличной от санкции за преступление с
основным составом Данная функция — дифференцировать, градировать ответственность — обусловлена основным
качеством квалифицирующих и привилегирующих признаков отражать значительное изменение типовой степени
общественной опасности содеянного
Сказанное позволяет утверждать, что квалифицирующие и привилегирующие признаки действительно относятся
к средствам дифференциации уголовной ответственности
Все более детальная дифференциация ответственности в уголовном праве "уравновешивается"
интеграцией как в рамках отдельных средств дифференциации, так и между ними
Интеграция правовой материи в сфере квалифицирующих и привилегирующих признаков ведет к формированию
института
'См подробнее Костарева Т А Квалифицирующие обе юягельства в уголовном праве С 40—60
Стр.231
квалифицирующих и привилегирующих признаков' в уголовном законе, находящегося в настоящее время в
стадии окончательного оформления Рассматриваемый институт относится, по нашему мнению, к типу выделяемых в
теории функциональных комплексных институтов2
Специфика правового института заключается в главном сис-темообразующем факторе, обусловившем
обособление определенного комплекса правовых предписаний в институт Для предметных институтов это
особенности регулируемой разновидности общественных отношений, т е предмета регулирования (например,
институты преступлений против собственности, экологических преступлений) Функциональные институты —
продукт функциональной дифференциации права Причина их образования — необходимость "сквозной"
регламентации отдельных операций в правовом регулировании, касающихся многих разновидностей отношений, уже
регламентированных предметными институтами
Основной системообразующий признак системы квалифицирующих и привилегирующих признаков — функция
дифференциации уголовной ответственности Именно она формирует структуру этого института и определяет
направления его развития Очевидно, что дифференциация ответственности посредством квалифицирующих
' Подвергая сомнению выдвинутый нами в 1992 г тезис о формировании в законе института квалифицирующих и привилегирующих
признаков состава преступления, А Б Кирюхин пишет "о бесперспективное ги создания единого с отягчающими обстоятельствами
правового института" (Ки-рюхин А Б Смягчающие обстоятельства в составе преступления Авто-реф дисс канд юрид наук М, 1994 С 15)
Интересно, чгодляА Б Кирю-хина доказательством различной правовой природы указанных групп признаков является тот факт, что
привилегирующие признаки изменяют (уменьшают) общественную опасность деяния, прямо указываются в чаконе и не являются
производными от других признаков Счшаем необходимым отметить, что и квалифицирующие признаки существенно изменяют (в сторону
повышения) общественную опасное гь содеянного и прямо указаны в законе Признак же "производности" присущ как квалифици-
рующим, так и привилегирующим прзнакам, в частности они производны от признаков основного сосгава, конкретизируют их Кроме
того, обе группы признаков обладают единой функцией — дифференцирова гь ответственное гь в уголовном законе путем изменения
рамок типового наказания
2 См Алексеев С С Структура советского права М, 1975 С 136, 140 и след
Стр.232
и привилегирующих признаков обусловливает их "сквозную" регламентацию в ряде предметных институтов
Особенной части и в предметных институтах Общей части уголовного законодательства.
Специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков как функционального правового института требует
закрепления в Общей части уголовного закона ряда общих положений, касающихся дифференциации ответственности
с помощью таких признаков. Именно это и было сделано в процессе реформирования отечественного уголовного
законодательства. Так, Уголовный кодекс 1960 г. не имел законодательной базы квалифицирующих и
привилегирующих признаков в Общей части; они были регламентированы в статьях Особенной части. Образно
говоря, отдельные признаки были как бы "разлиты" в правовой материи предметных институтов Особенной части
уголовного закона. Однако, как известно, для функциональных институтов характерна регламентация основной
функции института в виде принципиальных и общих положений. Применительно к находящемуся в процессе
становления институту квалифицирующих и привилегирующих признаков можно сказать, что к моменту
реформирования законодательства наукой уголовного права был выработан ряд общих положений, которые не могли
быть распределены по отдельным статьям Особенной части и требовали вследствие этого правовой регламентации в
Общей части уголовного закона. К таким положениям относятся общие закрепительные предписания, декларативные
и дефинитивные положения, о которых речь пойдет далее.
Квалифицирующие и привилегирующие признаки — сложный комплексный институт уголовного права. В
теории права комплексные институты принято считать специфическими вторичными правовыми образованиями,
выражающими известное "удвоение правового материала"'. Об этом свидетельствует, в частности, такой факт.
Конкретные квалифицирующие и привилегирующие признаки описаны в рамках статей, регламентирующих от-
ветственность за отдельные виды преступлений в Особенной части уголовного закона. Однако их специфичность,
отличие от признаков основного состава и функциональное единство (дифференциация ответственности) позволяют
выделить "сеть" данных призна-
' См.. Алексеев С. С. Структура советского права. С 156 и след
Стр.233
ков по всему полю правового материала. Таким образом, сквозь структуру ряда предметных институтов проступает
вторичная структура института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Так происходит "удвоение"
структуры правового материала. Нормы, содержащие описание квалифицированных и привилегированных составов,
одновременно относятся к двум правовым институтам. Например, норма, определяющая квалифицированную кражу,
входит в "ткань" предметного института преступлений против собственности, поскольку имеет юридические
конструкции составов кражи (основного и квалифицированных), кроме того, через имеющиеся в ней
квалифицирующие признаки она относится к комплексному институту квалифицирующих признаков. С созданием
законодательной базы этого института в Общей части УК РФ предметные институты Общей части (преступления,
соучастия, назначения наказания) также выступают базой функционального института квалифицирующих и
привилегирующих признаков.
Итак, институт квалифицирующих и привилегирующих признаков нельзя полностью отнести ни к институтам
Общей, ни к институтам Особенной части уголовного закона. Это комплексный институт, который "накладывается"
на ряд предметных институтов Особенной и Общей части уголовного закона.
Ассоциация норм, содержащая квалифицирующие признаки, соответствует (с разной степенью
выраженности) основным признакам правового института.
В теории права под правовым институтом понимается главное структурное подразделение отрасли,
представляющее собой законодательно обособленный блок юридических норм, обеспечивающий относительно
цельное, законченное регулирование определенной сферы общественных отношений или ее стороны'.
Обобщая теоретические положения и учитывая специфику функционального типа института, к признакам
правового инсти-
1 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций. Свердловск, 1972. Т. I. С. 139—140; Якушев В. С. О понятии правового
института // Правоведение. 1970. № 6. С. 62—67; Иоффе О. С. Структурные подразделения системы права // Уч. зап. ВНИИСЗ. Вып. 14. М.,
1968. С. 54; Осипов Ю. К. Понятие институтов гражданского процессуального права // Правоведение. 1973. № 11. С. 55, 65, Керимов Д. А.
Философские проблемы права, М., 1972. С. 300; Общая теория права- Учебник для юрид. вузов / Под ред. А. С. Пи-голкина. М., 1997. С. 180.
Стр234
тута мы относим следующие: 1) наличие самостоятельного предмета правового регулирования и единой функции —
для функциональных институтов; 2) наличие множественности, блока юридических норм; 3) юридическое единство
рассматриваемых норм;
4) юридическое оформление или законодательную обособленность норм.
Рассмотрим указанные признаки правового института применительно к ассоциации норм, содержащих
квалифицирующие и при-вилегирующие признаки.
1. Такая ассоциация норм обладает самостоятельным, специфическим предметом правового регулирования и
представляет собой совокупность отношений в сфере уголовно-правового регулирования, характеризующихся
однородными обстоятельствами, существенно изменяющими степень общественной опасности содеянного. Именно
это свойство выделяет рассматриваемые отношения из иных в сфере уголовно-правовых отношений. Однако для фун-
кциональных институтов большее значение имеет наличие единой, "сквозной" функции в регулировании ряда
общественных отношений, уже урегулированных предметными институтами. Очевидно, что квалифицирующие и
привилегирующие признаки обладают данным свойством, поскольку выполняют "сквозную" функцию
дифференциации уголовной ответственности для всех видов преступлений в Особенной части уголовного закона.
2. Рассматриваемое законодательное образование включает мно-жество юридических норм.
Квалифицированные и привилегированные составы преступлений содержатся практически в половине статей
Особенной части, а также в ряде статей Общей части действующего уголовного закона.
3. Блок норм, образующих данный правовой институт, обладает свойствами цельности, относительной
завершенности, что позволяет единообразно регулировать определенные общественные отношения. Правовое
единство выражается в присущей каждому квалифицирующему и привилегирующему признаку двуединой функции
— влиять на квалификацию содеянного и дифференцировать уголовную ответственность, а равно — в общей законо-
дательной форме таких признаков. Последняя выражается в единстве понятийного аппарата и своеобразных
юридических конструкциях, используемых для описания квалифицированных и при-
Стр.235
вилегированных составов, что свидетельствует, о юридической однородности системы квалифицирующих и
привилегирующих признаков. В перспективе речь идет об окончательном оформлении в законе общих положений и
правовых принципов этого института.
В истории развития квалифицирующих и привилегирующих признаков в отечественном законодательстве
прослеживается тен-денция к унификации их законодательной формы. На протяжении десяти веков единое правовое
содержание, единая функциональная специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков неуклонно вели к
унификации приемов и способов их изложения в уголовном законе. В частности, выработался определенный поня-
тийный аппарат для описания данных признаков, многие из них получили терминологическое обозначение. С
течением времени число понятий и терминов, используемых для этой цели, сокращалось, при этом уточнялось их
содержание. К примеру, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. применяло для обозначения
неоднократности такие понятия, как вторично, вновь, неоднократно, во второй раз и т. д. Соборное Уложение 1649 г.
употребляло понятия: другой раз, вдругоряд, вдругие, во-вторых, вторые и т. д. В настоящее время подобной
пестроты не наблюдается.
Прослеживается стремление к установлению единообразия и законодательных конструкций
квалифицированных и привилегированных составов преступлений. Как правило, квалифицированные составы
описываются в той же статье, где и основной состав, — вслед за ним, во второй и последующих частях, что под-
черкивает их связь.
В уголовном законе существуют три типичные законодательные конструкции, используемые для изложения
таких составов. Наиболее распространены такие L ылки на основной состав и указания на дополнительный
квалифицирующий или особо квалифицирующий признак:
1) "те же (то же) деяния(е), совершенные(ое)...";
2) "деяния, предусмотренные частями первой и второй, совершенные...";
3) использование названия преступления и указание на дополнительный, квалифицирующий признак: "кража,
совершенная...".
Стр.236
В законе существуют устойчивые сочетания квалифицирующих признаков, обладающие равным влиянием на
наказание, например: "неоднократно", "группой лиц по предварительному сговору", "с проникновением", "с
причинением значительного ущерба". В целом упомянутые конструкции соответствуют типу и виду описываемых
правоотношений и представляют собой модели квалифицированных преступлений.
В процессе последнего реформирования отечественного уголовного законодательства, безусловно, единство
правовой природы института квалифицирующих и привилегирующих признаков стало более явным, "рельефным". В
частности, улучшилась законодательная техника, унифицированы терминология и законодательные конструкции,
используемые для описания квалифицированных и привилегированных составов преступлений.
4. Юридическое оформление или законодательная обособленность норм — следующий признак
правового института.
В теории права общепризнано, что законодательная обособленность института выражается прежде всего в
компоновке нормативного материала и оформлении его в отдельном разделе, главе, части или иной структурной
единице закона'. Изолированность, скомпонованность норм института в законе является констатацией сущностной
обособленности института, закреплением итога его формирования. Законодательное оформление института —
реальный показатель его существования.
Однако данное правило требует уточнения. В частности, функциональные институты, к числу которых относится
и институт квалифицирующих признаков, не обособляются в отдельные структурные подразделения закона. В
действующем законодательстве отдельные квалифицирующие и привилегирующие признаки и их группы
распределены по предметным институтам Особенной части, ряд общих положений регламентирован в предметных
институтах Общей части. Причина такой своеобразной обособленности института квалифицирующих и
привилегирующих признаков видится прежде всего в его правовой природе как функционального комплексного
института.
1 См., например: Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. С. 181— 182.
Стр.237
Подводя итог сказанному, можно констатировать, что в российском уголовном законодательстве наблюдается
становление нового функционального института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Существенным
шагом на пути его законодательного оформления стало изменение правового регулирования этой сферы
общественных отношений в новом Уголовном кодексе. Об окончательном этапе юридического оформления этого
института свидетельствуют следующие факты: 1) создание законодательной базы "сквозного" регулирования в
Общей части;
2) согласование такого регулирования в рамках всех предметных институтов Особенной части уголовного закона,
что привело к более четкому законодательному обособлению нормативных предписаний Особенной части,
содержащих квалифицирующие и привилегирующие признаки.
Первое направление проявилось, по нашему мнению, в со-здании общих норм института в Общей части
уголовного закона. Именно они дали возможность выявить юридическое своеобразие ассоциации норм,
составляющих правовой институт, и, следовательно, констатировать сам факт его реального образования.
В теории права выделяется нескольких разновидностей общих норм1: 1) общие закрепительные предписания,
направленные на фиксирование в обобщенном виде определенных элементов регулируе-. мых отношений; 2)
декларативные положения, содержащие принципы и задачи института; 3) дефинитивные положения, закрепляющие
признаки некоторых правовых понятий института. Думается, в УК РФ нашли отражение (пусть и не оптимальное)
все разновидности общих норм института квалифицирующих и привилегирующих признаков.
Общие нормы института квалифицирующих и привилегирующих признаков, по нашему убеждению,
справедливо не были обособлены в главу Общей части, специально посвященную регламентации таких признаков.
Общие нормы были включены в систему предметных институтов Общей части: в главы, содержащие нормы о вине, о
соучастии, о назначении наказания. Упомянутые Положения регламентированы в самостоятельных предписаниях как
в отдельных статьях, так и в отдельных частях статей названных
'См., например: Алексеев С. С. Структура советского права. С. 107—108.
Стр.238
глав. Таким образом, можно говорить об обособленности указанных правовых предписаний. Причина такого
положения — в специфике квалифицирующих и привилегирующих признаков как функционального института.
К декларативным положениям института квалифицирующих признаков, нашедшим отражение в УК РФ, можно
отнести следующие. В ст. 27 подчеркивается необходимость установления виновного (неосторожного) отношения к
последствиям, квалифицирующим умышленное преступление. Принципиальный характер носит норма о невменении
соучастникам смягчающих и отягчающих обстоятельств, связанных с личностью одного из соучастников (ч. 2 ст. 67).
Считаем, что она должна быть распространена и на квалифицирующие и привилегирующие признаки. Получили за-
конодательное регулирование некоторые принципиальные решения, сформулированные ранее судебной практикой':
так, в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 закреплен запрет повторного учета при назначении наказания смягчающих, отягчающих
обстоятельств, уже учтенных в качестве привилегирующих или квалифицирующих.
Представляется, что к принципиальным положениям рассматриваемого института следовало бы отнести и
требование устанавливать виновное отношение лица ко всем квалифицирующим обстоятельствам, характеризующим
объективную сторону преступления. УК РФ в ст. 27 содержит сходное положение лишь применительно к
последствиям, квалифицирующим деяние; это частное правило. Между тем в теории2 и в судебной практике3
довольно давно сформулировано общее правило. Квалифицирующие признаки, характеризующие объективную
сторону состава преступ-
' См., например: ВВС РФ. 1989. № 1. С. 3; ВВС РСФСР. 1988. № 4. С. 5. 2 См., например: Трайнин А. Н. Общее учение о составе
преступления. М., 1957. С. 235, 237, 300; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 177; Куриное Б. А.
Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 124, 128—129; Дагелъ П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и
ее установление Воронеж, 1974. С. 64;
Рарог А. И. Вина в советском уголовном праве. Саратов, 1987. С 151; Якушин В. А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988.
С. 81— 82, Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. С. 34, 36; Неклюдов Н. А. Руководство к Особенной части русского уголовного права. Т.
2. С. 153, 175—176.
'См., например: ВВС СССР. 1990. № 3. С 12, 29; ВВС РСФСР. 1991. № 9. С. 14; Систематический свод решений кассационных
департаментов Сената. Т. 4. С. 549.
Стр.239
ления, входят в предметное содержание вины, следовательно, необходимо осознанное отношение к ним виновного
лица (либо неосознанное отношение при условии, что виновный мог и должен был их осознавать). Квалифицирующие
признаки, характеризующие субъективную сторону состава преступления, разумеется, в предметное содержание вины
не входят, следовательно, нет необходимости устанавливать осознание их виновным. Привилегирующие признаки
также применяются вне зависимости от осознания их виновным. В зарубежной литературе также признается, что
оценка деяния по квалифицированному составу преступления возможна лишь в случаях осознания
квалифицирующего признака виновным либо при наличии умысла на совершение деяния с таким признаком1.
В правовой литературе существуют разногласия по вопросу о виде психического отношения виновного к
обстоятельству, квалифицирующему состав преступления. О форме такого отношения в неосторожных преступлениях
теория уголовного права придерживается единого мнения: виновный либо предвидит наличие квалифицирующего
обстоятельства (например, наступление преступных последствий), не желает его наступления и легкомысленно
рассчитывает на его предотвращение, либо не предвидит его, естественно, не желает, хотя мог и должен был
предвидеть2.
В отношении же квалифицирующих признаков в умышленных преступлениях имеются различные точки зрения.
Большинство авторов признают возможным и умышленное, и неосторожное отношение к квалифицирующим
обстоятельствам в умышленном преступлении. Однако если одни допускают второй вариант лишь по отношению к
последствиям, квалифицирующим содеянное3, то другие полагают возможным неосторожное отношение и к
квалифицирующим обстоятельствам, характеризующим иные стороны умышленного преступления4.
' См., например: Schroder F.-Ch. Gesetzliche und richterliche Strafzumessung. S 423.
-'См.. Дагель П. С., Котов Д. П. Указ. соч. С 64; Рарог А. И. Указ. соч. С. 151. ^См, например. Рарог А. И. Указ. соч. С. 151 и след. 4
Например, Б. А. Куринов полагает, что отношение к несовершеннолетнему возрасту потерпевшей при изнасиловании может быть и
умышленным, и неосторожным (см.: Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С 129—130). В подтверждение своей
позиции Б. А. Куринов ссылается на судебную практику. Представляется, что она подлежит критическому осмыслению.
Стр.240
В теории уголовного права случаи неосторожного отношения к квалифицирующим обстоятельствам в
умышленном преступлении именуют двойной формой вины1 Такая вина, на наш взгляд, возможна лишь в
умышленных преступлениях, влекущих два последствия — непосредственное и более отдаленное В таких случаях
умышленное деяние виновного влечет осознаваемое и желаемое им первое последствие и нежелаемое, но входящее в
объем предвидения более отдаленное последствие Во всех остальных случаях субъективное отношение к
объективной стороне умышленного преступления, и в том числе к квалифицирующим обстоятельствам, должно быть
единым Недопустимо неосторожное отношение к квалифицирующим обстоятельствам, не отражающим последствия
в умышленном преступлении
С позиции изложенного представляется удачным включение в новый Уголовный кодекс РФ ст 27,
регламентирующей ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины К сожалению, данное
правило является частным, а общее требование устанавливать виновное отношение лица2 к квалифицирующим
признакам, характеризующим объективную сторону преступления, не нашло места в новом уголовном
законодательстве
' См Дагелъ П С Проблемы вины в советском уголовном праве Владивосток, 1968 С 133—135, Курс советского уголовного права Т 2 М,
1970 С 333, Куриное Б Л Научные основы квалификации преступлении С 131—132, Рарог А И Вина и квалификация прес1уплений М, 1982
С 52
2 Необходимо отмерить, что отношение виновного к квалифицирующему обстоятельству уголовного дела лишь условно можно обозначить
как умышленное или неосторожное, несмотря на то, чго и судебная практика, и большинство исследователей употребляют именно эти
понятия На наш взгляд, более правомерно говорить об осознании или неосознании (см Свинкин А И Уточнение оценочных понятий — путь
к повышению эф-фекчивности уголовно-правового воздействия // Некоторые вопросы эффективности уголовного законодательсгва
Свердловск, 1974 С 34), предвидении или непредвидении (см Ляпунов Ю Реформа уголовного законодательства и пробелы права // Сов
юстиция 1989 No 3 С 32) Формы вины (умысел и неосторожность) характеризую! все преступление в целом, приобретая при эгом
определенные интегративные качества, не присущие психическому отношению к отдельному обстоятельству уголовного дела Кстаги, в
русском дореволюционном праве в большинстве источников встречакпся 1ермины "знание", "осознание" по огношению к квали-
фицирующим обстоятельсгвам умышленного преступления (см, например Фойницкий И Я Курс уголовного права С 34)
Стр.241
Полагаем, что в гл 1 УК РФ в числе принципов уголовного права мог бы найти место и принцип
дифференциации ответственности' Некоторые принципиальные положения данного института, по нашему мнению, не
должны регламентироваться в Общей части, поскольку их соблюдение составляет обязанность не право-применителя,
а законодателя К ним следует отнести, например, принцип единого подхода к дифференциации ответственности с по-
мощью квалифицирующих и привилегирующих признаков путем соблюдения определенных закономерностей в
построении диспозиций и санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами,
принцип полного, ясного и конкретного описания квалифицирующих и привилегирующих признаков в уголовном
законе, запрет дифференцировать ответственность с помощью квалифицирующих признаков, характеризующих
личность и не нашедших отражения в содеянном
Дефинитивные положения института квалифицирующих и привилегирующих признаков представляют собой
нормативные определения наиболее распространенных в законе и сложных для понимания квалифицирующих и
привилегирующих признаков Уголовный кодекс РФ содержит удачные примеры такого законодательного толкования
В институте преступления дано определение неоднократности (ст 16), в институте соучастия — понятия совершения
преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (ст
35) Данные квалифицирующие признаки имеют одинаковое значение независимо от использования их в той или иной
главе Особенной части (исключения, касающиеся неоднократности, отдельно оговорены в законе) Поэтому эти
признаки справедливо закреплены в Общей части уголовного закона
Особенная часть УК РФ также включает ряд определений квалифицирующих признаков Помимо дефиниций,
содержащихся непосредственно в тексте закона, широко используются для этой цели и примечания к отдельным
статьям или группам статей, толкующие квалифицирующие признаки (как оценочные, так и формально-
определенные) Так, в примечании 2 к ст 158 УК РФ дано
' О конкретной формулировке данного принципа и его месге в системе иных принципов уголовного права см § 4 гл 1 данной работы
Стр.242
определение крупного размера применительно к составам преступлений, содержащимся в гл. 21, в примечании 3 к той
же статье помещена дефиниция неоднократности применительно к ст. 158— 166 УК РФ, а в примечании 4 к той же
статье — определение квалифицирующего признака "лицо, ранее судимое за хищение либо вымогательство", который
толкуется единообразно не только в статьях гл. 21, но и в других статьях Кодекса (например, в ст. 211, 226, 229).
В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ дано определение специального субъекта, признаваемого
квалифицирующим признаком в составах гл. 30, в частности, "лица, занимающие государственные должности
Российской Федерации" и "лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации".
Неоднократность толкуется в примечании к ст. 221, это толкование распространяется также на ст. 226 и 229 УК РФ. В
примечании к ст. 171 дано определение особо крупного размера дохода применительно к ст. 171 и 172 УК РФ.
В примечании к ст. 198 У К РФ содержится толкование квалифицирующего признака "особо крупный размер", а
в примечаниях к ст. 191 и 290 — признака "крупный размер'4. В этих случаях законодательное разъяснение
квалифицирующего признака относится лишь к одной статье закона, к содержащемуся в ней квалифицированному
составу преступления.
Таким образом, новый уголовный закон активно использует законодательные дефиниции квалифицирующих
признаков и, что представляется нам особенно важным, "ранжирует" эти определения по степени общности,
размещая самые распространенные в Общей части уголовного закона, а относящиеся к одному или нескольким
составам преступлений — в примечаниях к отдельным статьям в Особенной части.
Определения, относящиеся к квалифицированным составам одной главы, обоснованно даны в примечании к
первой статье этой главы.
'Данные в примечаниях к ст. 171, 177, 188, 192, 193, 194, 198, 199, 200, 260 определения признаков "значительный размер ущерба" и
"крупный размер ущерба" толкуют признаки основного состава преступления и, следовательно, не имеют отношения к дифференциации
уголовной ответственности.
Стр.243
На наш взгляд, следовало бы более активно использовать вынесение квалифицирующих признаков в Общую
часть уголовного закона1, помещая там их определение и обязательно указывая степень влияния на наказание. Кроме
того, можно было бы активнее концентрировать правовой материал в пределах главы. В настоящее время
большинство квалифицирующих признаков размещено в отдельных статьях. Этот факт в сочетании с увеличением
числаквалифицирующих признаков в УК РФ повлек, на наш взгляд, некоторое "утяжеление" законодательных
конструкций. Нередки статьи с десятью квалифицирующими и особо квалифицирующими признаками. Многие
признаки повторяются десятки раз: "организованной группой" (71), "группой лиц по предварительному сговору" (55),
"неоднократно" (53), "тяжкие последствия" (43), "последствия в виде смерти человека, потерпевшего" (38), "соверше-
но лицом с использованием своего служебного положения" (24), "специальный рецидив" (23), "с причинением
крупного ущерба, в
крупном размере" (20).
Безусловно, есть признаки, характерные лишь для одного вида преступления. Например, цель покупки ребенка
— вовлечение его в совершение преступления или иных антиобщественных действий (п. "е" ч. 2 ст. 152 УК РФ).
Однако несложно заметить сочетания признаков, повторяющиеся в пределах главы при описании преступлений с
единым родовым объектом. Достаточно обратиться, например, к главам о преступлениях против жизни и здо-
* Уголовному законодательству стран Западной и Восточной Европы, Азии и Америки свойственно широкое использование такого
приема. Например, Уголовный кодекс Японии (Закон № 45 от 24 апреля 1907 г. с изменениями 1980 г.) в ст. 47 предусматривает
обязательное увеличение наполовину максимума наказания в виде лишения свободы за наиболее тяжкое преступление при совокупности
преступлений, а ст. 57 регламентирует удвоение максимального срока лишения свободы при повторности. УК Франции в случае рецидива
и Закон о полномочиях уголовных судов Великобритании 1973 г. применительно к привычным преступникам (§ 28) предусматривают
удвоение максимального срока наказания. Типично и градированное уменьшение наказания несовершеннолетнему, как правило,
наполовину (УК Франции). В Своде законов Соединенных Штатов Америки (§ 3 и п. "а" § 373 ч. 1 разд. 18) предусмотрено обязательное
уменьшение наказания пособнику и подстрекателю, ранжированное в зависимости от вида наказания. Сходные предписания содержатся в
уголовных законах ряда стран Восточной Европы.
Стр.244
ровья, против собственности. Более того, некоторые сочетания повторяются по всему массиву правового материала.
Так, "неоднократность" стабильно сочетается с "группой лиц по предварительному сговору".
Отмеченная концентрация правового материала наводит на мысль о необходимости излагать традиционным
способом в частях статей Особенной части лишь "единичные", характерные для отдельных видов преступлений
квалифицирующие признаки. В главах Особенной части можно выделить блоки, устойчивые сочетания признаков,
типичных для преступлений с единым родовым объектом. Они могут быть предусмотрены в отдельных статьях,
частях статей в начале глав Особенной части, где целесообразно также обозначить степень влияния этих признаков и
при необходимости дать их толкование. Данная конструкция целесообразна, поскольку специфика родового объекта с
необходимостью определяет типичный набор квалифицирующих обстоятельств, сопутствующих однородным
преступлениям. По нашему мнению, в случае использования предложенных законодательных конструкций структура
как отдельных квалифицированных составов, так и системы квалифицирующих признаков приобретает большую
четкость, рельефность.
Общие закрепительные предписания института квалифицирующих и привилегирующих признаков представ-
ляются нам в виде непосредственно регулятивных норм, фиксирующих характерные для большинства видов
преступлений квалифицирующие обстоятельства. При этом в законе следует не только назвать или нормативно
определить данные обстоятельства, но и обязательно регламентировать степень их влияния на изменение рамок
наказания. Ведь функция таких признаков, обусловленная их правовой природой, — дифференциация, градация от-
ветственности.
Мы разделяем позицию нового УК РФ относительно регламентации степени влияния на типовое наказание
видов рецидива (ч. 2 ст. 68) и предварительной преступной деятельности (ч. 2—4 ст. 66). Указанные формулировки
представляются нам оптимальными, хотя они и вызвали острую дискуссию во время обсуждения проекта в
законодательных комиссиях и в среде научной общественности.
Стр.245
Так, размер наказания за рецидив не может быть ниже половины максимального размера наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного за совершенное преступление, за опасный рецидив — двух третей, а за особо опасный
рецидив — трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. Соответственно срок
или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины, а за покушение — трех
четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное
преступление. Кроме того, за такие деяния не назначаются смертная казнь и пожизненное лишение свободы.
Несмотря на то, что рассматриваемые обстоятельства регламентированы в гл. 10 УК РФ "Назначение наказания",
по своей правовой природе они могут быть отнесены к средствам дифференциации ответственности. Они отражают
существенное изменение общественной опасности содеянного и варьируют рамки типового наказания, т. е. градируют
ответственность. По существу, это не отягчающие или смягчающие обстоятельства в рамках института
индивидуализации уголовной ответственности (и назначения наказания), а квалифицирующие и привилегирующие
признаки как средство дифференциации уголовной ответственности.
С меньшей степенью уверенности можно судить о содержащихся в ст. 35 признаках "группа лиц", "группа лиц
по предварительному сговору" и "организованная группа". С одной стороны, названные признаки являются
квалифицирующими во многих статьях Особенной части уголовного закона. С другой стороны, в Общей части дано
лишь их законодательное определение, но не указана степень влияния на рамки санкции. Так, ч, 7 ст. 35 УК РФ
отсылает к нормам Особенной части, где определяется размер усиления наказания в случаях совершения
преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом.
Такое решение представляется нам менее удачным (в сравнении с регламентацией рецидива и неоконченной
преступной деятельности). Полагаем, что перечисленные обстоятельства, характеризующие групповое преступление,
устойчиво и существенно повышают общественную опасность содеянного в преступлениях любого вида.
Следовательно, логично и правомер-
Стр.246
но определить в Общей части уголовного закона меру соответствующего изменения наказания. При таком решении
вопроса экономится законодательный материал. Кроме того, предлагаемая конструкция соответствует уровню
законодательной техники, принятому в зарубежном уголовном законодательстве.
С нашей точки зрения, к общим квалифицирующим и приви-легирующим обстоятельствам могли бы быть
отнесены, помимо отмеченных, еще и неоднократность, несовершеннолетие виновного и др.
Итак, основными направлениями окончательного оформления института квалифицирующих и привилегирующих
признаков являются: 1) создание законодательной базы института в Общей части уголовного законодательства; 2)
совершенствование регламентации квалифицированных и привилегированных составов преступлений в Особенной
части уголовного закона.
§ 4. Криминологическая обоснованность и техника законодательной регламентации
квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления
Совершенствование регламентации квалифицированных и привилегированных составов преступлений
предполагает: 1) создание продуманной системы квалифицирующих и привилегирующих признаков, что невозможно
без тщательного отбора криминологически обоснованных обстоятельств для закрепления в законе в качестве таких
признаков; 2) совершенствование законодательных конструкций и понятийного аппарата, используемых для
регламентации таких составов.
По нашему убеждению, в процессе криминологического отбора прежде всего необходимо обратить внимание
на: 1) обязательное существенное влияние обстоятельства на степень общественной опасности содеянного; 2)
типичность и относительную распространенность (хотя и нехарактерность для большинства преступлений
определенного вида); 3) связь с содеянным или одновре-
Стр.247
менно с содеянным и личностью виновного. Некоторые из названных критериев освещены в работах Л. Л.
Кругликова'.
Э. Ф. Побегайло, рассматривая проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие
насильственные преступления, правильно отмечал, что в процессе дифференциации законодатель учитывает
типичные специфические признаки отдельных видов общественно опасных деяний и существенное изменение
такими признаками уровня общественной опасности таких деяний2.
А. Б. Кирюхин, посвятивший свое диссертационное исследование привилегирующим (смягчающим)
обстоятельствам, утверждает, что такие обстоятельства "оказывают непосредственное влияние на характер
общественной опасности, изменяя его качественную основу в сторону уменьшения... этой опасности'^. Отсюда,
делает вывод автор, критериями введения в закон привилегированных составов являются "характер общественной
опасности содеянного, криминологическая характеристика как самого деяния, так и лица, его совершившего, а также
соответствие смягчающего обстоятельства характеру содеянного либо одновременно преступлению и личности
престпуника4. В другой работе А. Б. Кирюхин прямо пишет об изменении привилегирующим признаком характера
общественной опасности преступления как об основании введения в закон такого признака5. В § 2 гл. 1 мы доказы-
вали, что характер общественной опасности не изменяется с введением в закон квалифицирующих и
привилегирующих признаков, следовательно, такое обстоятельство не может рассматриваться в качестве критерия.
Криминологическая характеристика деяния и деятеля, конечно, должна учитываться в процессе дифференциации
ответственности, однако вопрос состоит в том —
' См.: Кругликов Л. Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений // Правоведение. 1989. № 2. С. 43—49.
2 См.: Побегайло Э. Ф. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления //
Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 24—25.
3 Кирюхин А. Б. Смягчающие обстоятельства в составе преступления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1994. С. 5.
4 Там же. С. 6, 17—18.
Л См.: Яиртоа-ин А. Б. Смягчающие (привилегирующие) обстоятельства и их роль в дифференциации уголовной ответственности //
Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 144.
Стр.248
как. Поэтому аморфная рекомендация автора не может рассматриваться в качестве критерия, а вот третье из
названных обстоятельств заслуживает поддержки.
Другим крупным и оригинальным исследованием проблемы является диссертационная работа В. В. Карлова'. В
ней одним из критериев формирования квалифицированного состава преступления названо появление
дополнительного объекта преступления. Думается, появление такого объекта в ряде случаев действительно
свидетельствует о серьезном перепаде в уровне общественной опасности содеянного и может обосновывать
появление квалифицированного состава преступления. Однако в других случаях такой перепад может обусловить
появление иного основного состава преступления (так называемые составные составы преступлений, например,
грабеж). Таким образом, на наш взгляд, предпочтительнее формулировать критерий не в виде указания на
дополнительный объект преступления, а путем указания на обязательное существенное влияние обстоятельства на
степень общественной опасности содеянного.
В то же время было бы неверным не видеть появление дополнительного объекта в ряде случаев выделения
квалифицированных или привилегированных составов преступлений либо оценивать такое выделение в качестве
отрицательного. Например, В. Г. Кучер, анализируя специальные, и в частности, квалифицированные составы
преступлений, отмечает как неудачную конструкцию: основной состав (простой состав преступления) — квали-
фицированный состав (составное преступление)2. Автор видит проблему в том, что в составном (сложном)
преступлении основной и дополнительный объекты иногда не подпадают под классификацию родового и видового. В
качестве примера приводится состав умышленного причинения тяжкого телесного повреждения, повлекшего смерть
потерпевшего (ч. 2 ст. 108 УК РСФСР 1960 г.), где объекты — здоровье и жизнь. Однако следует учитывать, что
именно для квалифицированных составов преступлений характер-
' См.: Карлов В. В. Критерии отбора законодателем квалифицированных составов преступлений: Дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1990.
2 См.: Кучер В. Г, Законодательно-технические аспекты специализации норм в уголовном праве // Проблемы уголовного и утоловно-
процессу-ального законодательства. Труды ИЗиСП. Вып. 56. М., 1994. С. 76—77.
Стр.249
но наличие дополнительного объекта, который не совпадает полностью с основным объектом.
Если внимательно проанализировать систему квалифицированных (и привилегированных) составов
преступлений в действующем УК РФ (как и в ранее действовавшем уголовном законе), то обнаружится, что
приведенная В. Г. Кучером ситуация — правило, а не исключение. О появлении дополнительного объекта в ква-
лифицированном составе в сравнении с основным составом того же преступления свидетельствуют указания,
например, на особые качества потерпевшего (несовершеннолетний, должностное лицо и т. п.), способ совершения
преступления (общеопасный способ и т. п.) и другие признаки. Таким образом, можно констатировать, что появление
в рамках деяния дополнительного объекта преступления (как правило, не совпадающего с объектом основного
состава преступления) — это, можно сказать, критерий, свидетельствующий об изменении степени, а в ряде случаев и
характера общественной опасности содеянного.
Интересный подход к критериям отбора отдельных квалифицирующих обстоятельств либо их групп
предлагается в работах А. И. Свинкина1. Его точка зрения на проблему поддерживается рядом исследователей2. В
частности, А. И. Свинкин совершенно справедливо относит к таким критериям возросшую общественную опасность,
сравнительную распространенность данного обстоятельства и в то же время несвойственность его для большинства
преступлений вида, невозможность учесть его в рамках санкции основного состава. Иные, выдвигаемые А. И.
Свинкиным критерии, являются узкоспецифичными и не применимы к другим квалифицирующим обстоятельствам.
Например, в отношении признака "особая
' См.: Свинкин А. И. Оптимальное конструирование квалифицированных составов по признакам повторности и рецидива // Проблемы
эффективности уголовного закона. Свердловск, 1975. С. 35—37; Его же. Признаки личности преступника в роли квалифицирующих
обстоятельств // Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1973. С. 60—62; Его же. Эмоции и их уголовно-
правовое значение // Некоторые вопросы эффективности уголовно-правового законодательства. Свердловск, 1976. С. 70—76.
2 См., например: Симонов В. И. Насилие как квалифицирующий элемент объективной стороны состава преступления // Вопросы
совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Свердловск, 1986. С. 87—89.
Стр.250
жестокость" назван критерий "ярко выраженная антисоциальность личности преступника", в отношении эмоций как
квалифицирующего признака — "степень воздействия эмоций на интеллектуальные и волевые моменты
совершаемого деяния". Представляется необходимым стремиться к такому набору критериев, которые могли бы
применяться к любому квалифицирующему или привилегирую-щему обстоятельству.
В. Г. Кучер, рассматривая основания выделения специальных норм уголовного закона (включая
квалифицированные составы преступлений), отмечал необходимость двух критериев: 1) существенное отличие
общественной опасности предусмотренного специальной нормой преступления от преступления, предусмотренного
общей нормой; 2) связанное с общественной опасностью изменение пределов уголовной ответственности за
преступление, предусмотренное специальной нормой, по сравнению с ответственностью за преступление,
предусмотренное общей нормой'. Несложно заметить, что второе из названных В. Г. Кучером оснований по сути
является не основанием, а следствием. Первое же основание акцентирует внимание на различии в уровне
общественной опасности, но такое различие существует не только между общими и специальными нормами. Как мы
уже обосновывали, различия в характере или индивидуальной степени общественной опасности не могут служить
основанием (критерием) выделения квалифицированных или привилегированных составов преступлений из единого
правового предписания. Таким критерием может быть только типовая степень общественной опасности преступления.
Рассматривая основания выделения квалифицирующих и при-вилегирующих признаков состава преступления,
зарубежные исследователи отстаивают разные позиции. Так Майер писал: характер деяния отягчает наказание, а
мотивы деяния — смягчают наказание, следовательно первые можно четко обозначить в законе, но нельзя дедуктивно
вывести вторые2. Близка к изложенной позиция Майвальда и Каласа, которые считают, что вопрос о том, следует ли
вводить в закон квалифицирующие признаки —
' См.: Кучер В. Г. Законодательно-технические аспекты специализации норм в уголовном праве. С. 69.
2 См.: Radbruch G. Die gesetzliche Strafanderung. S. 201—202.
Стр.251
это сфера уголовной политики, свободное усмотрение законодателя'.
Напротив, Меркель отмечал, что смягчающие обстоятельства можно вывести с помощью положения:
обстоятельства, которые дополняют среднее значение признака основного состава, отягчают наказание, а если
признак состава недостаточно выражен — это смягчает наказание2. Думается это положение заслуживает внимания,
равно как и суждение Г. Радбруха о том, что при выделении специальных составов преступлений следует учитывать
значение правового блага и степень его поражения3. По-видимому, автором имелось в виду и нарушение
дополнительного правового блага, например, в случае с кражей из церкви, когда помимо отношений собственности
нарушается и церковный порядок4.
Очевидно, что критерий, названный Радбрухом, не является всеобъемлющим, хотя и применим к некоторым
случаям. Напротив, И. Дреер предпринял попытку перечислить все обстоятельства, характеризующие деяние или
деятеля, которые могут быть регламентированы в качестве квалифицирующих5: 1) нарушенное право представляет
особую ценность или преступник состоит в особых отношениях с потерпевшим; 2) особенности осуществления пре-
ступления (например, с оружием); 3) нарушение дополнительного правового блага; 4) специальный статус субъекта
преступления (служащий и др.); 5) специальная криминологическая характеристика преступника (профессиональный
и рецидивный преступник);
6) группа лиц; 7) особые низменные мотивы совершения преступления (корыстные и др.). Эти обстоятельства должны
быть типичны, часто встречаться на практике. Обстоятельства, имевшие место до или после совершения
преступления, по мнению И. Дрее-ра, следует учитывать не законодателю, а судье в процессе назначения наказания6.
Мы полност^о согласны с двумя последними
' См.: Maiwald M. Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele. S. 152.
2 См.: Maiwald M. Op. cit. S. 202.
3 Ibid. S. 192. •
4 Ibid. S. 193.
s См.: Dreher E. Die erschwerenden Umstande im Strafrecht. S. 223—224.
Сходные обстоятельства, но менее полно указаны Майвальдом (см.:Maiwald M. Op. cit. S. 152).
" См.: Dreher E. Op. cit. S. 225.
Стр.252
суждениями этого исследователя, однако едва ли перечисление практически всех сторон состава преступления дает
достаточное объяснение, почему в одном составе особенности совершения преступления признаны
квалифицирующим признаком, а в другом — признаком основного состава
Под упомянутыми критериями мы понимаем научно обоснованные применяемые законодателем общие правила
и критерии оценки допустимости и целесообразности законодательной новеллы об усилении или ослаблении
уголовной ответственности посредством квалифицирующих или привилегирующих признаков состава преступления.
Для обеспечения относительной стабильности уголовного закона в сфере регламентации квалифицирующих и
привилегирующих обстоятельств, думается, следует: во-первых, серьезно прорабатывать необходимость введения в
закон, либо исключения из него, либо изменения редакции квалифицирующих и привилегирующих признаков, во-
вторых, при регламентации последних учитывать необходимость создания определенного "запаса прочности". Под
ним следует понимать некоторый "резерв" как в содержании, так и в законодательной форме такого признака,
рассчитанный на обеспечение стабильности признака при незначительном изменении степени общественной
опасности соответствующего квалифицирующего или привилегирующего обстоятельства.
При формулировании системы критериев отбора обстоятельств для их регламентации в законе в качестве
квалифицирующих и привилегирующих признаков мы следовали объективным логическим закономерностям. В
частности, в прикладной логике основанием отнесения элемента к множеству считается совокупность характерных
черт множества1. Иными словами, для того чтобы причислить какое-либо явление к определенному классу, необхо-
димо установить наличие у него всех основных характерных черт класса. Для предмета нашего исследования
критериями отбора фактических обстоятельств и отнесения их к числу квалифицирующих и привилегирующих
признаков служат характерные черты таких признаков. Критерии, как представляется, должны быть сформулированы
так, чтобы они не выходили за рамки объекта
'См. Кондаков Н И. Логический словарь-справочник М, 1975 С 682
Стр.253
исследования, соответствовали специфике объекта, отличались относительной стабильностью, не противоречили друг
другу
По нашему мнению, рассматриваемые критерии могут быть сведены в определенную систему исходя из
содержательной и формально-содержательной характеристик квалифицирующего (привилегирующего) признака к
первой можно отнести, например, отражение типовой степени общественной опасности деяния и деятеля, а ко второй
— закрепление в законе, влияние на квалификацию содеянного и дифференциацию уголовной ответственности.
Производные от упомянутых характеристик критерии могут быть сгруппированы в три блока. 1) критерии,
формулирующие требования к содержанию квалифицирующего (привилегирующего) признака, во многом
обусловленные спецификой содержания отражаемого квалифицирующим (привилегирующим) признаком обстоя-
тельства, 2) критерии, формулирующие требования к так называемой содержательной форме и обусловленные
свойствами квалифицирующего (привилегирующего) признака как признака состава преступления, 3) критерии
условно-формальные, или дополнительные Представляется, что несоответствие обстоятельства одному из основных
критериев свидетельствует о невозможности его законодательной регламентации.
Именно требования к содержанию характеризуют основные черты квалифицирующих и привилегирующих
признаков, на которые следует ориентироваться при отборе обстоятельств Рассмотрим подробнее эти критерии
отбора.
1 Обстоятельство, претендующее на признание в законе в качестве квалифицирующего или привилегирующего
признака, должно существенно влиять на степень общественной опасности деяния И это влияние должно быть
обязательным, т. е во всех случаях наличия в содеянном такого обстоятельства можно с уверенностью констатировать
повышение или понижение уровня общественной опасности содеянного по сравнению со степенью общественной
опасности, характерной для типового преступления определенного вида, отражаемой признаками основного состава
преступления, причем изменение степени общественной опасности должно быть значимым, существенным.
Еще в российском дореволюционном уголовном праве отмечалось, что квалифицирующие обстоятельства
особенно существен-
Стр.254
но влияют на опасность содеянного для общества. На это обращалось внимание при законопроектных работах, в
учебной и научной литературе. Так, И. Я. Фойницкий особо отмечал значительность влияния квалифицирующего
обстоятельства на содеянное и изменение вследствие этого природы последнего. При этом проявляется "большая
общественная опасность действия для гражданского общества и большая преступность воли виновного"'. На
обязательность, постоянность влияния квалифицирующего обстоятельства на общественную опасность содеянного
также указывалось в дореволюционной правовой литературе2.
В связи с рассматриваемым правилом заслуживают внимания суждения о необоснованности введения в УК
РСФСР 1960 г. квалифицирующего признака "с проникновением в помещение или иное хранилище (жилище)". Если в
отношени проникновения в жилище можно констатировать действительно существенное повышение общественной
опасности содеянного, обусловленное в том числе посягательством на дополнительный объект, то в отношении
проникновения в помещение или иное хранилище такого повышения не наблюдается. Хранилище — это "обычное"
местонахождение имущества. Между тем уже в 1994 г., во время действия УК РСФСР, оба признака были приравнены
по силе влияния на типовое наказание и признаны квалифицирующими. Несмотря на обоснованную критику и
предложения исключить данный признак из числа квалифицирующих, высказывавшиеся при обсуждений-проектов
нового УК3, он все же был оставлен в УК РФ 1996 г.
'См.: Фойницкий И. Я. Курс русского уголовного права. С. 39, 183, 311, Его же. Мошенничество по русскому праву. С. 284; см. также:
Замечания на проект Особенной части Уголовного уложения. 1. Преступления против личности. С. 27, 58; Уголовное уложение: Проект
редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VI. С. 32; Уголовное уложение 22 марта 1903 г. с мотивами, извлеченными из
объяснительной записки Редакционной комиссии, представления Мин. юстиции в Государственный Совет и журналов Особого
совещания, особого присутствия департаментов и общего собрания Государственного Совета. Изд. Н. С Таганцева. Спб, 1904. С. 608.
1 См.: Фойницкий И. Я. Курс русского уголовного права. С. 39; Уголовное уложение 22 марта 1903 г. с мотивами... С. 608; Замечания на
проект Особенной части Уголовного уложения. 1. Преступления против личности. С. 58.
1 См., например: Устинов В. С., Арефьев А. Ю. Об имущественных преступлениях // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 88.
Стр.155
По тем же основаниям нельзя признать обоснованной дифференциацию ответственности в составах,
предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 294 и 296 УК РФ в зависимости от потерпевшего:
судья, прокурор, следователь или лицо, производящее дознание, присяжный заседатель или иное лицо, участвующее в
отправлении правосудия, защитник, эксперт, судебный пристав, судебный исполнитель. Представляется, что
деятельность всех перечисленных лиц посвящена одной цели — отправлению правосудия. Не наблюдается серьезного
различия в уровне общественной опасности, например, угрозы насилием в отношении судьи (ч. 1 ст. 296) и в
отношении прокурора (ч. 2 ст. 296). Поэтому заслуживает внимания критика дифференциации ответственности в этой
сфере, высказанная при обсуждении последнего проекта УК РФ Л. В. Лобановой'.
С точки зрения криминологической обоснованности вызывает сомнение и введение в новый УК Узбекистана
квалифицирующего признака кражи "из одежды, сумки или другой ручной клади, находившейся при потерпевшем"2.
Думается, общественная опасность так называемой "карманной кражи" не выше, например, "квартирной кражи". А
особый профессионализм карманных воров удачнее учесть через признак специального рецидива, а не путем
описания предмета преступления. При обсуждении проекта УК РФ предлагалось более детально дифференцировать
ответственность за кражу, предусмотрев в качестве квалифицирующих признаков совершение кражи в ночное время;
в общественных местах и др.3 Представляется, что кража, совершенная в дневное время не является значительно
менее опасной, чем аналогичная кража, совершенная в ночное время. Здесь не наблюдается столь серьезного перепада
в уровне общественной опасности, чтобы повышать наказание более чем в два (!) раза. Аналогичные доводы могут
быть приведены и в отношении обстоятельства "совершение кражи в общественных местах".
' См.: Лобанова Л. В. Ответственность за преступления против правосудия по проекту Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы
уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 128.
2 См.. Вестник Межпарламентской ассамблеи. 1996. № 1. С. 77.
3 См.: Устинов В. С., Арефьев А. Ю. Указ. соч. С 89
Стр.256
При отборе обстоятельств, значительно влияющих на степень общественной опасности содеянного, в первую
очередь подлежит учету криминологическая характеристика преступления. Так, УК РСФСР не содержал
квалифицирующего признака "группа лиц" в составах умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах (ст.
102 в редакции до апреля 1993 г.), причинение тяжкого телесного повреждения (ст. 108) и хулиганство (ст. 206).
Между тем не вызывает сомнений повышенная общественная опасность (и распространенность) реально
совершаемых групповых убийств, причинений вреда здоровью, хулиганств и других преступлений'. Кроме того, в
ряде составов преступлений признак "группа лиц" был приравнен по силе влияния к специальному рецидиву
(например, п. "а" и "д" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР). В составах умышленного убийства и хулиганства признак
"специальный рецидив" использовался в качестве квалифицирующего (п. "и" ст. 102 и ч. 2 ст. 206 УК РСФСР), а
признак "группа лиц" — нет. С этой позиции представляется оправданным изменение УК РСФСР Законом от 29
апреля 1993 г., когда ст. 102 была дополнена пунктом "н", указавшим на групповую форму совершения убийства2. В
отношении хулиганства и причинения тяжкого телесного повреждения позиция УК РСФСР вплоть до его отмены
оставалась неизменной. Однако УК РФ 1996 г. обоснованно включил квалифицирующие признаки "совершение
преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой" в составы
убийства (п. "ж" ч. 2 ст. 105), умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (п. "а" ч. 3. ст. 111) и хулиганства
(п."а" ч. 2 ст. 213).
При отборе обстоятельств, "претендующих" на роль квалифицирующих или привилегирующих признаков,
необходим, по
' См.: Побегаило Э. Ф. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления. С. 25;'
Галиакбаров Р. Р. Совершение преступления группой лиц. Омск, 1980. С. 68; Царвгородцев А. М. Основные направления уголовной
политики в борьбе с групповой преступностью. С. 174—175; Сабиров А. Д. Понятие и квалификация тяжких повреждений // Проблемы
борьбы с преступностью и пути развития уголовного законодательства. Свердловск, 1984. С. 44; Бородин С. В. Уголовный закон и
усиление охраны жизни, здоровья, свободы и достоинства личности // Сов. государство и право. 1987. № 9. С. 87—88, 92.
2 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №22. Ст. 789.
Стр.257
нашему мнению, помимо криминологического логический анализ. Последний должен проводиться в основном в виде
исследования всей системы квалифицирующих и привилегирующих признаков в уголовном законе. В особенности
важно данное положение в отношении квалифицирующих и привилегирующих признаков в преступлениях с единым
родовым (видовым) объектом. В связи с этим заслуживает внимания суждение Б. В. Волженкина: поскольку дача
взятки и посредничество во взяточничестве являются своеобразным соучастием должностного (служебного)
преступления — получения взятки, то квалифицирующие признаки этих преступлений должны быть теми же, что и в
составе получения взятки (разумеется, кроме вымогательства для взяткодателя)'.
Пример неправомерного учета квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков в преступлениях с
единым родовым и очень сходным непосредственным объектом дают ст. 125' УК РСФСР 1960 г. (похищение
человека), 126 (незаконное лишение свободы) и 126' того же УК (захват заложников)2. Названные преступления
различаются рядом признаков, но имеют существенное сходство по объекту, объективной и субъективной сторонам, а
также по субъекту преступления. В ст. 125' содержалось наибольшее число квалифицирующих признаков, а в ст. 126'
— наименьшее. Между тем такие квалифицирующие обстоятельства, как совершение деяния с использованием
оружия, в отношении несовершеннолетнего, организованной группой, характерны не только для состава похищения
человека, но объективно — и для составов незаконного лишения свободы и захвата заложников. Однако они не могли
быть учтены при квалификации преступлений и не дифференцировали ответственность за указанные преступления по
УК РСФСР 1960 г.
При обсуждении проекта нового УК (1994 г.) также обращалось внимание на нелогичное и неоправданное с
точки зрения кри-
' См.: Волженкин Б. В. О дифференциации ответственности за коррупци-онные правонарушения // Дифференциация ответственности в
уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 165.
2 На это противоречие обращалось внимание в литературе (см.: Беляева Н. В., Орешкина Т. Ю. О совершенствовании уголовно-правовых
норм, предусматривающих ответственность за посягательства на личную свободу человека // Современные тенденции развития уголовной
политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 78—79).
Стр.258
минологии решение вопроса квалифицирующих признаков в преступлениях с единым родовым объектом Так, в
проекте незаконное лишение свободы не могло квалифицироваться признаком "совершение преступления
преступным сообществом", в то время как этот квалифицирующий признак был закреплен в составах похищения
человека и захвата заложников' Думается, в том числе благодаря этой критике в окончательной редакции нового
Кодекса были унифицированы квалифицирующие признаки составов, регламентированных в ст 126, 127, 206 УК РФ
К сожалению, этого нельзя сказать о нормах, стимулирующих послепреступное поведение лиц, совершивших эти
преступления
Возвращаясь к вопросу логического анализа, отметим, что такой анализ позволяет выделить а) группы,
устойчивые сочетания таких признаков, отражающих существенно измененную степень общественной опасности,
которые встречаются во всех (либо в большинстве) родственных преступлений, б) признаки, специфичные лишь для
отдельных преступлений группы
Мы уже предлагали механизм такого анализа2 В частности, необходимо провести предварительную
классификацию квалифицирующих признаков по блокам типа "неоднократность — специальный рецидив",
"значительный ущерб — крупный размер (ущерба) — особо крупный размер (ущерба)", "группа лиц — группа лиц по
предварительному сговору — организованная группа лиц", где каждое последующее обстоятельство характеризуется
повышенной общественной опасностью по сравнению с предшествующим Далее следует соотнести эти блоки с
устойчивыми сочетаниями квалифицирующих признаков в законе (например, признаки, представляющие
разновидности повторности, группы лиц и размера ущерба, приравненные по силе влияния на типовое наказание в
имущественных преступлениях)
Ниже даны устойчивые сочетания и блоки в гл 21 УК РФ
' См Беляева Н В ,0решкина Т Ю Проект Уголовного кодекса о преступлениях прогив личной свободы человека // Вопросы уголовной
отвег-ственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 104
2 См Костарева Т А Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве С 95 и след
Стр.259
Блок
Блок
Блок
Устойчивое
сочетание
неоднократно
группой лиц
по предва-
рительному
сговору
значительный
ущерб
Устойчивое
сочетание
лицом, ранее
судимым за
аналогичное
(тожде-
ственное)
преступление
организован-
ной группой
лиц
крупный
размер
(ущерба)
В связи со сказанным напомним суждение А А Тер-Акопова, который предлагал отказаться от регламентации
квалифицирующих признаков в новом УК Он, в частности, писал "Ориентировка на отягчающие (квалифицирующие
— Т Л -К) обстоятельства — тупиковый путь развития уголовного законодательства, поскольку перечень таких
обстоятельств беспределен ими могут быть в каждом случае разные ситуации, используемые преступником для
достижения своих целей Кроме того, пользование обстоятельствами, отягчающими ответственность, тем более при
конструировании составов преступлений, требует их соизмерения по степени опасности, что практически сделать
невозможно и, по существу, никто из ученых этим всерьез не занимался'" Думается, в науке уголовного права все же
есть наработки, позволяющие соизмерять, ранжировать квалифицирующие обстоятельства по степени отражаемой
опасности А перечень квалифицирующих обстоятельств не будет бесконечен, если руководствоваться определенными
критериями
Логическое сравнение "значимости" квалифицирующих признаков (степени отражения общественной опасности
и меры влияния на наказание) в пределах блока позволяет проверить обоснованность сочетания квалифицирующих
признаков, встречающихся в тех или иных составах Этот прием, видимо, был использован при подготовке нового УК
РФ В частности, в гл 21 У К РФ система квалифици-
' Тер-Акопов А А Защига личности — принцип уголовного закона С 53
Стр.260
рующих и особо квалифицирующих признаков выдержана достаточно строго: в этой главе используются
приведенные выше блоки и сочетания признаков. Как отмечал Г. Н. Борзенков, "одна из концептуальных идей
проекта УК заключалась в построении системы квалифицирующих признаков в статьях о преступлениях против
собственности по иерархическому принципу, с учетом степени выраженности однородных отягчающих
обстоятельств. Более тяжкий квалифицирующий признак должен включать в себя менее тяжкий либо выраженный в
меньшей степени. Эта концепция отчасти реализована в главе 21 нового УК. Образованы соответствующие пары
квалифицирующих признаков: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (ч. 2) и
организованной группой (ч. 3); совершение преступления неоднократно (ч. 2) и лицом, ранее два или более раза
судимым за хищение либо вымогательство (ч. 3)"1. В гл. 27 УК РФ транспортные преступления последовательно
квалифицируются следующим блоком признаков: "деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека" —
"деяние, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц". Наблюдаются определенные закономерности и в
конструировании других групп преступлений, например, преступлений против здоровья, против правосудия, против
здоровья населения и др.
Между тем нельзя сказать, что УК РФ 1996 г. не имеет резервов для совершенствования. Так, Г. Н. Борзенков
справедливо отмечает, что в новом УК возможность дифференциации ответственности за хищения в зависимости от
их размера неодинакова для различных форм собственности. Если потерпевшим является гражданин, то можно
говорить о трех видах хищения по размеру ("простое", в значительном и в крупном размерах). Если же потерпевшим
является юридическое лицо (организация), то имеется только один квалифицирующий признак — крупный размер. "В
этом видно отступление от равной охраны всех форм собственности, — пишет Г. Н. Борзенков, — к тому же вместо
постепенного усиления ответственности в зависимости от размера хищения происходит резкий скачок санкции при
переходе от части 1 к части 3 соответствующей статьи о хищении, как только стоимость
' Борзенков Г. Н. Преступления против собственности (о главе в проекте УК Российской Федерации) // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1992.
№ 6. С. 20.
Стр.261
похищенного достигает пятисот минимальных размеров оплаты труда'".
В составе убийства все квалифицированные составы (ч. 2 ст. 105 УК РФ) приравнены друг к другу по силе
влияния на наказание, а в ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) те же признаки
сгруппированы в два устойчивых сочетания, различающихся по силе влияния на наказание (ч. 2 и 3 той же статьи).
Напротив, в ст. 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью) практически тот же набор признаков
изложен в одном устойчивом сочетании (ч. 2 той же статьи). Полагаем, что одноименные признаки в преступлениях с
единым родовым объектом и сходной криминологической характеристикой должны регламентироваться более или
менее единообразно: по нашему мнению, их следует разделить на два устойчивых сочетания и изложить в качестве
квалифицирующих и особо квалифицирующих. Сказанное заслуживает тем более серьезного внимания, что при об-
суждении проектов нового Уголовного кодекса остро дискутировался вопрос о градации, дифференциации
квалифицирующих признаков убийства2.
Есть у законодателя и другие возможности для улучшения системы квалифицирующих признаков. Так, в ряде
статей нового Кодекса неоднократность и специальный рецидив изложены в одном пункте (части статьи) и имеют
одинаковое влияние на наказание (например, п. "а" ч. 2 ст. 131, п. "а" ч. 2 ст. 132 УК РФ). Между тем во многих видах
преступлений (например, хищениях в гл. 21, хищениях в ст. 226, 229 УК РФ) такие признаки обоснованно признаются
квалифицирующими и особо квалифицирующими, излагаются во второй и третьей частях статьи и влекут различное
усиление наказания. Это, безусловно, оправданно, поскольку назван-
' Борзенков Г. Н. Преступления против собственности в новом Уголовном кодексе РФ // Юридический мир. 1997. № 6/7. С. 48.
2 См.: Келина С. Г. Дискуссионные с точки зрения авторов проекта вопросы // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в
проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 48; Малков В. П. Уголовный кодекс должен бытьсистемой взаимосогласованных
норм Общей и Особенной частей, Конституции РФ и иных федеральных законов // Там же. С. 67—68; Бородин С. В. О некоторых
неотложных мерах борьбы с преступностью // Уголовное право: новые идеи. М., 1994. С. 64.
Стр.262
ные признаки относятся к одному блоку, конкретизируют содержание друг друга и отражают различную типовую
степень общественной опасности.
Аналогичная ситуация сложилась с признаками "группой лиц — группой лиц по предварительному сговору —
организованной группой". В большинстве статей названные квалифицирующие признаки закреплены в различных
частях (например, п. "а" ч. 2 и п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ), однако встречается и приравнивание указанных признаков по
степени влияния на типовое наказание (например, п. "ж" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 3 ст. 111, п. "г" ч. 2 ст. 112, п. "б" ч. 2 ст.
131 УК РФ и др.). Сходная ситуация сложилась в Модельном УК для стран — участниц СНГ. В ряде статей признаки
"группа лиц по предварительному сговору" и "организованная группа" закреплены в различных частях статьи
(например, ст. 138, 139, 140). В то же время нередко приравнены по силе влияния на наказание признаки "группа лиц"
и "группа лиц по предварительному сговору" (например, п. "з" ч. 2 ст. 111, п. "з" ч. 2. ст. 119, п. "в" ч. 2 ст. 120, п. "д"
ч. 2 ст. 126 и т. д.). Между тем еще при обсуждении проектов УК РФ обращалось внимание на неудачность регламен-
тации в одной части статьи квалифицирующих признаков различного "ранга", предварительный сговор группы лиц и
организованная группа; организованная группа и преступное сообщество'. Например, В. Д. Филимонов отмечал" "В
целом ряде статей говорится об организованной группе и преступом сообществе как квалифицирующих признаках,
причем в некоторых статьях (об убийстве, о разбое) эти признаки приравнены по силе влияния на изменение санкции.
А в других статьях (об экономических преступлениях) данные признаки расположены в разных частях статей, диффе-
' См, например. Овчинникова Г. В. Замечания по проекту Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 150, 151, Благое Е. В. О совершенствовании формулировок
составов некоторых преступлений // Там же С 107, Минская В. С. Уголовная ответственность за преступления против собственности в
проекте Уголовного кодекса // Там же С 147, Яковлева Н. Г., Пристанская О В Уголовная ответственность и наказание
несовершеннолетних в новом проекте Уголовного кодекса // Там же. С 116
Стр.263
ренцируют ответственность. Полагаю, что вопрос должен быть решен единообразно'".
Таким образом, с принятием УК РФ не исчерпаны возможности совершенствования криминологически
обоснованной системы квалифицирующих признаков Ориентирами на этом пути могут служить и иные критерии
отбора квалифицирующих признаков.
2. Обстоятельство, претендующее на включение в число квалифицирующих и привилегирующих признаков,
должно быть относительно распространенным (т. е. не должно носить единичного характера), однако оно не
может сопровождать большинство преступлений определенного вида2.
В связи с этим мы не можем согласиться с утверждением В. И. Ткаченко, который, рассматривая вопрос
криминологической обоснованности некоторых квалифицирующих признаков, отмечает, что "степень общественной
опасности не зависит ни от распространенности, ни от увеличения числа деяний"^. Степень общественной опасности
конкретного деяния, возможно, и не зависит от распространенности тех или иных деяний. Однако влияние на обще-
ственную опасность и распространенность квалифицирующего или привилегирующего обстоятельства мы
рассматриваем не в качестве единого критерия (или единого явления), а в качестве двух самостоятельных критериев
криминологического отбора.
Действительно, во-первых, не имеет смысла закреплять в законе в качестве признака состава преступления
единичные обстоятельства4 даже в случаях, если они существенно влияют на общественную опасность содеянного
Это требование прямо следует из» того, что квалифицирующие и привилегирующие обстоя-
' Филимонов В. Д Проекг страдает серьезными изъянами // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте
Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 91
2 На эту черту квалифицирующих признаков — распространенность, но нетипичность для большинства преступлений данного вида —
указывалось еще в дореволюционной юридической литературе (см Уголовное уложение. Проект Редакционной комиссии и объяснения к
нему С 78)
3 Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами // Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с
преступностью (вопросы теории, истории и практики) М, 1988 С 41
4 См Трайнин А. Н Состав преступления по советскому уголовному праву М , 1951 С 88, Куриное Б А Научные основы квалификации
преступлений С 38
Стр.264
тельства приобретают в законе статус признака состава преступления и, следовательно, должны обладать
определенной степенью абстрактности и отражать типичное, относительно распространенное явление. Во-вторых,
обстоятельства, вводимые в закон в качестве квалифицирующих или привилегирующих, не могут сопровождать
абсолютное большинство преступлений, быть "нормой" для них. Признаки, представляющие "норму" для
определенного вида преступления, должны быть регламентированы в рамках основного состава. Следует отметить и
такой факт: придание названным обстоятельствам статуса квалифицирующих признаков сводит к минимуму
применение основного состава преступления. А это свидетельствует о том, что практика нивелирует повышенную
(пониженную) общественную опасность квалифицированного вида преступления. Такие случаи были нередки при
ранее действовавшем уголовном законодательстве. Например, по данным Г. Н. Борзенкова, 70—80% преступлений
против личной собственности граждан совершались при квалифицирующих обстоятельствах1.
Рассматриваемая ситуация характерна не только для хищений. Видимо, существует необходимость ее серьезного
осмысления. Так, при разработке нового УК РФ обсуждался вопрос об исключении проникновения в хранилище из
числа признаков, квалифицирующих кражу (п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ). Криминологические исследования показывают,
что с проникновением в хранилище совершаются до 90% краж государственной и иной (не личной) собственности.
Думается, этот признак не несет и дополнительного "заряда" общественной опасности в отличие от проникновения в
жилище при краже личной собственности граждан. Поэтому мы не поддерживаем объединение в п. "в" ч. 2 ст. 158 УК
РФ столь разнородных по правовой природе, хотя и близких по форме квалифицирующих признаков. Признаки,
характеризующие подавляющее число проявлений определенного вида преступления, должны признаваться
признаками основного состава преступления и учитываться при конструировании санкции части первой статьи.
' См.: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств. С. 41.
Стр.265
Иной пример: большая часть побегов из мест лишения свободы сопровождается повреждением инженерно-
технических средств охраны или путем подкопа. Тем не менее Законом от 18 февраля 1993 г. эти обстоятельства были
признаны квалифицирующими состав побега (п. "д" ч. 2 ст. 188 УК РСФСР 1960 г.). Помимо того, что названные
признаки являются типичными для состава побега, они по существу не свидетельствуют о повышении общественной
опасности данного преступления. Повреждение средств охраны и подкоп - это лишь действия, создающие условия для
побега или приготовление к совершению данного преступления. Отсюда следует несоответствие названных
признаков двум основным критериям отбора квалифицирующих обстоятельств.
Напротив, представляется криминологически обоснованным введение в составы вовлечения
несовершеннолетних в совершение преступления либо в совершение антиобщественных действий ква-
лифицирующего признака "совершение деяния родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом
возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего" (ч.. 2 ст. 150 и ч. 2 ст. 151 УК РФ). В правовой
литературе обоснованно отмечается относительная распространенность (до 40% деяний) вовлечения несовер-
шеннолетних в совершение преступления родителями и приравненными к ним лицами'. Вместе с тем в новый
Уголовный кодекс не введен такой квалифицирующий названные составы признак, как "совершение преступления
лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление". Такое предложение высказывалось Ф. М.
Абубакировым2. На наш взгляд, решение законодателя вполне обоснованно. Во-первых, речь идет не о специальном, а
об общем рецидиве, который не столь сильно повышает степень общественной опасности содеянного, чтобы
"претендовать" на статус (особо) квалифицирующего признака. Во-вторых, по данным того же исследователя, все
лица, отбывающие наказание за совершение этих преступлений, являются ранее судимыми. Следователь-
' См.: Абубакиров Ф. М. Оптимальность правовой нормы о вовлечении несовершеннолетних в различные формы уголовно-
противоправного поведения // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль,
1994. С. 167.
2 Там же.
Стр.266
но, предложенное автором обстоятельство не отвечает основным критериям, предъявляемым к квалифицирующим
признакам
В процессе последней реформы российского уголовного права из главы о преступлениях против военной
службы были исключены известные ранее действовавшему законодательству признаки "совершение деяния в военное
время или в боевой обстановке" Вместо этого в ч 3d 331 УК РФ указано, что ответственность за совершение воинских
преступлений определяется законодательством Российской Федерации военного времени Однако обстоятельство
"совершение преступления в боевой обстановке (или в условиях ведения боевых действий без объявления войны)"
типично и распространено в ряде регионов России, где нередки боевые действия с участием российских вооруженных
сил Кроме того, оно характеризует значительно повышенную степень общественной опасности воинских
преступлений Исходя из изложенного следовало бы восстановить указанный квалифицирующий признак в составах
преступлении против военной службы Подобные предложения высказывались при обсуждении нового УК РФ С Ф
Милюковым1 Сходное предложение в отношении квалифицирующих признаков воинских преступлений "в условиях
чрезвычайного положения, общественного бедствия" принадлежит Г Н Краснов-скому2
Рассматриваемое правило следует учитывать и при оценке некоторых законодательных предложений Например,
в правовой литературе неоднократно предлагалось дополнить составы ряда транспортных преступлений
квалифицирующим признаком "в со-
' См Милюков С Ф О некоторых возможное гях дальнейшего совершенствования Особенной части УК // Особенности развития уголовной
политики в современных условиях М, 1996 С 100, Его же Проблемы Особенной части в новом проекге Уголовного кодекса // Вопросы
уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекге Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С 144 О сходной проблеме в УК
Беларуси см Барков А В Новая концепция Особенной части Уголовного кодекса Беларуси // Вестник Белорусе ун-га Сер 3 1993 № 3 С 61
2 См Красновский Г Н Проект уголовного законодательсгва Российской Федерации о воинских прес гуплениях // Вестник МГУ Сер 11
Право 1992 No 6 С 30 Обсуждаем проекг УК Российской Федерации // Государство и право 1992 № Ю С 73
Стр.267
стоянии опьянения"1 Однако это обстоятельство сопутствует, по данным Т М Грековой, 65—86% транспортных
преступлений2 Очевидно, что в случае введения в закон предлагаемых обстоятельств в качестве квалифицирующих
основные составы соответствующих преступлений почти перестали бы применяться
Сразу же после принятия нового УК РФ появились предложения по его совершенствованию, и в частности, по
улучшению системы квалифицирующих признаков Так, В С Комиссаров считает необходимым исключить из закона п
"в" ч 2 ст 205, содержащий квалифицирующий признак терроризма "совершение преступления с применением
огнестрельного оружия"3 Думается, такое предложение заслуживает рассмотрения Действительно, терроризм,
совершенный при условиях, предусмотренных в основном составе преступления (взрыв, поджог и т д — ч 1 ст 205 УК
РФ) не менее и не более опасен, чем терроризм, совершенный с использованием огнестрельного оружия Санкция ч 1
ст 205 УК РФ предусматривает довольно строгое наказание — лишение свободы на срок от пяти до десяти лет — и
позволяет, на наш взгляд, дать справедливую оценку всем перечисленным разновидностям терроризма Кроме того,
едва ли терроризм с применением огнестрельного оружия является исключением из общего правила Поэтому можно
констатировать, что рассматриваемый признак не соответствует основным критериям криминологического отбора
квалифицирующих признаков
В С Комиссаров справедливо обращает внимание еще на одну неточность нового Кодекса4 В п "г" ч 2 ст 206 и в
п "г" ч 2 ст 211 УК РФ указаны квалифицированные виды захвата заложников и угона — совершение этих
преступлений с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия Такой признак
' См Коробеев А И Транспортные преступления пути и способы совершенствования законодательной конс1рукции // Правоведение 1989 №
2 С 97, Грекова Т М Уголовная ответе гвенность за угон транспортных средств Автореф дисс канд юрид наук М, 1987 С 8 2 См Грекова Т М
Указ соч С 21
1 См Колшссароб В С Преступления, нарушающие общие правила безопасности (понятие, система, общая характеристика) Автореф дисс д-
ра юрид наук М,1997 С 36 ' Там же С 8 31
Стр.268
серьезно влияет на уровень общественной опасности содеянного и обоснованно признан квалифицирующим. Однако
помимо оружия при совершении названных преступлений могут использоваться (и на практике используются)
взрывчатые вещества и взрывные устройства, которые суды и следственные органы стали относить к видам оружия,
расширительно толкуя уголовный закон. В. С. Комиссаров верно отмечает, что поражающие свойства и эффектив-
ность взрывчатых веществ и взрывных устройств не уступают, а иногда и превосходят отдельные виды оружия.
Общественная опасность рассматриваемых деяний существенно повышается в случаях использования в процессе их
совершения взрывчатых веществ и взрывных устройств. Следовательно, правомерно ставить вопрос об изменении
уголовного закона в этой части.
3. Квалифицирующими или привилегирующими могут быть признаны лишь те обстоятельства, которые
характеризуют содеянное либо одновременно преступление и личность виновного, иными словами — обстоятельства,
проявившиеся в содеянном. Обстоятельства, относящиеся к характеристике только личности виновного, включая ее
общественную опасность, и не проявляющиеся в деянии (например, особо опасный рецидивист), не должны
признаваться квалифицирующими'. Они могут быть учтены в достаточной степени при индивидуализации наказания.
Не имея возможности подробно рассмотреть данный вопрос, отметим, что в уголовном праве существуют
обстоятельства, характеризующие: 1) только личность виновного (например, его положительная характеристика); 2)
личность виновного в определенной связи с преступлением (например, посткриминальное поведение); 3) пре-
ступление (место, время, способ и т. д.) либо черты личности, про-
' На принципиальную неприемлемость признания свойств личности в качестве квалифицирующих признаков состава преступления
обращалось внимание в правовой литературе (см.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 92, 93; Куриное
Б. А. Повышение роли уголовного закона в предупреждении преступлений // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1974. № 5. С. 35; Ткаченко В.
Принцип равной уголовной ответственности // Сов. юстиция. 1989. № 9. С. 26; Его же. Составы преступлений с отягчающими
обстоятельствами. С. 40; Красиков Ю. А. Соотношение преступления и наказания: вопросы совершенствования уголовного
законодательства // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М., 1987. С.141).
стр.269
явившиеся в преступлении (особая жестокость и т. д.). Важно отметить, что в качестве квалифицирующих и
привилегирующих не могут выступать обстоятельства первой группы, так как они не выражены в преступлении. Как
правило, к ним не относят и обстоятельства второй группы ввиду того, что характеристика личности, имеющая
отношение к преступному поведению, но прямо в нем не отраженная, не может свидетельствовать о серьезном
перепаде в уровне общественной опасности содеянного. Обстоятельства двух названных групп учитывают, как
правило, при индивидуализации ответственности и назначении наказания и в качестве исключения — при
дифференциации ответственности в Общей части уголовного закона.
Только обстоятельства, характеризующие преступление либо черты личности виновного, проявившиеся
непосредственно в преступлении, могут свидетельствовать о резком изменении степени общественной опасности
содеянного и, следовательно, признаваться квалифицирующими или привилегирующими признаками. Кроме того,
лишь те обстоятельства и черты личности виновного могут влиять на дифференциацию ответственности, которые
проявились в содеянном. В противном случае ответственность за преступление зависела бы от свойств личности, что
противоречит основе уголовного права — ответственности лишь за поступки, деяния и в пределах этого деяния.
Обстоятельства, не характеризующие деяние, не могут быть использованы ни для установления, ни для
дифференциации ответственности. К таковым можно отнести обстоятельства, характеризующие личность: как не
влияющие на ее общественную опасность (например, наличие иждивенцев, плохое состояние здоровья), так и в
определенной мере влияющие (признание лица в прошлом особо опасным рецидивистом, невозможность применения
мер общественного воздействия). Между тем последняя разновидность обстоятельств в недавнем прошлом
использовалась законодателем и для установления уголовной ответственности (ч. 1 ст. 96 УК РСФСР), и для ее
дифференциации (например, "особо опасный рецидивист" в ч. 4 ст. 144 УК РСФСР, "лицо, уклоняющееся от
общественно полезного труда, алкоголик или наркоман" в составах кражи, грабежа и разбоя УК Казахской ССР в ред.
Указа ПВС КазССР от 4 февраля 1987 г.).
Стр.270
В связи с этим представляются оправданными уже давно высказываемые в правовой литературе предложения
отказаться от использования обстоятельства "особо опасный рецидивист" для дифференциации ответственности1. На
наш взгляд, справедливо суждение о том, что значительно повышает общественную опасность содеянного такое
родственное названному обстоятельство, как специальный редицив, однако оно в отличие от особо опасного во всех
случаях связано с совершенным преступлением. Особо опасный рецидив, напротив, может быть и не связан с
осуждением за однородные преступления (например, в случае совершения изнасилования лицом, признанным особо
опасным рецидивистом за совершение имущественных преступлений). Между тем УК РСФСР 1960 г. широко
использовал признак "совершение преступления особо опасным рецидивистом" для дифференциации ответ-
ственности (например, за хищения, за изнасилование). Очевидно, что в данном случае законодатель существенно
повышал ответственность исходя исключительно из характеристики опасности преступника.
Новый импульс дискуссии об усилении ответственности особо опасных рецидивистов дала разработка нового
Уголовного кодекса Российской Федерации. В результате данный квалифицирующий признак был справедливо
исключен из закона и заменен признаком "специальный рецидив", который рассматривается криминологами как
важный показатель криминального профессионализма. В ходе реформы уголовного законодательства Узбекистана
признак "особо опасный рецидивист", напротив, был сохранен2.
Думается, что не следует забывать о рассматриваемом правиле при обсуждении предложений целого ряда
исследователей о более широком использовании характеристик личности для диф-
' См., например: Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов-на-Дону, 1986. С. 80; Тенчов Э.
С. О дифференциации ответственности за посягательства против собственности // Дифференциация ответственности в уголовном праве и
процессе. Ярославль, 1994. С. 159; Ткаченко В. И. Равенство уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 86—87;
Мальцев В. В. Пределы учета преступных последствий при конструировании санкций уголовно-правовых норм и назначении наказания.
Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1981. С. 15—16.
2 См.: Вестник Межпарламентской ассамблеи. 1996. № 1. С. 77.
Стр.271
ференциации ответственности'. С другой стороны, едва ли можно признать оправданным предложение В. И. Ткаченко
отказаться от квалифицирующих признаков "судимость" и "служебное положение виновного"2. Думается, эти
обстоятельства характеризуют не только личность виновного, но и отражаются в содеянном, повышают его
общественную опасность и могут быть урегулированы в законе как квалифицирующие.
Содержательно-формальные критерии включения обстоятельств в число квалифицирующих и
привилегирующих признаков производны от качеств таких признаков как признаков состава преступления (к таким
качествам относятся закрепление их в уголовном законе, способность влиять на квалификацию и пределы грозящего
наказания). Рассмотрим эти критерии.
1. Квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства приобретают в законе статус признаков состава
преступления, которые должны давать обобщенное описание ряда фактических обстоятельств. Следовательно, одним
из критериев может служить следующий: обстоятельство, "претендующее" на статус квалифицирующего и
привилегирующего, должно и может быть сформулировано в достаточно абстрактной форме. Например, невоз-
можно подвергнуть законодательной регламентации такое обстоятельство конкретного уголовного дела о краже, как
ущерб в сумме 2550 рублей. Очевидно, необходимо, проведя обобщение соответствующих обстоятельств массива
уголовных дел, сформулировать признак, характеризующий ущерб, признаваемый квалифицирующим.
2. Существует реальная возможность оценки законодателем изменения степени общественной опасности
содеянного в случае присутствия квалифицирующего или привилегирующего обстоя-
' См., например: Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов по уголовному законодательству Российской
Федерации. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 1996. С. 27; Юшков Ю. Н. Последствия совершения рецидивистом нового
преступления // Уголовный закон и совершенствование мер борьбы с преступностью. Свердловск, 1981. С. 48.
2 См.: Ткаченко В. Равенство уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 87—88; Его же. Новый Уголовный
кодекс // Рос. Федерация. 1996. № 22. С. 53.
Стр.272
тельства и, как следствие, изменения типового наказания в санкции статьи уголовного закона
Думается, должен существовать измеритель качественного и количественного изменения степени общественной
опасности содеянного и алгоритм перевода количественных оценок в измененный размер (а в ряде случаев и вид)
типового наказания Однако, как показывает исследование данного вопроса, в настоящее время подобного механизма
нет (за исключением метода экспертных оценок)
3 Существует реальная возможность установления обстоятельства конкретного уголовного дела,
соответствующего предусмотренному в законе квалифицирующему или привилегирую-щему признаку Данное
требование зависит как от общего уровня развития криминалистической тактики, так и от частных методик
расследования отдельных видов преступлений
Дополнительные, или условно-формальные, критерии являются определенной трансформацией общих
критериев (правил) кри-минализации в сфере дифференциации ответственности посредством квалифицирующих и
привилегирующих признаков Например, при выборе между возможностью дифференциации ответственности с
помощью привилегирующих признаков и возможностью освобождения от ответственности вследствие наличия в деле
тех же обстоятельств следует учитывать соотносимость ущербов от установления наказуемости такого деяния и от
установления возможности не наказывать лицо за содеянное
Думается, при отборе обстоятельств для дифференциации ответственности следует учитывать и ряд других
обстоятельств, в частности правосознание общества и отношение общественного мнения к усилению (ослаблению)
уголовной репрессии, с тем чтобы дифференциация уголовной ответственности за квалифицированный или
привилегированный вид преступления воспринималась как адекватная содеянному, справедливая
По нашему мнению, необходим также учет традиций правового регулирования квалифицирующих и
привилегирующих признаков в истории отечественного уголовного законодательства, а также учет практики
применения таких признаков С точки зрения учета традиций до- и послереволюционного отечественного зако-
нодательства выглядит обоснованным предложение создать привилегированный состав убийства из сострадания к
потерпевшему
Стр.273
Такой состав был предусмотрен ст 461 Уголовного уложения 1903 г и первыми советскими кодексами Однако данное
предложение не было воспринято в ходе последней реформы российского уголовного права
Не следует упускать из виду при отборе обстоятельств — "претендентов" на статус квалифицирующих и
привилегирующих и международный законотворческий опыт
Криминологически обоснованная система квалифицирующих и привилегирующих признаков состава
преступления во многом определяет "лицо" уголовного закона Однако правильно отобранные признаки должны
получить еще и оптимальное законодательное оформление
В связи с этим заметим, что в новом УК РФ квалифицирующие и привилегирующие признаки сформулированы
более четко и однозначно в сравнении с УК РСФСР 1960 г Эта новация имеет большое значение, поскольку именно
наличие квалифицирующего или привилегирующего признака влечет изменение квалификации содеянного и
соответственно изменение рамок санкции (дифференциацию ответственности) Если признаки основного состава
преступления могут быть либо указаны в законе, либо однозначно вытекать из него при толковании, то
квалифицирующий или при-вилегирующий признак должен быть прямо назван в законе при описании конкретного
состава преступления, причем его формулировка должна быть четкой и однозначной
Соблюсти эти требования при подготовке закона помогает законодательная техника Она позволяет наиболее
рационально сформулировать и правильно изложить правовой материал, придать ему логически и стилистически
оптимальную конструкцию
Отметим некоторые правила законодательной техники', характеризующие построение диспозиций норм,
содержащих ква-
' В теории законодательной техники выделяю г общие методы, принципы, приемы и средства, а также правила Правила специфичны для
отдельных отраслей права и их институгов и являются прикладным аспектом законода гельной техники В уголовном праве различают две
большие группы правил формулирования а) диспозиций и б) санкций уголовно-право-вых норм В рамках института квалифицирующих и
привилегирующих признаков также могут быгь выделены правила, характеризующие кон-сгруирование диспозиций и санкций норм,
содержащих квалифицированные и привилегированные составы
Стр.274
лифицированные и привилегированные составы преступлений, и проанализируем их реализацию в новом УК РФ.
За многовековую историю законодательной регламентации квалифицирующих и привилегирующих
обстоятельств сложился богатый спектр как позитивных, так и негативных примеров дифференциации
ответственности с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков. К первым относится уменьшение
количества квалифицирующих и привилегирующих признаков, регламентированных в санкциях статьи, установление
стабильного порядка изложения основного и квалифицированного составов, унификация законодательных
конструкций, терминологии и др. Негативные примеры конструкций с квалифицирующими и привилеги-рующими
признаками выявляются в основном в процессе применения уголовного законодательства. Общепризнано, что
ошибки в правоприменении во многом обусловлены неясностью, недостаточной четкостью правовых предписаний'.
Из анализа судебно-след-ственных ошибок применения квалифицирующих признаков2 видно, что немалую роль в
усложнении толкования последних играют недостатки их законодательного формулирования, в частности нечеткие
формулировки, отсутствие единообразной терминологии, противоречивость и несогласованность законодательных
конструкций как между основным и квалифицированным составами, так и между квалифицирующими признаками и
т. д.
Мы предлагаем структурировать правила законодательной техники, относящиеся к конструированию
квалифицированных и привилегированных составов преступлений, в определенную систему. Процесс применения
квалифицированного или привилегированного состава, включающий реконструирование его структуры и толкование
квалифицирующего или привилегирующего признака, обусловливает требования: а) к логике построения состава и б)
к стилистике его изложения. Соответственно правила законодательной техники, которым необходимо, на наш взгляд,
следо-
' См., например: Вопленко Н. Н. Причины ошибок в правоприменении // Сов. государство и право. 1982. № 4. С. 103—108. 2 См., например:
Наумов А. В. Теоретические вопросы применения уголов-но-правовых норм. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Киев, 1975. С. 37—38;
Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве. С.145—147.
Стр.275
вать при конструировании квалифицированного или привилегированного состава, могут быть объединены в два
блока: логический
и стилистический.
Логический аспект требований к законодательному конструированию квалифицированных и
привилегированных составов, по существу, является преломлением требований законов и правил формальной логики
к предмету анализа. Квалифицированный и привилегированный составы должны быть сформулированы определенно,
непротиворечиво и конкретно, содержание их необходимо четко фиксировать в законе. В названную группу правил
входят
следующие.
1. Содержание квалифицирующего или привилегирующего признака должно быть согласовано со
спецификой признаков и конструкцией основного состава преступления.
Сказанное вытекает из общего правила законодательной техники: все части законодательной формулы должны
строго соответствовать друг другу1. Что касается квалифицированного (привилегированного) состава, то, поскольку
все признаки основного состава включены в состав квалифицированный, и, кроме того, квалифицирующий признак
конкретизирует один из признаков основного состава, первый из них должен соответствовать последним.
В случае несогласованного изложения квалифицирующего (привилегирующего) признака и признаков
основного состава неизбежно возникают сложности и в процессе их толкования. Например, едва ли можно признать
удачным признак "проникновение" в составе разбоя. В п. "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ он сформулирован следующим
образом: "разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище". УК
РСФСР в п. "е" ч. 2 ст. 146 также предусматривал ответственность за разбой "с проникновением в жилище". Между
тем такие формулировки не учитывают, что сущность разбоя заключается в нападении в целях хищения чужого
имущества, совершенном с применением насилия, безразлично к тому, завладело ли лицо имуществом реально.
Признак же "проникновение" характеризует именно способ
' См.: Миренский Б. А. Методологические основы и методы совершенствования законодательства. Нукус, 1990. С. 158.
Стр.276
завладения имуществом, не являющийся признаком основного состава. Таким образом, рассматриваемый признак "не
укладывается" в объективную сторону состава, расширяет ее рамки. Это не может не вызывать трудностей в
квалификации. Так, в случае применения насилия и наличия еще не осуществленного умысла проникнуть в жилище с
целью завладения имуществом возникает конкуренция: квалифицировать ли содеянное как оконченное преступление
по основному составу, как покушение на преступление с квалифицированным составом или по совокупности как
оконченное преступление с основным составом и покушение на квалифицированное преступление. Видимо, страдает
неполнотой любое из предложенных решений. Для устранения противоречия В. Н. Савиновым было предложено
изменение формулировки рассматриваемого признака: "разбой с намерением похитить имущество путем
проникновения в жилище'". Разумеется, можно оспаривать криминологическую обоснованность закрепления данного
квалифицирующего признака, но большая согласованность его с объективной стороной основного состава разбоя
очевидна.
На один из ярких примеров несогласованности квалифицирующего признака и признаков основного состава
обратил внимание А. П. Козлов2. В частности, он отметил, что составы хищения оружия и наркотических веществ (ч.
3 ст. 218' и ч. 3 ст. 2242 УК РСФСР) содержали квалифицирующий признак — "путем разбойного нападения". Однако
само по себе разбойное нападение является разновидностью хищения. Таким образом, квалифицированный состав
представляет собой описание хищения путем хищения. Думается, следует признать удачной замену в новом
уголовном законодательстве этого квалифицирующего признака на признак "с применением насилия, опасного для
жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия" (п. "б" ч. 4 ст. 226, п. "в" ч. 3 ст. 229 УК РФ),
поскольку именно такое насилие характерно для разбоя как формы хищения (ч. 1 ст. 162 УК РФ).
' См.: Савинов В. Н. О совершенствовании уголовно-правовой регламентации квалифицирующих обстоятельств в составах хищений //
Уголовно-правовые, процессуальные и криминологические вопросы борьбы с преступностью. Ярославль, 1987. С.85—87.
2 См.: Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1978. С. 16.
Стр.277
Нельзя признать согласованным с основным составом и квалифицированный по ч. 4 ст. 148 УК РСФСР состав
вымогательства (в редакции Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР
и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" от 1 июля 1994 г.). В частности, вымогательство, судя по признакам
основного состава, признавалось формальным составом преступления, т. е. наступления последствий для оценки
деяния как оконченного преступления не требовалось. А в ч. 4 ст. 148 УК РСФСР указывалось на вымогательство,
"повлекшее причинение крупного ущерба или иных тяжких последствий", в то время как в ч. 3 ст. 146 УК РСФСР
(разбой — также формальный состав) содержался квалифицирующий признак "с целью завладения имуществом в
крупных размерах". Несложно заметить большую согласованность формулировки квалифицирующего признака с
конструкцией формального состава разбоя. Особо квалифицирующий признак вымогательства не конкретизировал ни
один из признаков основного состава преступления. Поэтому следует приветствовать унификацию формулировок
названных признаков в УК РФ 1996 г. (п "б" ч. 3 ст. 162 и п. "б" ч. 3 ст. 163): "в целях завладения (получения)
имуществом в крупном размере".
Нередко общая формулировка квалифицирующего признака в законе дает возможность такого толкования, при
котором его содержание приходит в противоречие с основным составом преступления. Например, ранее под особой
жестокостью умышленного убийства в руководящей судебной практике понималось, в частности, и глумление над
трупом. Очевидно, что оно возможно лишь вне временных рамок убийства. В связи с этим представляется
оправданным изменение Пленумом Верховного Суда РФ в п. 8 постановления № 15 от 22 декабря 1992 г. толкования
данного признака' и исключение глумления над трупом из числа квалифицирующих умышленное убийство
обстоятельств.
2. Квалифицирующие и привилегирующие признаки должны быть регламентированы в диспозиции, а не в
санкции статьи. Упомянутое правило следует из общего положения теории законодательной техники: состав
преступления должен быть описан в
' См.: БВС РФ. 1993. № 2. С. 5.
Стр.278
диспозиции статьи, функциональное назначение санкции — обозначить пределы наказания'.
Как видно из анализа развития уголовного законодательства (см. гл. 2 настоящей работы), описание
квалифицирующего признака в санкции статьи уголовного закона было довольно распространено в отечественном
праве начиная с первых его источников по XVIII в. В XIX и XX вв., в том числе и в советский период, подобные
прецеденты стали все реже. В УК РСФСР 1960 г. такая конструкция встречалась лишь в санкциях ч. 2 ст. 169, ст. 1912
и ч. 3 ст. 173 (в редакции до 5 декабря 1991 г.).
В правовой литературе справедливо отмечается, что подобный законодательный прием сложно признать
оправданным2. Действительно, санкция статьи, содержащая элементы диспозиции, становится громоздкой,
размываются границы между диспозицией и санкцией, в результате усложняется процесс уяснения содержания
статьи. Кроме того, возникают дополнительные сомнения в толковании указанных в санкции обстоятельств. Неясны
их правовая природа и законодательное значение: имеется ли в виду квалифицированный состав преступления или
речь идет о вариации размера наказания путем учета "ординарных" отягчающих обстоятельств, предусмотренных
Общей частью уголовного закона. С одной стороны, закрепление рассматриваемых обстоятельств в санкции статьи
лишает возможности сослаться на них при квалифика-
' О неудачности закрепления элементов диспозиции в санкции статьи см.. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 85; Ильюк
Е. В. К вопросу о приемах законодательной техники в уголовном законодательстве // Вопросы совершенствования уголовно-правового
регулирования Свердловск, 1988. С. 33; Семенов А. И. Законодательная техника советского уголовного права. Автореф. дисс. канд. юрид.
наук. Свердловск, 1983. С. 15, Ткаченко В. И. Составы преступления с отягчающими обстоятельствами. С. 42; Эренбург А. Я., Шелковкин Г.
В. Ответственность за получение взятки при отягчающих обстоятельствах // Вопросы совершенствования уголовно-правовых мер борьбы
с преступностью. Свердловск, 1983 С. 49.
2 См., например. Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 42.
Однако высказано и иное мнение — о целесообразности указания на отягчающие и особо отягчающие обстоятельства в санкциях ст. 1912 и
ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. (см : Благое Е. В. Содержание гипотезы уголовно-правовой нормы // Проблемы правовой защищенности
личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1991. С. 15)
Стр.279
ции преступления, что сближает их с "обычными" отягчающими обстоятельствами. С другой стороны, первые в
отличие от последних изменяют пределы наказуемости, что сближает их с квалифицирующими признаками. Поэтому
одни авторы не признают анализируемые обстоятельства квалифицирующими', другие признают2. От решения этого
вопроса во многом зависит определение содержания этих обстоятельств, что весьма важно, учитывая абстрактность
их формулировки. Например, в юридической литературе велась дискуссия, включать ли в содержание обстоятельств,
отягчающих убийство работника милиции или народного дружинника (ст. 1912 УК РСФСР), квалифицирующие
признаки умышленного убийства либо "обычные" отягчающие обстоятельства, либо и те и другие.
Можно приветствовать исключение упоминания об отягчающих (квалифицирующих) обстоятельствах в
санкциях УК РФ 1996 г. Размещение таких признаков в диспозициях статей, безусловно, оправданно, поскольку они
являются признаками состава преступления; кроме того, такие изменения избавляют правопри-менителя от серьезных
сомнений.
3. Основной, квалифицированные и особо квалифицированные составы преступлений должны
излагаться в одной статье, при этом квалифицированные составы следуют за основными (во второй,
третьей частях статьи).
Общеизвестно такое требование законодательной техники, как закрепление норм права в самостоятельных
статьях закона3. Исключение должно быть обоснованным, в частности, в теории права допускается изложение
различных правовых предписаний в одной статье, но в самостоятельных абзацах, если эти предписа-
' См., например. Кругликов Л. Л. Элементы диспозиции в санкции уголовного закона // Вопросы совершенствования уголовно-правового
регулирования. Свердловск, 1988 С. 38—39, Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголов-но-правовые санкции // Проблемы совершенствования
советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1976. С. 134. lCм., например. Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. М ,
1975. С. 147; Оренбург А. Я., Шелковкин Г. В. Указ. соч. С. 49 'См: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962 С. 68—
69, Законодательная техника Л., 1965. С 39, 50, Миренский Б. А. Указ.соч С. 159,
Стр.280
ния тесно связаны между собой, взаимно обусловливают и дополняют друг друга'.
Оправданность совместного изложения основного и квалифицированных составов заключается, во-первых, в
единстве их содержания. Оно, а также одинаковый размер санкций, соответствующих сочетающимся между собой
квалифицирующим признакам, считаются в теории законодательной техники общими условиями совместного
изложения законодательных положений. Во-вторых, единство содержания часто обусловливает и частичное совпаде-
ние законодательной формы. Следовательно, объединение данных положений в одной статье позволяет рационально
компоновать правовой материал, экономя законодательные средства. Используя метод отсылок2 в диспозиции статьи,
содержащей квалифицированный состав, законодатель избавляется от необходимости вторично указывать на
признаки основного состава, включенные в состав квалифицированный. Кроме того, объединение обеихраз-
новидностей состава в одной статье подчеркивает их единство и производность квалифицированного состава от
основного, а компактное изложение составов не затрудняет восстановления их полного вида, что может случиться,
например, при их закреплении в различных статьях.
В отечественном уголовном законодательстве прошедших эпох было широко распространено изложение
основного и квалифицированного составов в различных статьях. Со временем такие случаи стали встречаться реже.
Наконец, УК РСФСР 1960 г. в различных статьях изложил лишь основной и квалифицированные составы
умышленного убийства (ст. 102 и 103). При этом основной состав был закреплен вслед за квалифицированным.
Нелогичность такого
' См.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917. С. 28; Научные основы советского
правотворчества. М., 1981. С. 278; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов (организация и методика). М., 1968. С. 130—
131; Его же. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. М., 1972. С. 27;
Федеральный закон о нормативных правовых актах Российской Федерации (проект) // Закон: создание и толкование / Под ред. А. С.
Пиголкина. М., 1998. С. 231.
2 См.: Пиголкин А. С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. С. 28; Его же. Подготовка проектов нормативных
актов. С. 134—135, 138.
Стр.281
положения очевидна: квалифицирующие признаки — "дополнительные" к основному составу, и прежде чем сделать
вывод о наличии квалифицированного состава умышленного убийства, необходимо установить все признаки
основного состава этого преступления. Поэтому применяющий закон вынужден сначала обратиться к ст. 103 УК РФ, а
затем к предшествующей ей ст. 102. К тому же обратный порядок закрепления основного и квалифицированного
составов мог привести при доктринальном толковании закона к мысли, что основной состав является как бы
резервной нормой, которая применяется лишь при отсутствии в содеянном признаков квалифицированного состава
убийства'. Поэтому следует считать справедливыми предложения исследователей изменить порядок закрепления
основного и квалифицированных составов убийства, высказывавшиеся еще во время действия УК РСФСР I960- г.2
С позиции изложенного нельзя не приветствовать следующие новации УК РФ 1996 г. За редким исключением
квалифицированные и привилегированные составы (и их разновидности) регламентированы в той же статье
Особенной части, где и основной состав, — во второй и последующих частях. .При описании квалифицированных
составов используется ссылочная диспозиция. В отличие от УК РСФСР основной и квалифицированный составы
убийства расположены в одной статье (ст. 105), причем в правильной последовательности. Следует признать такое
решение удачным, тем более что в проектах УК, подготовленных в рабочей группе при Министерстве юстиции РФ,
встречался обратный порядок расположения статей, содержащих основной и квалифицированные составы убийства.
Кроме того, при обсуждениях нового УК высказывались предложения восстановить прежний порядок изложения
основного и квалифицированных составов (в различных статьях). Например, А. С. Горелик считал, что совместное
изложение названных норм "перегружает" статью3.
' См., например: Загородников Н. И. Преступления против жизни по советскому уголовному праву. М., 1961. С. 213.
2 См.: Бородине. В. Уголовный закон и усиление охраны жизни, здоровья, свободы и достоинства личности // Сов. государство и право.
1987. № 9. С. 87.
3 См., например: Горелик А. С. Замечания к проекту Особенной части Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 28—29.
Стр.282
Исключение в УК РФ сделано лишь для привилегированных составов преступлений Либо они описаны в
отдельной статье, следующей за статьей, содержащей основной состав преступления (ст 106, 107, 113), либо два
привилегированных состава, близких по своей правовой природе, изложены в одной статье (ст 108, 114) По нашему
мнению, нормы, содержащиеся в ч 1 и 2 ст 108 и 114, представляют собой самостоятельные привилегированные
составы преступлений Исходя из этого следовало бы избрать единый принцип либо предусмотреть, следуя традиции,
все привилегированные составы преступлении в отдельных статьях, либо объединить их в одну статью по типу
квалифицированных видов умышленного убийства(ч 2 ст 105)
Нельзя признать удачным изложение в одной статье двух различных основных составов преступлений и
сопровождающих их квалифицированных составов Такая ситуация была известна УК РСФСР (например ст 158, 208,
223', 224 и др) Сохранилась она и в обновленном отечественном законодательстве Например, ст 118 предусматривает
в ч 1 ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности, ч 2 — за квалифицированный вид
этого преступления, ч 3 — ответственность за причинение средней тяжести вреда здоровью по неосторожности и ч 4
— за квалифицированный вид преступления, описанного в ч 3 Сходные конструкции содержатся в ст 138, 184, 228,
234, 309, 327 Представляется, что в Уголовном кодексе можно было бы без ущерба для содержания изложить
основные составы преступлений с сопровождающими их квалифицирующими признаками в отдельных статьях,
подчеркнув тем самым их самостоятельный характер
4 Количество частей в статье, содержащей основной и квалифицированный составы, не должно, как правило,
превышать трех Включение в статью Особенной части уголовного закона более чем двух устойчивых сочетаний
(особо) квалифицирующих признаков, закрепленных в отдельных частях статьи, утяжеляет законодательную
конструкцию, перегружает статью и, как следствие, затрудняет ее восприятие
С этой точки зрения едва ли удачно конструирование статей, содержащих четыре и более части Например, ст 117
УК РСФСР содержала в ч 2 квалифицированные составы изнасилования, в ч 3 — особо квалифицированные и в ч 3 —
"особо особо" квали-
Стр.283
фицированные составы Таких конструкций в УК РСФСР 1960 г было довольно много (например, ci 144, 145 и др) А
статья о вымогательстве (УК РСФСР 1960 г в редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г) содержала пять частей
При обсуждении УК РФ предлагалось сформулировать стагью о краже из шести частей Так, В С Устинов и А Ю
Арефьев писали "Исходя из принципа более детальной дифференциации уголовной ответственности за кражи было
бы целесообразно в статье о краже иметь не три, а пять или шесть частей'4 К счастью, законодатель не последовал
такому совету И обоснованно Позже В С Устинов предлагал реализовать ту же идею в Модельном УК, выдвинув
"концептуальную основу построения видов составов преступлений против собственности чем более
распространенными и массовыми представляются те или иные преступления, тем более дробными и детальными
должны быть нормы о них"2 В статьях о хищениях он предполагал выделить по пять-шесть частей Мы выступаем
категорически против концепции максимальной детализации ответственности именно за хищения или иную группу
преступлений Полагаем, что принципы дифференциации ответственности должны быть едины для всех видов
преступлений Кроме того, излишняя детализация (иначе говоря — казуистичность регулирования) отнюдь не
свидетельствует о высоком уровне законодательной техники Скорее наоборот, достаточно абстрактный уровень
формулировок закона — выработанное веками требование законодательной техники
УК РФ 1996 г не содержит "особо особо" квалифицированных составов преступлений Ввиду перераспределения
правового материала созданы устойчивые сочетания квалифицирующих признаков, которые "вписываются" в
трехступенчатую формулу основной, квалифицированный и особо квалифицированный составы Так произошло,
например, с составом изнасилования (ст 131 УК РФ)
В случаях обилия квалифицирующих признаков в том или ином виде преступления необходим их тщательный
анализ с тем, чтобы сгруппировать их в устойчивые сочетания по принципу
' См Устинов В С , Арефьев А Ю Указ соч С 89
2 См Устинов В С Проблемы унификации законодательства об огвет-ственносги за преступления прочив собс i венности // Весгник
Межпарламентской ассамблеи 1996 № 1 С 77
Стр.284
примерно одинакового влияния на типовое наказание (ответственность). Не следует при этом упускать из виду, что
некоторые повторяющиеся признаки (например, неоднократность, судимость, совершение преступления различными
видами группы лиц) могли бы быть регламентированы в Общей части уголовного закона' с обязательным указанием
на силу влияния такого признака на типовое наказание (как, например, в ст. 66, 68 УК РФ). Это позволило бы
"разгрузить" конструкции квалифицированных составов преступлений в Особенной части.
При использовании упомянутой трехступенчатой конструкции статьи возможны разные варианты. Наиболее
распространенный вариант: в первой части регламентируется основной состав преступления, во второй части — ряд
сочетающихся между собой квалифицирующих признаков, а в третьей — особо квалифицирующих. Такая
конструкция присуща подавляющему большинству статей Особенной части УК РФ, содержащих квалифицированные
составы преступлений. На предпочтительность такой конструкции нередко указывалось в правовой литературе2.
Действительно, использование особо квалифицирующих признаков в сочетании с признаками квалифицирующими
позволяет более подробно дифференцировать ответственность, в то же время не утяжеляя конструкцию "особо особо"
квалифицированными составами.
Второй теоретически мыслимый вариант — закрепление во второй и третьей частях сочетаний
привилегирующих и квалифицирующих признаков3. В этом случае дифференциация достигается за счет
одновременного использования привилегирующих и квалифицирующих признаков. Данная конструкция в УК РФ, к
' На принципиальную возможность регламентации квалифицирующих признаков в Общей части уголовного закона указывал В И.
Ткаченко. См.. Ткаченко В. И. К проекту Уголовного кодекса РФ // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного
законодательства. М, 1994. С. 51.
2 См., например: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств. С. 36.
3 На целесообразность использования такой конструкции обратил внимание еще Я. М. Брайнин. Он считал оптимальным закрепление в
первой части статьи основного состава, во второй — состава со смягчающими ответственность обстоятельствами и в третьей — состава с
отягчающими ответственность обстоятельствами (см: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 56).
Стр.285
сожалению, не встречается. Мы не относим к привилегированным составам так называемые "составы поставления в
опасность", например, ч. 1 ст. 122 УК РФ, которые, хотя и наказываются мягче, чем материальный состав того же вида
преступления, закрепленный в ч. 2 той же статьи, все же по своей правовой природе существенно отличаются от
привилегированных составов.
Одна из причин редкого использования рассматриваемой конструкции — неохотная регламентация
законодателем привилегированных составов. Привилегирующие признаки неоправданно оттеснены на второй план.
За исходный уровень общественной опасности (основной состав) нередко принимается такой, который, по существу,
должен быть отражен в привилегированном составе. Законодатель идет по пути дифференциации ответственности
почти исключительно путем введения в закон квалифицирующих признаков. В итоге наблюдается правовая оценка
большей части преступлений определенного вида не по первой, а по второй и последующим частям статьи Особенной
части уголовного закона', что свидетельствует о неадекватном распределении функций между основным и
квалифицированными составами преступлений
В УК РСФСР 1960 г. количество привилегирующих признаков было чрезвычайно незначительно. Они
содержались лишь в главе о воинских преступлениях и в главе о преступлениях против жизни, здоровья, свободы и
достоинства личности.
УК РФ воспроизвел известные УК РСФСР Привилегирующие признаки в составах убийства (убийство в
состоянии аффекта — ст. 107; убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, — ч. 1 ст.
108), введя новые привилегированные составы (убийство матерью новорожденного ребенка — ст. 106, убийство,
совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, — ч. 2 ст. 108
УК РФ). Включение в уголовный закон этих привилегированных составов представляется оправданным. Так, УК
РСФСР 1960 г. не предусматривал пониженной ответственности за детоубийство. Такие случаи оценивались по
основному составу убийства (ст. 103) с
' См об этом Даурова Т. Г. Соотношение смягчающих и отягчающих обстоятельств в структуре составов преступления // Проблемы
уголовного права и процесса в свете решений XXVI съезда КПСС. М., 1983. С. 103—109.
Стр.286
назначением наказания в большинстве случаев ниже низшего предела санкции (ст 43) Между тем ст 43 УК РСФСР
ориентирована на исключительные случаи, а факт сравнительно более низкой общественной опасности содеянного
при убийстве матерью своего новорожденного ребенка — не исключение, такая ситуация типична для всей группы
подобных преступлений Не случайно убийство матерью своего новорожденного ребенка было предусмотрено в
Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г (ст 1460) и в Уголовном уложении 1903 г (ст 461)
УК РФ содержит еще несколько привилегированных составов причинение тяжкого или средней тяжести вреда
здоровью в состоянии аффекта (ст 113), причинение того же вреда при превышении мер, необходимых для
задержания лица, совершившего преступление (ч 2 ст 114 УК РФ) В главе о воинских преступлениях привиле-
гированных составов не содержится Мы не относим к ним составы, изложенные, например, в ч 3 ст 340—342 УК РФ,
считая их самостоятельными основными составами преступлений, которые отличаются от составов, закрепленных в ч
1 тех же статей, по форме вины и последствиям преступления
Таким образом, доля привилегированных составов преступлений составляет в УК РФ около 1% от всех составов
преступлений, в то время как квалифицирующие признаки упоминаются более чем в половине статей Особенной
части, причем не по одному разу
Представляется возможным более активное использование привилегирующих признаков как в Общей, так и в
Особенной части уголовного закона Не следует игнорировать опыт регламентации уменьшающих ответственность
обстоятельств в дореволюционном российском уголовном законодательстве Например, в уголовном законодательстве
XIX в деятельное раскаяние и возмещение причиненного вреда были весьма распространенными при-вилегирующими
признаками в Особенной части Заслуживают внимания и такие обстоятельства, как совершение преступления под
влиянием угрозы или принуждения, по мотивам ложно понятых интересов службы (должностные преступления и
преступления против правосудия), вследствие тяжелого материального положения виновного или его близких
(имущественные преступления), а совершение преступления вследствие неправомерного поведения
Стр.287
потерпевшего можно учитывать не только по делам о преступлениях против личности'
5 Необходимо при описании квалифицированных и привилегированные составов преступлений стремиться к
унификации законодательных конструкций Законодательные конструкции — это готовые образцы, типовые схемы
юридических формулировок, которые складываются на основе опыта правотворчества2 и являются необходимыми
условиями точности и определенности правового регулирования, столь важного в сфере дифференциации уголовной
ответственности
Наиболее удачным при конструировании квалифицированных составов представляется использование
словосочетания типа "то же деяние (те же деяния), совершенное(ые) " с последующим указанием на
квалифицирующий признак или ряд таких признаков На достоинства этой законодательной конструкции (обозначим
ее конструкцией А) справедливо обращалось внимание в правовой литературе^
Действительно, в логике и экономии законодательного материала ссылочной диспозиции трудно отказать она
подчеркивает связь квалифицированного состава с основным, указывая, что все признаки последнего входят в
первый, а кроме того, избавляет от необходимости перечислять все признаки основного состава, входящие в
квалифицированный
Между тем некоторые исследователи выкупают против применения сокращений и ссылок на признаки
основного состава при описании состава квалифицированного посредством словосочетаний типа "то же деяние ',
мотивируя свою позицию тем, что в данном случае повышается риск ошибок при воссоздании содержания
квалифицированного состава и появляется "возможность неоднозначного толкования содержания рассматриваемой
нормы"4 При этом оптимальным вариантом эти авторы считают повторение ряда признаков основного сосгава либо
его названия при описании
' См об этом также Кирюхин А Б Указ соч С 148—150
1 См Алексеев С С Общая теория права Т 2 М 1982 С 287—290
1 См Кругликов Л Л О конструировании квалифицированных составов преступлении // Правоведение 1989 № 2 С 45—46
' См Богданов С М , Семенов И А О спорных вопросах возникающих при применении нового законодагельства об автотранспортных
пресгуплениях // Уголовное право в борьбе с пpec^yпнocтью Свердловск, 1987 С 81
Стр.288
состава квалифицированного. Представляется, что повторение признаков основного состава (реже его названия)
значительно "утяжелит" квалифицированный состав, между тем как законодательная техника призвана найти
наиболее краткий и точный путь изложения правового материала. Кстати, следуя логике этих авторов, нужно
упразднить всю Общую часть уголовного закона, ведь она также "усложняет" воссоздание составов преступлений, а
указать в каждой статье Особенной части, например, возраст виновного или необходимое условие его вменяемости.
Неприемлемость этого предложения очевидна. По существу, принятие его означало бы отказ от опыта
законотворчества, накопленного веками. Таким образом, логический прием доведения до абсурда поставил под
сомнение выдвинутый авторами тезис. Думается, возврат к казуистическому описанию квалифицированного состава
взамен принятых в настоящее время отсылок к основному составу — шаг назад в законодательной технике.
По нашим подсчетам, при описании квалифицированных и привилегированных составов конструкция типа "то
же деяние (те же деяния), совершенное (повлекшее, если оно совершено)..." используется УК РФ в большинстве
случаев (319, или 56% квалифицированных и особо квалифицированных составов). УК РСФСР использовал данную
формулу реже (46% квалифицированных составов преступлений). В истории развития отечественного уголовного
законодательства, как мы отмечали выше, прослеживается четкая тенденция увеличения доли квалифицированных
составов преступлений, описанных с помощью этой конструкции.
В качестве альтернативы названной формулы в уголовном законе выступает такой прием описания
квалифицированного или привилегированного состава, как воспроизведение наименования основного состава и затем
указание на квалифицирующий или привилегирующий признак, например, "кража, совершенная..." (ч. 2 и 3 ст. 158
УК РФ), "мошенничество, совершенное..." (ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ), "грабеж, совершенный..." (ч. 2 и 3 ст. 161 УК РФ).
Аналогичные конструкции содержатся также в ст. 106—108 (убийство), ст. 113—114 (причинение вреда здоровью), в
ч. 2 и 3 ст. 129 (клевета), в ч. 2 ст. 130 (оскорбление), в ч. 2 и 3 ст. 162 (разбой), в ч. 2 и 3 ст. 163 (вымогательство), в ч.
2 и 3 ст. 213 (хулиганство), в
Стр.289
ч. 2 ст. 226 (хищение либо вымогательство оружия), в ч. 3 ст. 332 (неисполнение приказа), ч. 2 ст. 338 (дезертирство)
УК РФ. Названная конструкция (назовем ее конструкцией Б) использована в 102 случаях описания
квалифицированных составов преступлений, что составляет 18% таких составов, и при описании всех
привилегированных составов в,главе о преступлениях против жизни и здоровья (8 составов, или 1,5%).
УК РСФСР использовал рассматриваемую конструкцию чаще — почти в 30% квалифицированных составов.
Ссылка на основной состав преступления путем названия вида преступления экономична, только если название
преступления состоит из одного слова. Такие же формулировки, как "ненадлежащее исполнение обязанностей по
охране... оружия" (ч. 2 ст. 225 УК РФ), "получение должностным лицом взятки..." (ч. 2 ст. 290 УК РФ), "дача взятки
должностному лицу..." (ч. 2 ст. 291 УК РФ), "фальсификация доказательств по уголовному делу..." (ч. 3 ст. 303 УК
РФ), "незаконное пересечение охраняемой Государственной границы Российской Федерации" (ч. 2 ст. 322 УК РФ), без
ущерба для содержания могли бы быть заменены формулой "те же деяния...".
Еще менее экономичным является повторение при описании квалифицированного состава ряда признаков (как
правило, объективной стороны) основного состава преступления. Такая конструкция (назовем ее конструкцией В)
используется в УК РФ в единичных случаях, например в ч. 2 ст. 188 УК РФ, в которой при описании
квалифицированного (по предмету преступления) состава контрабанды повторены практически все признаки
объективной стороны основного состава контрабанды, содержащиеся в ч. 1. Встречалась эта конструкция и в УК
РСФСР (ст. 98, 127, 182, 223'). Дореволюционное уголовное законодательство довольно широко использовало данную
формулу, что объясняется в целом его казуистичным характером.
Рассматриваемая конструкция может быть признана необходимой лишь в тех случаях, когда основной и
квалифицированный (или привилегированный) составы отличаются не только квалифицирующим
(привилегирующим) признаком, но и признаками объективной стороны. Например, в ч. 4 ст. 223 УК РФ речь идет о
не-
Стрю290
законном изготовлении газового оружия, холодного оружия, в том числе метательного, а в ч. 1 той же статьи — о
незаконном изготовлении или ремонте огнествольного оружия, комплектующих деталей к нему и т. д. Аналогично
соотносятся ч. 1 и ч. 4 ст. 222 УК РФ. в ч. 1 речь идет о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении,
перевозке или ношении определенных видов оружия, а в ч. 4 — только о приобретении, сбыте и ношении.
Таким образом, повторение некоторых признаков объективной стороны основного состава при описании
квалифицированных (привилегированных) составов преступлений оправданно лишь в тех случаях, когда основной и
квалифицированный составы различаются по объективной стороне. В иных случаях дублирование законодательного
материала излишне, достаточна ссылка на основной состав.
Отметим также, что рассматриваемая конструкция используется в действующем законодательстве чаще всего
для описания составов преступлений, квалифицированных по предмету преступления (со специальным предметом
преступления в качестве квалифицирующего или привилегирующего признака). Как правило, во всех таких случаях
возможно описание состава с использованием конструкции "те же деяния", например, как это сделано в ч. 2 ст. 243
УК РФ: "те же деяния, совершенные в отношении особо ценных объектов или памятников общероссийского значе-
ния...".
При описании особо квалифицированных составов УК РФ использует следующую формулу: "Деяния,
предусмотренные частями первой или второй (частью второй) настоящей статьи, совершенные (если они
совершены)...". Такая конструкция (назовем ее конструкцией Г) довольно распространена, она встречается в 135
квалифицированных и особо квалифицированных составах преступлений, что составляет 24% таких составов. УК
РСФСР также довольно часто (18%) использовал формулу типа "деяния (действия), предусмотренные частями первой
и второй (второй и третьей и т. п.) настоящей статьи, совершенные...". Такая конструкция была знакома и
дореволюционному уголовному законодательству.
Стр.291
Конструкция Г созвучна конструкции А ("те же деяния, совершенные..."), используемой для описания
квалифицированных составов. Ссылка на две части статьи обусловлена тем, что законодатель подчеркивает, что
базовыми для особо квалифицированного состава являются и основной, и квалифицированный составы (при ссылке
на части первую и вторую статьи). В большинстве случаев, однако, достаточна ссылка на основной состав пре-
ступления, так как все его признаки включены в состав квалифицированный. Ссылка на части первую и вторую
оправданна лишь в тех нечастых случаях, когда не все признаки основного состава включены в состав
квалифицированный либо когда в частях статьи изложены два самостоятельных основных состава преступления и
квалифицирующие (особо квалифицирующие) признаки относятся к обоим составам.
Представляется, что рассмотренные конструкции принципиально не отличаются друг от друга По возможности
следует применять конструкцию А для описания квалифицированных и конструкцию Г — для особо
квалифицированных составов преступлений. Конструкции Б и В целесообразно использовать в строго оговоренных
случаях. Таким образом можно достичь единообразия в законодательных моделях, используемых при описании квали-
фицированных составов преступлений.
С этой точки зрения следует критически оценивать предлагаемые в правовой литературе для описания
квалифицированных составов преступлений конструкции типа "в случае причинения существенного вреда
(ущерба)...'4. Следует учитывать, что названная формулировка в современном отечественном законодательстве не
встречается, она была распространена в дореволюционных законах, преимущественно до 1845 г. Думается, в процессе
поиска новых конструкций не следует забывать, что логика развития системы квалифицированных составов в
законодательстве ведет к унификации конструкций и подсказывает такой путь их формулирования, который
адекватно отражает их сущность, экономичен и прост для понимания. Кстати, высокая сте-
' См Пономарева Е. Е. Компьютерные преступления // Проблемы современного законодательства и перспективы его развития
Владивосток, 1991 С 54
Стр.292
пень унификации используемых законодательных конструкций — один из показателей совершенства
законодательной регламентации правового института.
6. Необходима индексация1 всех квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков, при этом ей следует
придать единообразный вид. Во всех случаях следует обозначать устойчивые сочетания квалифицирующих
признаков, закрепленных в отдельном абзаце статьи Особенной части, арабскими цифрами, а квалифицирующие
признаки внутри устойчивого сочетания либо внутри блока, закрепленного в отдельной статье Общей или Особенной
части, — буквами.
Не вызывает сомнений тот факт, что полная индексация квалифицирующих признаков призвана облегчить
процесс квалификации рассматриваемой категории преступлений. Примечательно, что суды, оценивая преступления
с квалифицированными составами (по УК РФ, равно как и ранее — по УК РСФСР), лишь в редких случаях
указывают пункт и часть статьи, содержащие конкретный квалифицирующий признак (например, п. "б" ч. 2 ст. 158
УК РФ — кража, совершенная неоднократно). В большинстве случаев у правоприменителя такой возможности
просто нет. Так, оценивая незаконное лишение свободы, совершенное организованной группой, судья может указать
лишь ч. 3 ст. 127 УК РФ, но в той же части ст. 127 закреплен и другой особо квалифицирующий признак этого
преступления — "повлекли по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия". Таким образом,
пра-воприменитель практически лишен возможности точно квали-
' В правовой литературе постулируется необходимость индексации как отдельных категорий квалифицирующих признаков (см.,
например: Тек-чов Э. С. Охрана собственности — институт уголовного права. С. 35, Бор-зенков Г. Н. Уголовно-правовые проблемы охраны
имущества граждан от корыстных посягательств. С. 36), так и всех квалифицирующих признаков (см.: Ильюк Е. В. Законодательная
техника построения диспозиции статьи уголовного закона. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1989. С. 4, 9). В более общей
форме данное правило сформулировано в теории права С. С. Алексеевым (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М., 1982. С.
281; а также: Федеральный закон о нормативных правовых актах Российской Федерации (проект) С 230); в уголовном праве — Б. А. Ми-
ренским, Т. Э. Караевым (см.: Миренский Б. А. Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства.
Ташкент, 1983. С. 98—99, Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983 С. 66).
Стр.293
фицировать содеянное. Если затем при изменении квалификации вышестоящими судебными инстанциями
исключается из обвинения один из квалифицирующих признаков, а другой признак, закрепленный в той же части
статьи, остается, то общая квалификация содеянного не изменяется. Такие ошибки судов даже не признаются
ошибками в квалификации.
УК РСФСР 1960 г. использовал индексацию квалифицирующих и привилегирующих признаков довольно редко.
Так, в ст. 91, 102, 146 отдельные признаки обозначены буквами, в главе о воинских преступлениях буквами же
обозначены части статей, содержащие устойчивые сочетания рассматриваемых признаков.
УК РФ 1996 г., напротив, широко использует индексацию частей статьи, содержащих квалифицирующие и
привилегирую-щие признаки. Она используется в 98,8% статей, содержащих квалифицирующие и привилегирующие
признаки. Индексы отсутствуют лишь в статьях, содержащих описание привилегированных видов убийства,
поскольку данные составы закреплены в отдельных статьях закона.
Однако лишь в 54 статьях из 169, содержащих квалифицирующие или привилегирующие составы (33%),
применено буквенное обозначение отдельных (особо) квалифицирующих или привилегирующих признаков и
одновременно цифровое обозначение устойчивых сочетаний признаков'. Классический пример — ст. 105 УК РФ
"Убийство". В остальных 113 статьях (67%) обозначены арабской цифрой лишь части статей, содержащие от одного
до четырех (особо) квалифицирующих признаков. Две статьи, как уже упоминалось, не содержат индексации.
Цифровое обозначение блока признаков позволяет быстро выделить устойчивое сочетание (особо) квалифицирующих
признаков, влекущих одинаковое изменение наказания, возникновение новой санкции. Отсутствие буквенного
обозначения не дает возможности точно квалифицировать содеянное в процессе правоприменения. Разумеется, речь
не идет о статьях, содержащих лишь один (особо)
' Между тем в процессе обсуждений нового УК подчеркивалась необходимость обозначения каждого признака буквенными индексами См.,
например: Твнчов Э. С. Подсистема Особенной части уголовного права (вопросы теории и практики) // Современные тенденции развития
уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 76.
Стр.294
квалифицирующий признак в той или иной части (например, ч. 4 ст. 188, ч. 2 ст. 194 УК РФ и др.). Здесь буквенное
обозначение излишне, достаточно цифрового. Однако в других статьях, содержащих два и более (особо)
квалифицирующих признака, введение буквенной индексации представляется целесообразным. По нашим подсчетам,
таких статей 53'.
Возможность предлагаемого реформирования закона очевидна, ведь в некоторых из названных статей одна
часть содержит и буквенную, и цифровую индексацию, а другая — только цифровую (например, ч. 2 и 3 ст. 127, ч. 2
и 4 ст. 204 УК РФ и др.). В ст. 158—164 УК РФ использовано цифровое и буквенное обозначение, а в расположенных
рядом ст. 165 (ч. 2), 166 (ч. 2), 167 (ч. 2), 168 (ч. 2) буквенная индексация не используется; аналогичная ситуация в
соседних ст. 178 (ч. 2) и ст. 179 (ч. 2), ст. 228 (ч. 4) и ст. 229 (ч. 3) УК РФ.
Итак, по нашему мнению, при совершенствовании УК РФ следует ввести буквенное обозначение каждого
(особо) квалифицирующего, привилегирующего признака, употребленного в сочетании с другим подобным
признаком.
Стилистические требования при конструировании квалифицированных и привилегированных составов
касаются характеристики понятийного аппарата и стиля изложения этих признаков.
Общие требования законодательной техники к изложению нормативного материала (такие, как точность,
краткость, определенность, ясность, устойчивость, общепризнанность и др.)2 приобре-
' См.: ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 124, ч. 3 ст. 127, ч. 2 ст. 128, ч. 2 ст. 138, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст.
165, ч. 3 ст. 166, ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 168, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 174, ч. 3 ст. 175, ч. 2 и 3 ст. 178, ч. 2 ст. 181, ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2
ст. 198, ч. 2 ст. 202, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 205, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 211, ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 223, ч. 2 и 3 ст. 227, ч. 4 ст. 228, ч. 2 и 3 ст. 234, ч. 2 ст.
237, ч. 2 ст. 245, ч. 2 и 3 ст. 247, ч. 2 ст. 250, ч. 3 ст. 256, ч. 2 ст. 258, ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 291, ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 306, ч. 4 ст. 309, ч. 3 ст. 321, ч. 2
ст. 322, ч. 2 ст. 323, ч. 2 ст. 326, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 338, ч. 2 ст. 354, ч. 2 ст. 359.
2 См., например: Миренский Б. А. Методологические основы и методы совершенствования законодательства. С. 163; Его же.
Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства. С. 101—107;
Научные основы советского правотворчества. М., 1981. С. 295 и след.; Язык закона. М., 1990. С. 18—22; Хабибулина Н. И. Язык закона и
его постижение в процессе языкового толкования права. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1996. С. Ю и след.
Стр.295
тают некоторые особенности в отношении квалифицирующих и при-вилегирующих признаков. Это обусловлено
прежде всего их функциональной особенностью, связанной с изменением, дифференциацией ответственности.
Вследствие этого понятия, используемые для обозначения квалифицирующих признаков, должны быть формально-
определенными, т; е. тождественными своему содержанию, обладать высокой информативностью и семантической
жесткостью.
Названные требования позволяют сформулировать ряд правил изложения квалифицирующих и
привилегирующих признаков.
1. Недопустимы расплывчатые формулировки типа "при квалифицирующих (отягчающих, особо
.отягчающих и пр.) обстоятельствах", "с квалифицирующими признаками'^. Крайне нежелательны
примерные перечни. Перечень для изложения конкретных проявлений квалифицирующего
(привилегирующего) признака должен быть исчерпывающим.
В истории развития отечественного законодательства вплоть до XIX в., а также в советском уголовном законе
нередко встречались формулировки типа "при отягчающих (смягчающих) обстоятельствах", влекущие изменение
санкции. Со временем число таких формулировок уменьшилось. В УК РСФСР 1960 г. они встречались лишь в
диспозиции ч. 2 ст. 80 и в ч. 2 ст. 198' ("другие отягчающие обстоятельства") и в санкции ч. 3 ст. 173 и ст. 1912 УК
РСФСР. В рассматриваемых случаях содержание квалифицирующего признака определялось правоприменительными
органами, что повышало риск неоправданной судебной репрессии.
В этой связи представляются обоснованными новации УК РФ, связанные с конкретизацией содержания ряда
квалифицирующих признаков. В новом УК не встречаются словосочетания "при отягчающих (смягчающих)
обстоятельствах", "и другие отягчающие обстоятельства"; в составе изнасилования термин "малолетняя"
' См., например: Кругликов Л. Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений. С. 47; Ткаченко В. И. Составы
преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 41—42; Ткаченко В., Стрельников А. Ответственность за преступления с
отягчающими обстоятельствами // Законность. 1995. № 4. С. 34; Ковалев М. И. Общественно опасные последствия преступления и
диспозиция уголовного закона // Уголовно-правовые меры борьбы с преступностью в условиях перестройки. Свердловск, 1990. С. 18.
Стр.296
(ч. 4 ст. 117 УК РСФСР) заменен на термин "потерпевшая, заведомо не достигшая четырнадцатилетнего возраста" (п.
"в" ч. 3 ст. 131 УК РФ).
2. В рамках института квалифицирующих и привилегирую-щих признаков особенно необходимо
единообразное употребление понятий и терминов.
В соответствии с общими правилами законодательной техники' и правилами законодательной техники в
уголовном праве2 необходимо единообразное употребление понятий и терминов, особенно в рамках одного правового
института. Недопустимо использование различных понятий для обозначения одного явления (синонимов) и
одинаковых понятий для описания различных явлений (омонимов). В законе не должно быть места любой
двусмысленности.
Рассматриваемые правила законодательной техники в полной мере относятся к квалифицирующим и
привилегирующим признакам3. Последние в связи с их значимостью для дифференциации
' См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 274, 285—286;
Язык закона. С. 23, 76, 112, 133; Пиголкин А. С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. С. 32; Его же. Подготовка
проектов нормативных актов. С. 149—156; Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 218; Научные основы советского правотворчества.
С. 294—295, 302— 303; Ильин И. К., Миронов Н. В. О форме и стиле правовых актов (некоторые вопросы законодательной техники) // Сов.
государство и право. 1960. № 12. С. 72.
2 См., например: Лекции по русскому уголовному праву, читанные Н. С. Та-ганцевым. Часть общая. Вып. 1. Спб., 1887. С. 188—189;
Люблинский П. И. Указ. соч. С. 198—199; Шаргородский М. Д. Техника и терминология уголовного закона // Сов. государство и право. 1948.
№ 1. С. 61—65, Брай-нин Я. М. Уголовный закон и его применение С. 64—65; Ковалев М. И. Общественно опасные последствия
преступления и диспозиция уголовного закона // Сов. государство и право. 1990. № 10. С. 40—42; Ильюк Е. В. К вопросу о приемах
законодательной техники в уголовном законодательстве. С. 31; Фролов Е. А. Стабильность закона и соотношение формально-
определенных и оценочных понятий в уголовном праве // Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1973. С.
38; Панов Н. И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. 1987. № 4. С. 80—81.
' О единообразном обозначении квалифицирующих и привилегирующих признаков см., например: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его
применение. С. 53—54, 59, 64; Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. С. 19; Ткаченко В. И. Составы
преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 37, 39.
Стр.297
ответственности предпочтительнее обозначать с помощью терминов. Под терминами в теории законодательной
техники понимаются понятия с точно определенным, специфическим содержанием, нередко не совпадающим с
общеупотребительным его значением'. Например, термин "особая жестокость"2, используемый для обозначения
квалифицированного вида умышленного убийства и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, имеет точно
определенное значение, отличное от общеупотребительного, более абстрактного его понимания. По определению,
данному А. С. Пи-голкиным, юридический термин — это слово (или словосочетание), которое употреблено в
законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеет точный и определенный
смысл и отличается смысловой однозначностью, функциональной устойчивостью'.
Именно максимальная точность и определенность, смысловая однозначность, лаконичность и функциональная
устойчивость терминов4 дают возможность в принципе исключить полисемию при обозначении квалифицирующих и
привилегирующих обстоятельств. В истории отечественного уголовного законодательства прослеживается
устойчивая тенденция замены многочисленных названий квалифицирующих и привилегирующих признаков их
терминологическим обозначением. Например, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
использовало для обозначения неоднократности следующие понятия: "вторично", "вновь", "повторно",
"неоднократно", "во второй раз". УК РСФСР 1960 г. для обозначения рассматриваемого явления использовал два
понятия: "повторно" и "неоднократно", и наконец, УК РФ 1996 г. — только один термин: "неоднократно".
В теории права термины подразделяются на общеупотребительные, специальные технические и специальные
юридические5. Сре-
' См.: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. С, 95—97. 2 См.. Чечель Г. И. Жестокий способ совершения преступлений
против личности. Ставрополь, 1992. 1 См.. Язык закона. С. 65.
4 См." Там же; Бойко Л. М. Законодательная техника: теория и практика. Автореф дисс. канд. юрид. наук. Ташкент, 1984. С. 18—19. 1 См.:
Хабибулина Н. И. Указ. соч. С. 13—14.
Стр.298
ди квалифицирующих и привилегирующих признаков превалируют специально-юридические термины (например,
упомянутый признак "особая жестокость", а также общеопасный способ, организованная группа лиц и др., их
значение серьезно отличается от общеупотребительного) Чаще употребляются специфические, отраслевые термины, а
не общеправовые или межотраслевые. Это обусловлено особенностью квалифицирующих и привилегирующих
признаков как специфического средства дифференциации именно уголовной ответственности. При использовании
общеупотребительных терминов (например, "неоднократность") им все же придается особый смысл. Специальные
технические термины используются достачно редко, они имеют значение, заданное другой, помимо права, отраслью
знания. К таким терминам относится, например, "совершение преступления в зоне экологического бедствия или в
зоне чрезвычайной экологической ситуации".
УК РФ не употребляет более для обозначения квалифицирующих и привилегирующих признаков понятий
"отягчающие обстоятельства" и "смягчающие обстоятельства", как это встречалось, например, в УК РСФСР (ст. 102,
ч. 3 ст. 173, ст. 1912, ряд статей в гл. XII "Воинские преступления" и др), в связи с чем у правопри-менителей
возникали затруднения: имел ли в виду законодатель квалифицирующие или обычные отягчающие (смягчающие)
ответственность обстоятельства, описан ли квалифицирующий состав или градировано наказание в рамках основного
состава преступления (ст. 173, 1912 УК РСФСР). Споры по этому вопросу велись и в теории уголовного права.
Новый уголовный закон, правда, не использует прямо понятий "квалифицирующие'' и "привилегирующие"
признаки. Однако отказ от употребления одного термина "отягчающие (смягчающие) обстоятельства" в двух
значениях (в прямом и в смысле квалифицирующих и привилегирующих признаков) сам по себе следует
рассматривать как шаг вперед.
Итак, в УК РФ достигнуто существенно большее единообразие терминологии, столь важное при описании
признаков,дифференцирующих ответственность. В целом более продуман понятийный аппарат, используемый для
обозначения таких признаков. Без сомнения, это результат тщательной работы по редактированию законопроекта.
Ведь вопросы единства терминологии и поня-
Стр.299
тийного аппарата были в центре внимания при обсуждении УК'. Например, Н. ф. Кузнецова отмечала необходимость
понятийно-терминологического единообразия в новом УК, в особенности в отношении последствий,
квалифицирующих деяние2.
В законопроекте, прошедшем второе чтение в Государственной Думе в 1995 г., имели место многочисленные
разночтения в обозначении однозначных квалифицирующих признаков. Так, в ст. 113 умышленное убийство
признавалось квалифицированным, если оно совершено "способом, опасным для жизни многих людей", а в ст. 119
умышленное причинение тяжкого вреда здоровью квалифицировалось "общеопасным способом". При доработке
этого законопроекта к третьему чтению рассматриваемые признаки стали единообразными: в п. "е" ч. 2 ст. 105 и в п.
"в" ч. 2 ст. 111 УК РФ говорится об общеопасном способе убийства и умышленного причинения тяжкого вреда
здоровью. Сходная ситуация сложилась с описанием разбоя: в п. "в" ч. 2 ст. 172 законопроекта говорилось о
совершении преступления "с применением оружия или других предметов, используемых в качестве оружия", а в п. "в"
ч. 2 ст. 229 при регламентации пиратства — о "применении оружия и предметов, используемых в качестве оружия".
После доработки законопроекта в п. "г" ч. 2 ст. 162 и в ч. 2 ст. 227 УК РФ (соответствующие составы) указано на
совершение преступления "с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия". В пятидесяти
пяти случаях законопроект употреблял термин "неоднок-
' См., например Борисов Э. Т. О терминологии, традициях и содержании проекта Уголовного кодекса // Проблемы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994 С. 9; Щерба С. П., Фистин А. II., Болотский Б. С. Проект
Общей части Уголовного кодекса как современная система уголовно-правовых категорий, норм и институтов // Там же С 59—62, Губаева
Т. ^. Об информативности проекта Общей части Уголовного кодекса // Там же С 80—82; Ковалев М. И. Новый УК РФ и проблемы
законодательной техники // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М, 1994 С. 26—27;
Борисов Э. Т. Погрешности законодательной техники существенны // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте
Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994 С. 15, Игнатов А. Н. О проекте Особенной части Уголовного кодекса // Там же С. 47
2 См . Кузнецова Н. Ф. О соотношении Общей и Особенной частей в проекте Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994. С 59, 62
Стр.300
ратно" и в одном — "повторно" (п. "а" ч. 2 ст. 327), в нескольких статьях признак "группа лиц" был обозначен как
"совершение преступления двумя и более лицами", в целом ряде статей признаки были определены небрежно:
"повлекли по неосторожности" — "по неосторожности повлекли", "группой лиц по предварительному сговору" — "по
предварительному сговору группой лиц". После доработки законопроекта в 1996 г. Уголовный кодекс был избавлен
от подобных разночтений.
В целом в УК РФ значительно упорядочена терминология описания отдельных квалифицирующих признаков.
Так, для описания группового преступления используются термины: "совершение преступления группой лиц" —
"группой лиц по предварительному сговору" — "организованной группой" — "преступным сообществом (преступной
организацией)", причем определение этих терминов дано непосредственно в законе (ст. 35 УК РФ). УК РСФСР 1960 г.
использовал для обозначения группового преступления более разнородные термины и понятия: "по предварительному
сговору группой лиц", "совершение преступления группой лиц", "группой", "по сговору группой лиц", "по сговору
нескольких лиц", "по предварительному сговору нескольких лиц"1.
Предложения об устранении синонимии и унификации терминологии, используемой для обозначения
квалифицирующих признаков, неоднократно высказывались в правовой литературе, причем это касалось как
проблемы в целом2, так и отдельных признаков-^, в частности таких, как "повторность" и "неоднократность"4, а также
обозначающих последствия преступления в виде "вреда",
' См. об этом: Галиакбаров P.P. Эффективность норм института соучастия в преступлении // Некоторые вопросы эффективности
уголовного законодательства. Свердловск, 1974. С. 41—42.
2 См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 101—102; Кругликов Л. Л., Савинов В. Н. Квалифицирующие
обстоятельства: понятие, виды, влияние на квалификацию преступлений. Ярославль, 1989. С. 33.
3 См., например: Дементьев С. И. Конструирование уголовно-правовых санкций с учетом повторности преступлений // Сов. государство и
право. 1985. №4. С. 119.
4 См., например: Красиков Ю. А. Множественность преступлений: социальная сущность и проблемы уголовной ответственности. Автореф.
дисс. д-ра юрид. наук. М., 1989. С. 9—10, 25; Свинкин А. И. Оптимальное конструирование квалифицированных составов. С. 30—31.
Стр.301
"ущерба"'. Особое внимание единообразному употреблению терминов, и, в частности, используемых для описания
рассматриваемых признаков, уделялось в процессе обсуждения нового УК РФ2.
Общепризнано, что в случае отклонения значения юридического термина от общеупотребительного
целесообразно его разъяснение^. Данное положение в полной мере применимо и к толкованию терминов,
обозначающих квалифицирующие и привилегиру-ющие обстоятельства. Разъяснение подобных терминов необходимо
и в иных случаях, когда уяснение содержания таких признаков вызывает серьезные затруднения. При этом вид
толкования должен зависеть от степени сложности и частоты употребления квалифицирующего (привилегирующего)
признака. Например, наиболее сложные для понимания и часто употребляемые в одном значении квалифицирующие
(привилегирующие) признаки могут быть разъяснены непосредственно в Общей части уголовного закона4; сложные,
но менее распространенные — в Особенной части5, менее сложные и редко встречающиеся — в актах обязательного
* См. Кузнецова Н. Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и терминология уголовного закона // Соц. законность. 1973. № 9. С 31;
Землю-ков С. В. Понятие вредных последствий преступления и их правовое значение в советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд.
юрид. наук. М., 1983. С. 23
2 См., например: Кузнецова Н. Ф. К истории проектов Уголовных кодексов Российской Федерации // Вестник МГУ. Сер. 11, Право. 1995. №
2. С. 62;
Чучаев А. О проекте УК РФ // Законность. 1995. № 4. С, 36; Землюков С. В. Дискуссии по проекту нового Уголовного кодекса РСФСР //
Вестник МГУ. Сер. 11. Право. М., 1992. № 2. С. 30; Обсуждаем проект УК Российской Федерации// Государство и право. 1993. № 9. С. 114;
Беляева Н. В., Ореш-кина Т. Ю. Действующий уголовный закон и некоторые проблемы его совершенствования // Проблемы формирования
уголовной политики Российской Федерации и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 107—108; Малков В. П. Уголовный
кодекс должен быть системой взаимосогласованных норм Общей и Особенной частей, Конституции РФ и иных федеральных законов. С 66
•^См.: Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов. С. 156; Научные основы советского правотворчества. С. 303; Илъюк Е. В.
Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона. С. 10. 4 См., например: Дурманов Н. Д. Советский уголовный
закон М., 1967. С. 297; Клвнова Т. В. Уголовно-правовая норма (понятие, структура, виды) Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1986. С. 15;
Миренский Б, А. Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства. С. 94; Наумов А. В. Теоретические
вопросы применения уголовно-правовых норм. С. 40—41; Панько К. А. Рецидив в советском уголовном праве. Воронеж, 1983. С. 19—20
1 См., например. Илъюк Е. В. К вопросу о приемах законодательной практики в уголовном законодательстве. С 31.
Стр.302
аутентического либо судебного толкования, а также в судебных прецедентах и теории уголовного права. Сказанное
особенно актуально в отношении оценочных квали4эицирующих признаков, которые мы рассмотрим далее.
3. Специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков требует максимально осторожного
использования оценочных понятий для их обозначения. В теории разрабатываются критерии допустимости
использования данных понятий. Исходя из них целесообразно: а) во всех возможных случаях заменять оценочные
квалифицирующие признаки формально-определенными путем легализации разъяснения первых, содержащегося
ныне в актах судебного толкования; б) в случаях, когда без оценочных понятий не обойтись, следует стремиться
максимально нейтрализовать их отрицательные свойства путем использования всех видов разъяснения терминов.
Ограниченное использование оценочных понятий для обозначения квалифицирующих признаков во многом
обусловлено особенностью первых и функциональным назначением вторых. В частности, определение содержания
оценочных понятий во многом зависит от правоприменителей, что влечет повышенный риск судебной ошибки, о чем
свидетельствует анализ судебных ошибок в толковании квалифицирующих признаков в УК РФ. Большая часть
ошибок связана именно с квалифицирующими признаками, обозначенными в законе оценочными понятиями:
"злостность хулиганства", "значительный и крупный размер ущерба", "особая жестокость", "должностное лицо,
занимающее ответственное положение", "хулиганские побуждения", ''тяжкие и особо тяжкие последствия". На это
неоднократно обращалось внимание в отечественной юридической литературе1. В немецкой правовой литера-
' См. Бородин С. В. Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву М, 1994 С. 16, Ковалев М. И.
Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Сов государство и право 1973. № 11. С 69—70, Кудрявцев В. Н.
Общая теория квалификации преступлений С 134—143, Наумов А. В. Применение уго-ловно-правовых норм. С. 97 и след, Клвнова. Т. В.
Объективное и субъективное в процессе квалификации преступлений // Уголовная ответственность основания и порядок реализации
Самара, 1990 С 23, Захарян Г. Ответс'1 венное положение должностного лица // Соц законность 1990 № 11 С 62—64; Галкш1 В. М
Конкретизация норм уголовного закона // Проблемы совершеьи, i вования совеюкого законодательства Труды ВНИИСЗ Вып 47 М, 1990 С
113
Стр.303
туре подчеркивается сложность применения судьей общих предписаний закона, которые могут неоднозначно
толковаться', еще сложнее проверить правильность решения в вышестоящей инстанции. В. Гласе подчеркивает, что
оценочные признаки находятся в конфликте с идеей правового государства, в котором уголовный закон должен быть
определенным, а судебные решения должны быть контролируемы, что обеспечивает соблюдение принципа за-
конности2.
По нашему убеждению, функциональным назначением квалифицирующих и привилегирующих признаков как
средства дифференциации ответственности и значимостью ошибки в этой области вызвана крайняя нежелательность
оценочного изложения рассматриваемой категории признаков'.
Между тем в правовой литературе встречаются и иные суждения по этому поводу. Дело в том, что практически
все исследователи, пишущие об оценочных признаках, отмечают повышенный риск ошибки в их применении. Однако
все по-разному решают вопрос о сфере использования оценочных понятий. Так, Г. Л. Кригер и В. В. Питецкий,
справедливо полагая, что оценочные признаки не должны широко использоваться в области установления уголовной
ответственности, считают, что сфера их использования — дифференциация и индивидуализация ответственности.
Именно здесь проявляются их положительные свойства4. Авторы предлагают описывать именно квалифицирующие
признаки
1 См, например G;ass W. Generalklausein im Strafrechi // Festschrift flir E Schmidt. Gottmgen, 1961 S 123
2 Ibid S. 135—136, 137—138
' О необходимости по возможности избегать употребления оценочных понятий для обозначения квалифицирующих признаков (особенно в
части преступных последствий) см.. Бирков А. В. Значение, понятие, виды и принципы конструирования квалифицирующих признаков
преступления // Проблемы совершенствования законодательства и правопримени-тельной деятельности в СССР. Минск, 1983 С 286,
Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 39, Землюков С. В. Понятие вредных последствий пресгуп
пения и их правовое значение в советском уголовном праве. С 21—23, Панов Н. И. О точности норм уголовного права и
совершенствовании законодательной техники С. 81, 82 ' См Кригер Г Л Некоторые вопросы построения Особенной части Уголовного
кодекса// Проблемы совершенствования уголовного закона М, 1984 С 133, Питецкий В. В. Оценочные понятия в советском уголовном
праве Автореф дисс. канд юрид наук Свердловск, 1979 С 3, 11
Стр.304
с помощью оценочных понятий. Вторит названным авторам десятилетие спустя и Т. В. Кленова, утверждающая, что
"использование оценочных понятий полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой
уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление'4. Представляется, что
предпочтительнее использовать оценочные понятия при индивидуализации ответственности. Дифференциация же
ответственности (в том числе посредством квалифицирующих признаков) проводится законодателем, существенно
изменяет рамки санкции и имеет значение, едва ли не равное установлению самого уголовно-правового запрета.
Думается, описание всех признаков состава преступления — как основного, так и квалифицированного — должно
быть по возможности недвусмысленно и формализованно. Сходная позиция у немецкого исследователя В. Глас-са,
который подчеркивает, что оценочные понятия не должны использоваться для конструирования составов
преступлений, они предпочтительнее в сфере назначения наказания2.
Следует отметить, что вопросы соотношения казуистического и абстрактного способов изложения диспозиции
состава, а также формально-оценочного описания признака состава, по-разному решались на различных этапах
развития отечественного уголовного законодательства. До XIX в. преобладал казуистический способ описания
диспозиции, в том числе и квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков. На рубеже XIX—XX вв.
казуистическое изложение составов преступлений (в частности, квалифицированных и привилегированных)
сменилось более абстрактными формулировками. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
предусматривало открытый перечень действий, признаваемых общеопасными (квалифицирующий признак убийства).
К ним, в частности, относились поджог, взрыв, потопление, выстрелы в толпу людей и т. п. В Уголовном уложении
1903 г. для обозначения данного квалифицирующего признака было использовано более абстрактное оценочное
понятие — "способом, опасным для жизни многих лиц".
' См.: Кленова Т. В. Объективное и субъективное в процессе квалификации преступлений. С.25.
1 См.: Glass W. Op cit. S. 132.
Стр.305
Более абстрактные формулировки, с одной стороны, избавили закон от неполных перечней конкретных
проявлений квалифицирующего обстоятельства, а также способствовали определенной стабилизации
законодательства, позволив без изменения последнего учитывать изменчивость общественных отношений, что нельзя
не признать положительным. Однако, с другой стороны, это повлекло известное увеличение доли оценочных понятий,
использование которых для описания квалифицирующих признаков, как нам представляется, не всегда оправданно.
Анализ УК РСФСР 1960 г. показывает, что около трети всех квалифицирующих обстоятельств в нем описано с
помощью оценочных признаков. Среди них наиболее распространены именно те, с которыми наиболее часто связаны
судебные ошибки: тяжкие последствия преступления, существенный и значительный ущерб от содеянного,
злостность, общеопасный и мучительный для потерпевшего способ, крупный и особо крупный размер, ответственное
должностное положение виновного.
УК РФ 1996 г. также содержит значительное количество оценочных квалифицирующих признаков. Их доля
среди всех квалифицирующих признаков составляет 18%. Наиболее часто встречаются:
тяжкие последствия (43), крупный размер (ущерб), в крупном размере (20), потерпевший — лицо, находящееся в
беспомощном состоянии (5), в материальной или иной зависимости от потерпевшего (2), особая жестокость (5),
значительный ущерб потерпевшему (4), общеопасный способ (4), особо крупный размер (4), аффект (3).
В процессе обсуждения проектов нового УК неоднократно вставал вопрос о формализации значения ряда
оценочных понятий'. Так, Г. М. Миньковский подчеркивал необходимость замены (в тех случаях, когда это возможно)
оценочных понятий перечнями типичных ситуаций либо включения в норму или в приложение к УК определений
таких понятий; но вместе с тем признавал уто-
' См., например: Лысое М. Д. Логико-структурный анализ понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ //
Государство и право. 1997. № 12. С. 77—78; Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголовного закона // Рос юстиция 1996. № 4. С.
17—18; Советское государство и право 1992. № 10 С 66—69
стр.306
личность идеи полного отказа от использования оценочных понятий'.
Необходимо отметить, что составители законопроекта стремились максимально использовать позитивные
качества оценочных понятий и нейтрализовать отрицательные. Исходя из этого они отказались от ряда оценочных
понятий, заменив их формально-определенными. При этом уточнялось значение признака. Например, УК РФ
отказался от употребления термина "злостное хулиганство" и сопутствующих ему понятий "исключительный цинизм"
и "особая дерзость" в составе хулиганства (ст. 206 УК РСФСР) и закрепил в ч. 2 ст. 213 формально-определенные
признаки "группа лиц, группа лиц по предварительному сговору или организованная группа" (п. "а"). В ряде составов
должностных преступлений формализован признак "совершение преступления должностным лицом, занимающим
ответственное положение" (например, ч. 2 ст. 173 УК РСФСР); он заменен на признак "совершение преступления
лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта
Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления" (например, ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст.
287, ч. 3 ст. 290 УК РФ), причем в примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ дано разъяснение данного признака, что следует
признать позитивным.
Особо примечательна формализация в УК РФ понятия "тяжкие последствия", применение которого вызывало
ранее серьезные затруднения. В частности, примерно в половине случаев довольно абстрактное понятие "тяжкие
последствия" конкретизируется через примерный перечень. Так, в ч. 3 ст. 211 УК РФ это деяния, которые "повлекли
по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия", в диспозиции ч. 2 ст. 215 УК РФ закреплено: "то
же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека, радиоактивное заражение окружающей среды или иные
тяжкие последствия". Такую тенденцию нельзя не приветствовать. Правоприменители при толковании признака
"иные тяжкие последствия" могут ориентироваться на обстоятельства, примерно равные
' См . Миньковский Г. М. Проект Особенной части Уголовного кодекса глазами участников разработки // Вопросы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ) Ярославль, 1994 С. 17.
Стр.307
по степени общественной опасности названным или по крайней мере сравнимые с ними. Однако очевидно, что
конкретизация в данном случае носит лишь частичный характер. Думается, в перспективе речь должна идти по
возможности о более полной конкретизации оценочных квалифицирующих признаков, в том числе путем ис-
пользования законодательных определений.
Итак, УК РФ заметно реже употребляет оценочные понятия для описания квалифицированных и особо
квалифицированных составов преступлений. Думается, это удачно, ибо существенные правовые последствия,
изменение пределов санкции (особо) квалифицирующими признаками требуют дополнительных гарантий точного
обозначения этих признаков.
Нельзя не заметить и активное законодательное разъяснение в новом УК оценочных квалифицирующих
признаков1. Так, крупный размер для преступлений против собственности толкуется в примечании 2 к ст. 158 УК РФ.
В Кодексе дано разъяснение понятий особо крупного размера незаконного предпринимательства и незаконной
банковской деятельности (примечание к ст. 171), крупного размера незаконного оборота драгоценных металлов,
природных драгоценных камней и жемчуга (примечание к ст. 191), особо крупного размера уклонения гражданина от
уплаты налога (примечание к ст. 198), крупного размера обмана потребителей (примечание к ст. 200), крупного
размера незаконной порубки деревьев и кустарников (примечание к ст. 260), крупного размера получения взятки
(примечание к ст. 290) Понятия крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ
даны ввиду их объемности не в законе, а в Перечне крупных и особо крупных размеров количеств наркотических
средств и психотропных ве-
' При обсуждениях нового УК предлагались различные способы законодательного разъяснения понятий, в статье закона после
употребления термина, в статье, специально посвященной толкованию того или иного термина, в примечании к статье, в специальном
словаре терминов См., например. Устинов В. С., Рыбакова Н. Ю. К вопросу об определении поня-гий и терминов в уголовном
законодательстве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996 С. 20,
Панченко П. Н. Система уголовного и уголовно-процес-суального законодательства состояние и перепек гивы // Современные тенденции
развития уголовной политики и уголовного законодагельства М, 1994 С 50
Стр.308
ществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте, утвержденном Постоянным комитетом по контролю
наркотиков 17 и 25 декабря 1996 г.1
Таким образом, дав легальные определения понятий крупного и особо крупного размеров, законодатель тем
самым прекратил давние дискуссии в юридической литературе о том, следует ли во всех случаях употребления в
законе понимать под термином "крупный ущерб" сумму, идентичную значению аналогичного признака в составах
хищений. Ввиду неодинакового значения данного признака в различных составах законодатель обоснованно
использовал легальное толкование2.
Отметим, что в УК РФ дано законодательное определение лишь оценочных квалифицирующих признаков,
характеризующих размер ущерба. В связи с этим возникает вопрос: не следует ли дать определения и иным
оценочным признакам? Иначе говоря:
каковы границы формализации оценочных квалифицирующих (при-вилегирующих) признаков или каковы критерии
отбора подлежащих конкретизации признаков? Видимо, к последним можно отнести лишь те оценочные признаки,
'которые в принципе могут быть выражены количественно: например, характеризующие размер материального
ущерба от преступления или степень тяжести причиненного вреда здоровью. Представляется при этом целесооб-
разной классификация оценочных признаков на качественные и количественные''. Очевидно, формализации подлежат
квалифицирующие признаки, обозначенные количественными оценочными понятиями. Иное решение возможно в
отношении квалифицирующих обстоятельств, регламентированных в законе с помощью качественных оценочных
понятий, например, характеризующих
' См.: БВС РФ. 1997. № 3 С. 18—21
2 В связи с этим отметим, что мы не разделяем мнения тех ученых, которые приветствуют оценочное описание квалифицирующих
признаков, характеризующих размер ущерба (см: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. С. 89—90, Кригвр Г. А.
Квалификация хищений социалистического имущества. С. 239—242; Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве.
Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. М., 1977. С. 15—16; Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С.40).
^См.: Илъюк Е. В. Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона. С. 15
Стр.309
моральную оценку ("особая жестокость"). В этом случае следует не упускать из виду и творчески учитывать традиции
законодательного закрепления ряда квалифицирующих обстоятельств в оценочных признаках. Здесь можно пойти на
риск дифференциации ответственности с помощью оценочных квалифицирующих признаков. При этом необходимо
предпринять ряд мер по облегчению применения последних, в частности, дать официальное судебное разъяснение
оценочных квалифицирующих признаков, официальное закрепление точных критериев оценки обстоятельств
конкретных уголовных дел, соответствующих рассматриваемым признакам. Представляется, что эта мера в
значительной степени нейтрализует отрицательные свойства употребленных для описания квалифицирующих
признаков оценочных понятий.
В теории законодательной техники существуют определенные воззрения на форму правовых дефиниций1. Общие
определения признаются более предпочтительными перед эксплицитными определениями. Последние
характеризуются перечнями конкретных значений, которые зачастую загромождают определение и повышают риск
пробела (изначального, поскольку сложно предусмотреть все случаи; либо возникшего вместе с новым явлением). В
случаях, когда необходимо прибегнуть к перечню, предпочтительнее сделать его исчерпывающим. При
невозможности перечислить все значения понятия следует сочетать примерный перечень и общую дефиницию,
содержащую критерий отнесения явлений к перечню. Сказанное, равно как и требования содержать точные и ясные
дефиниции, тождественные понятию, не определять неизвестное через неизвестное и другие требования формальной
логики к определению понятий, в полной мере относится и к оценочным квалифицирующим признакам.
Следовательно, их определение по возможности следует давать через общие дефиниции либо полные перечни, в
случае же использования примерного перечня обязательно наличие общей дефиниции. Очевидно, что новый УК РФ
успешно использует приемы общей дефиниции либо определение через примерный перечень в сочетании с общей
дефиницией.
' См.: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. С 70—72;
Законодательная техника. С. 43, 50—51; Илъюк Е. В. Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона. С. 12,
Морщако-ва Т. В. Семантические характеристики терминов уголовного закона. Автореф дисс. канд. филол. наук. М., 1992. С. 13—14.
Стр.310
По поводу места разъяснения оценочных квалифицирующих признаков, на наш взгляд, следует отметить, что
наиболее сложные из них могут быть определены непосредственно в законе'. Судебное толкование носит как бы
дополнительный характер и может использоваться для разъяснения менее распространенных и менее сложных
признаков. В подзаконных актах следует давать объемные разъяснения (типа таблиц крупного и особо крупного
размера наркотических средств и психотропных веществ). При этом следует учитывать, что, несмотря на
официальный, обязательный для право-применителей характер -всех перечисленных видов толкования (за-
конодательное, аутентическое и судебное), законодательное толкование обладает большей силой. Кроме того,
законодательное толкование терминов более соответствует конституционному принципу разделения властей.
Широко известно, что судебное толкование (как по прецедентам, так и руководящее) нередко носило расши-
рительный или ограничительный характер. Таким образом, судебные инстанции "подправляли" уголовный закон,
присваивая себе, по существу, компетенцию законодателя. По нашему мнению, нельзя допускать смешение
компетенции законодательной и судебной властей, в том числе в сфере уголовного права.
Ряд авторов, рассматривавших данный вопрос, в связи с разработкой нового УК (Козаченко И. Я,, Ковалев М.
И., Землюков С. В., Соколовский П. И.), предлагали дать в тексте УК дефиниции терминов и включить в закон
словарь терминов2. Иные исследователи были более категоричны, принципиально выступая против разъяснения
оценочных признаков в примечаниях' к статьям Особенной
В литературе подчеркивалась предпочтительность законодательного толкования перед судебным, создающим угрозу подмены
законодательной власти властью судебной (см.: Беляева Н. В., Орешкшш Т. Ю. Указ. соч. С. 108). ''• См.: Сов. государство и право. № 1992.
№ 3. С. 143.
Мы не можем также согласиться с авторами, вообще отрицательно оценивающими наличие примечаний в тексте закона, поскольку
примечания якобы затрудняют пользование законом и подчеркивают второстепенность материала, помещенного в них (см.: Ильин И. К.,
Миронов Н. В. Указ. соч. С. 71; Миренский Б. А. Теоретические основы разработки уголовного законодательства Автореф. дисс. д-ра юрид
наук. М., 1993. С. 32; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов. С. 133; Квримов Д. А. Кодификация и законодательная
техника. С. 69; Научные основы советского право-творчества С. 276—277). Представляется, что разъяснения понятий по сути своей
являются второстепенными в сравнении с нормативными предписаниями, размещенными в тексте закона, и поэтому вполне оправданно
их закрепление в примечании к статье закона. Помимо того, разъяснения оценочных признаков не затрудняют, а облегчают применение
закона.
Стр.311
части. Так, Н. Иванов обосновывал это положение тем, что оценочные признаки всегда имеют одинаковое значение,
и, следовательно, могут быть разъяснены в специальных нормах в конце Общей части'. Чтобы убедиться в
неодинаковых значениях оценочных квалифицирующих признаков достаточно обратиться к действующему
уголовному закону. Таким образом, аргумент Н. Иванова является оспоримым.
На наш взгляд, законодательное толкование оценочных квалифицирующих признаков целесообразно проводить
дифференцирование, в зависимости от места законодательного закрепления квалифицирующего признака и степени
его сложности.
Во-первых, характерные для многих видов преступлений и имеющие сходное значение признаки могут быть
разъяснены в Общей части уголовного закона, в статьях, содержащих регламентацию меры влияния данного признака
на наказание. Этот тип разъяснения должен применяться лишь по отношению к тем признакам, единообразное
понимание которых имеет принципиальное значение для многих видов преступлений. Такое разъяснение впервые
использовал УК РФ 1996 г., определив в Общей части понятия неоднократности и группы лиц.
Во-вторых, квалифицирующие признаки, особенно сложные для понимания, однако не характерные для многих
составов преступлений, могут быть разъяснены в Особенной части уголовного закона. Это возможно сделать
следующим образом:
1) непосредственно в статье, где употреблен оценочный признак, в скобках после его первого употребления,
либо через тире, либо с помощью союза "то есть", либо в примечании к этой статье; как видим, именно последнее
решение наиболее популярно в новом УК РФ;
2) в начале главы Особенной части, для многих составов которой характерен данный оценочный признак, в
тексте первой статьи либо в примечании к первой статье главы; именно последний вариант использует УК РФ в гл.
21.
В-третьих, оценочные квалифицирующие признаки, в толковании которых возникает меньше затруднений,
можно толко-
' См.: Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголовного закона. С. 18,
Стр.312
вать в подзаконных актах аутентического толкования либо в руководящих постановлениях высшей судебной
инстанции. Не исключается также возможность создания акта судебного толкования, посвященного непосредственно
квалифицирующим признакам. В последнем можно было бы дать не только дефиниции оценочных
квалифицирующих признаков, но и перечни (по возможности исчерпывающие либо наиболее полные) конкретных
форм проявления рассматриваемых обстоятельств. Кроме того, в этом акте возможно регламентировать ряд общих
вопросов, принципов и частных правил уголовно-правовой оценки преступлений с квалифицированными составами'.
Разумеется, законодательную форму института квалифицирующих признаков нельзя признать безупречной и в
новом УК РФ, однако существенное улучшение в нем законодательного оформления квалифицирующих признаков
позволяет говорить о формировании нового законодательного института.
§ 5. Дифференциация ответственности посредством градации типового наказания за
преступления с квалифицированными и привилегированными составами
Изменение рамок санкции или дифференциация типового наказания (и тем самым уголовной ответственности)
— основная функция института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Эти признаки изменяют пределы
ответственности в самом уголовном законе, определяя как основания изменения ответственности, так и размер такого
изменения; на этот факт давно было обращено внимание в правовой литературе2.
' Подробнее о правилах уголовно-правовой оценки преступлений с квалифицированными составами см.: Козаченко И. Я., Костарева Т. А.,
Кругли-ков Л. Л. Преступления с квалифицированными составами и их уголовно-правовая оценка. Екатеринбург, 1994.
2 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. Изд. 17-е. Спб., 1913. С. 159; Лекции по русскому уголовному праву,
читанные Н. С. Таганцевым. Часть Общая. Вып. 4. Спб., 1892. С. 1696.
Стр.313
Изменение рамок санкции квалифицирующими и привиле-гирующими признаками отражает изменение уровня
общественной опасности содеянного при наличии в содеянном признаков квалифицированного или
привилегированного состава преступления. Так, общественная опасность убийства, совершенного при превышении
пределов необходимой обороны, безусловно, ниже, чем убийства, совершенного при типичных обстоятельствах.
Характер общественной опасности остается стабильным в обоих случаях лишения жизни, поэтому содеянное
относится к виду преступления "убийство" как в первом, так и во втором случае. Однако степень общественной
опасности данных преступлений разнится столь сильно, что ее можно типизировать, отразить в законе,
сконструировав новую санкцию.
Отсюда очевидно, что санкции, соответствующие квалифицированным и привилегированным составам
преступлений, должны базироваться на санкциях, соответствующих основным составам преступлений. Без основной,
базовой санкции нечего изменять, варьировать.
Не подлежит сомнению, что санкции, соответствующие квалифицированным и привилегированным составам
преступлений, должны быть социально обусловлены и логически непротиворечивы. Любая санкция должна быть
социально справедливой. В качестве справедливой в литературе определяется "такая санкция, которая не только
соответствует тяжести описанного в законе преступного деяния, но и согласуется с санкциями, предусмотренными за
совершение других преступлений, и, кроме того, дает суду возможность индивидуализировать наказание с учетом
всех возможных вариантов совершения преступления в реальной действительности'4. Думается, такая
согласованность санкций должна включать помимо согласованности санкций отдельных видов преступлений и
санкций за преступления, относящиеся к различным категориям, еще и согласованность санкций основного и
квалифицированных (или привилегированных) составов в пределах одного вида преступления, а также санкций
квалифицированных и особо квалифицированных составов между собой.
Создание согласованной системы таких санкций предполагает, по нашему мнению: а) системный анализ
санкций, соответ-
' Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 135.
Стр.314
ствующих квалифицированным и привилегированным составам преступлений; б) соотнесение названных санкций с
системой санкций, соответствующих основному составу преступления; в) выделение закономерностей, теоретических
основ и практических рекомендаций создания непротиворечивой системы санкций.
Необходимо отметить, что в теории уголовного права исследование закономерностей построения санкций имеет
не менее важное значение, чем построение диспозиций. Не следует забывать о том, что задача уголовного закона
состоит не только в том, чтобы определить, что именно наказывается. Не менее важно знать, в каком качестве и
количестве должно быть наложено наказание за соответствующее преступление. Иными словами, закон призван ус-
тановить меру, масштаб наказания, соответствующий тяжести совершенного преступления.
Однако в целом в отечественном уголовном праве санкциям за отдельные виды преступлений уделяется
несравнимо меньше внимания, чем построению соответствующих им диспозиций. Как справедливо отмечает М. И.
Ковалев, мировая уголовно-правовая наука еще не создала теорию санкций'. По существу, все теоретическое учение
Особенной части уголовного права ориентировано на анализ признаков состава преступления. Санкции же в курсе
Особенной части не анализируются. Вопросам построения санкций уделяется внимание в теории наказания, в
частности, рассматриваются проблемы конструирования санкций за преступления, оцениваемые по основному
составу2. Проблема же конструирования
' См.: Ковалев М. И. Конституция СССР как источник уголовного законодательства // Конституция СССР и дальнейшее повышение
эффективности норм уголовного права. Свердловск, 1980. С. Ю.
2 См., например: Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976; Дементьев С. И.
Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов-на-Дону, 1986;
Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. Томск, 1987; Козлов А. П.
Уго-ловно-правовые санкции (проблемы построения, классификации и измерения). Красноярск, 1989; Кригер Г. Л. Построение санкций в
новом законодательстве // Актуальные проблемы уголовного права. М., 1988. С. 112— 119; Ковалев М. И. Роль законодательной техники в
конструировании норм уголовного законодательства // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе.
Свердловск, 1986. С. 4—10;Дг/тонов В. К., Цветинович А. Л. Дополнительные наказания: теория и практика. Фрунзе, 1986; Малков В. П.
Вид и размер уголовного наказания (понятие и правовое значение) // Современное состояние преступности и реформа уголовного
законодательства. Тюмень, 1994. С. 11—26
Стр.315
санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами привлекала к себе внимание в
основном лишь в плане постановки вопроса'. При этом в правовой литературе подчеркивалась необходимость
разработки и реализации в законодательной практике единых методик конструирования санкций за ква-
лифицированные составы преступлений2.
Выдвигаемые некоторыми авторами предложения по построению санкций за преступления с
квалифицированными составами выглядят небесспорными. Например, Н. И. Панов считает возможным
конструировать санкцию за квалифицированное преступление (R) по принципу линейного уравнения: R = S(l) + S(2),
где S(l) — наказание за основное преступление, a S(2) — наказание, установленное за квалифицирующий признак, в
частности в тех случаях, когда он образует отдельное преступление3. Думается, эта проблема не может быть решена
столь упрощенно. Во-первых, не всегда квалифицирующий признак образует самостоятельное преступление. Во-
вторых, при появлении квалифицирующего признака может изменяться не только размер, но и вид наказания, и в
этом случае принцип сложения неприменим. В-третьих, даже в тех редких случаях, когда выполняется первое из
упомянутых условий, а также адекватны виды наказаний по S(l) и S(2) и сумма последних не превышает
максимального размера данного вида наказания, остается открытым вопрос, что следует складывать в санкциях:
минимум S(l) с минимумом S(2) и максимум S(l) с максимумом S(2) или каким-либо другим образом. По нашему мне-
нию, предлагаемый Н. И. Пановым вариант может быть использован лишь в отдельных случаях.
Таким образом, в теории уголовного права не сформировались более или менее развернутые рекомендации по
построению санкций, соответствующих квал. фицированным и привилегиро-
' См., например: Дементьев С. И. Конструирование уголовно-правовых санкций с учетом повторности преступлений // Сов. государство и
право. 1985. №4. С. 117—120.
2 См.: Кругликов Л. Л. Квалифицирующие обстоятельства — важное средство дифференциации ответственности // XXVII съезд КПСС и
укрепление законности и правопорядка. М., 1987. С. 124—125. ^См.: Панов Н. И. Основные проблемы способа совершения преступления в
советском уголовном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Харьков, 1987. С. 22.
Стр.316
ванным составам. Между тем потребности законодательной и пра-воприменительной практики настоятельно
требуют теоретически обоснованных прикладных исследований в данной области. Анализ действующего уголовного
законодательства свидетельствует о серьезных диспропорциях в системе санкций за преступления с
квалифицированными и привилегированными составами. На некоторые из таких диспропорций обращалось
внимание еще при подготовке УК РФ, равно как и на отсутствие системности в формировании всего массива
санкций проекта УК РФ (1994 г.)1.
Одно из первых исследований санкций, соответствующих квалифицированным составам преступлений, было
предпринято в 1988 г. В. И. Ткаченко2. Автор обоснованно отмечает непропорциональность повышения санкции
одним и тем же квалифицирующим признаком (повторность, рецидив и др.), в том числе в составах преступлений,
сходных по объекту. С. И. Дементьев отмечал непропорциональный учет в неосторожных преступлениях со сходным
родовым объектом последствий в виде гибели людей и вреда их здоровью^. На такую же непропорциональность
применительно к квалифицирующему признаку "совершение преступления вследствие ненадлежащего исполнения
лицом своих профессиональных обязанностей" в ст. 109 и 108 УК РФ 1996 г. обратила внимание В. С. Минская4. На
диспропорции в построении санкций в новом УК РФ с единым родовым объектом обращает внимание в своемдис-
сертационном исследовании Б. Г. Карганова5. Так, за основные составы преступлений "терроризм" (ст. 205 УК РФ) и
"пиратство"
* См., например: Побегаило Э. Ф. Проект Уголовного кодекса: надежды и разочарования // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 76—77; Круг-ликов Л. Л. О структуре, санкциях и некоторых
элементах диспозиций статей Особенной части // Там же. С. 56; Кузнецова Н. Ф. О соотношении Общей и Особенной частей в проекте
Уголовного кодекса // Там же. С. 62;
Малков В. П. О системе уголовных наказаний и порядке их назначения // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в
проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 33—35.
2 См.: Ткаченко В. И. Составы преступлений с отягчающими обстоятельствами. С. 43 и след.
3 См.: Дементьев С. И. Аксиологические аспекты санкций за неосторожные преступления // Вопросы теории и практики предупреждения
преступлений. Барнаул,1986. С.87—88.
4 См.: Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ // Уголовное право. 1998. № 3. С. 20.
3 См.: Карганова Б. Г. Санкции за преступления против жизни и здоровья. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 1999. С. 9.
Стр.317
(ст. 227 УК РФ) установлено одинаковое наказание — лишение свободы на срок от 5 до 10 лет. Однако одно и то же
квалифицирующее обстоятельство по-разному изменило пределы санкции этих сходных по основному и единых по
дополнительному объекту преступлений. Если терроризм повлек по неосторожности смерть человека (ч. 3 ст. 205), то
следует наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет, а в случае наступления тех же последствий при
пиратстве (ч. 3 ст. 227) наказание в виде лишения свободы предусмотрено в размере от 10 до 15 лет. Сходные
диспропорции отмечены Б. Г. Каргановой в гл. 26 УК в составах загрязнения вод, атмосферы, морской среды и порчи
земли, квалифицированных последствиями в виде вреда здоровью'.
Еще большие рассогласования характеризовали систему санкций УК РСФСР. Такая ситуация во многом была
обусловлена тем, что категоризация преступлений не служила базой построения санкций в УК РСФСР. Так, А. Н.
Попов справедливо отмечал, что за тяжкие преступления было предусмотрено максимальное наказание как 5, так и 15
лет лишения свободы, а минимальное — как 3 месяца, так и 10 лет. По подсчетам этого исследователя, у 20% санкций
за преступления, отнесенные УК 1960 г. к тяжким, нижняя граница санкций была менее одного года лишения
свободы2. При таком подходе к построению санкций нельзя считать последовательной дифференциацию уголовной
ответственности, сложно говорить и о справедливости таких санкций.
Мы провели системный анализ санкций3 с целью определить пределы изменения типового наказания
квалифицирующими признаками, относящимися к блоку "группа лиц": "группа лиц", "группа лиц по
предварительному сговору," "организованная группа лиц".
1. В действующем законодательстве увеличение размера санкции при одном и том же квалифицирующем
признаке в разных составах происходит неравномерно: при наличии признака "группа лиц" оно осуществляется в
интервале от 1,33 до 10,5, "группа лиц по предварительному сговору" — от 1,25 до 16,5; "организованная группа" —
от 1,25 до 16,5 (см. таблицу ниже).
' См.; Карганова Б. Г. Указ. соч. С. 10—11. 2 См.: Попов А. Н. Принцип справедливости в уголовном законодательстве. С.128.
л Подсчет производился по медиане — среднему законодательному значению основного наказания в виде лишения свободы.
Кратность изменения медианы типового наказания квалифицирующими признаками блока
"группа лиц"
Стр.322
По нашему убеждению, подобные различия в степени влияния идентичных признаков неоправданны. По сути,
это означает, что одному и тому же виду группы лиц в одном случае придается исключительно большое значение
(например, надругательство над телами умерших и местами их захоронения, п. "а" ч. 2 ст. 244), при совершении же
других преступлений (например, убийство, п. "ж" ч. 2 ст. 105) типовое наказание увеличивается очень незначительно.
Представляется, что такое положение свидетельствует о резком рассогласовании системы санкций за
квалифицированные виды преступлений, кроме того, оно не соответствует законодательно провозглашенному
принципу равенства граждан. По нашему мнению, квалифицирующий признак призван влиять на типовое наказание
примерно в одинаковой степени по отношению ко всем видам преступлений.
Разумеется, установление единой степени влияния на наказание определенных квалифицирующих обстоятельств
связано с рядом трудностей, в том числе технического характера. Например, не во всех случаях можно усилить
наказание, скажем, в 5 раз, хотя бы потому, что максимальный размер определенного вида наказания ограничен. Но
есть немало норм, санкции которых позволяют увеличивать наказание в одинаковой пропорции. На первый взгляд, со
спецификой различных видов преступлений связано различное влияние на них квалифицирующих признаков'. Однако
это становится далеко не таким убедительным, если обратить внимание на существенный разрыв в степени влияния
квалифицирующего признака в пределах составов преступлений с одним родовым объектом (например, п. "а" ч. 3 ст.
161 и 162 УК РФ — признаки "организованная группа"). Тем не менее в целом санкции УК РФ за хищения
значительно более согласованы, чем в УК РСФСР 1960 г.
2. Различные квалифицирующие признаки, относящиеся к одному блоку и вследствие этого
отражающие различную степень
' Исходя из этой посылки С. И. Комарицкий утверждает, что один и тот же квалифицирующий признак не должен повышать санкции
различных видов преступлений в одинаковой пропорции (см.. Комарицкий С. И. Социальная обусловленность санкций уголовно-правовых
норм // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Красноярск, 1989. С. 94)
Стр.323
общественной опасности, приравнены законодателем по силе влияния на наказание^
Применительно к рассматриваемому блоку "группа лиц" необходимо отметить, что различные признаки,
входящие в блок (например, группа лиц по предварительному сговору и организованная группа; группа лиц и два
названных признака), нередко закрепляются в одной части статьи и, следовательно, одинаково влияют на типовое
наказание. Такая ситуация весьма распространена: п. "ж" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 3 ст. 111, п. "г" ч. 2 ст. 112, п. "е" ч. 2 ст.
117, п. "б" ч. 2 ст. 131, п. "б" ч. 2 ст. 132, п. "в" ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, п. "в" ч. 2 ст. 152, п. "а" ч. 2 ст. 164,
ч. 2 ст. 178, п. "б" ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 204, п. "а" ч. 4 ст. 204, п. "а" ч. 2 ст. 213, п. "а" ч. 2 ст. 230, п. "а" ч, 2 ст. 231, п.
"а" ч. 2 ст. 244, ч. 2 ст. 245, ч. 3 ст. 256, ч. 3 ст. 258, п. "б" ч. 3 ст. 287, п. "а" ч. 4 ст. 290, п. "а" ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 322,
ч. 2 ст. 326, ч. 2 ст. 332, п. "а" ч. 2 ст. 333, п. "а" ч. 2 ст. 334, п. "в" ч. 2 ст.335, ч. 2 ст. 338.
По нашему убеждению, квалифицирующие признаки, отражающие существенно различный уровень
общественной опасности, должны влечь различное изменение типового наказания. С этой точки зрения
представляется более удачной конструкция, используемая, например, в ст. 159 УК РФ. В п. "а" ч. 2 этой статьи
закреплен признак "группа лиц по предварительному сговору", повышающий медиану наказания в виде лишения
свободы в 2,29 раза, а в п. "а" ч. 3 той же статьи — признак "организованная группа", который повышает типовое
наказание уже в 4,29 раза.
3. Прослеживаются диспропорции в минимальных и максимальных значениях влияния на наказание
определенных квалифицирующих признаков. И максимально высоким (16,5 раза), и минимально низким (1,25 раза)
влиянием на медиану грозящего наказания обладают в одинаковой мере признаки "группа лиц по предварительному
сговору" и "организованная группа", в то время как признак "группа лиц" обладает большим минимумом и меньшим
максимумом.
4. Не прослеживается какой-либо закономерности при сравнении средних значений влияния на наказание
указанных призна-
' О неудачности такого решения см., например Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы С 102—
103, 105, 107, Проценко В. П. Указ соч. С. 16.
Стр.324
ков. Так, самой большой степенью влияния обоснованно обладает признак "организованная группа лиц", между тем
наименьшее среднее влияние приходится на долю признака "группа лиц по предварительному сговору", а не признака
"группа лиц".
Представляется необходимым увеличивать степень влияния на типовое наказание по мере
увеличения степени общественной опасности содеянного ("группа лиц" — "организованная группа").
5. Для действующего уголовного закона характерны существенные диспропорции при выборе типа
санкции, вида и границ наказания за преступления с квалифицированными составами. В частности, в
отношении влияния квалифицирующих признаков на изменение типа санкции прослеживается тенденция
перехода от альтернативной к неальтернативной и от простой к кумулятивной санкциям при
введении в состав квалифицирующего признака. Например, санкции меняются от альтернативной к неаль-
тернативной в ч. 1—3 ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163 и др.
Как правило, такое решение теоретически верно: исключая из санкции за квалифицированный вид преступления
более мягкие виды наказания, законодатель тем самым ужесточает репрессию.
Но в некоторых случаях сужение выбора вида наказания при движении от альтернативной к неальтернативной
санкции не обусловлено спецификой квалифицированного состава, например, когда имеются оценочные
квалифицирующие признаки. Так, в санкции ч. 1 ст. 274 УК РФ в качестве альтернативы установлены такие
наказания, как "лишение права", обязательные работы и ограничение свободы, а в санкции ч. 2 той же статьи
безальтернативно предусмотрено лишение свободы. Между тем диспозиция ч. 2 ст. 274 УК РФ содержит оценочный
квалифицирующий признак "тяжкие последствия", который теоретически не должен сужать ни рамки санкции, ни
набор видов наказания.
По нашему мнению, нельзя признать удачным и такое решение законодателя, исключив более мягкие виды
наказания, он предусматривает возможность назначения более тяжкого вида наказания, равного по размеру наказанию
за неквалифицированный вид преступления. Так, санкция ч. 1 ст. 112 УК РФ содержит типовое наказание в виде
ареста или лишения свободы на срок до трех лет. А санкция ч. 2 той же статьи безальтернативно предусматри-
Стр.325
вает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет. Таким образом, и за простой, и за квалифицированный
виды умышленного причинения средней тяжести вреда здоровью может быть назначено наказание, скажем, в виде
лишения свободы на срок два года (причем без применения нормы о назначении наказания ниже низшего предела). В
данном случае, а также во всех сходных отказ законодателя от альтернативной санкции с целью усилить репрессию
компенсируется широкими границами, и в особенности низким минимумом санкции. Думается, квалифицирующие
признаки должны, как правило, изменять и верхний, и низший пределы типового наказания. С этих позиций
заслуживает внимания суждение Г. Л. Кригер, предлагавшей устанавливать минимальные пределы лишения свободы
в санкциях Особенной части. Она писала: "Построение санкций с указанием лишь на верхний предел лишения
свободы допустимо только по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, так как иначе
будет стираться грань между категориями преступных деяний'4.
Что касается тенденции изменения санкции с простой на кумулятивную при введении в состав
квалифицирующего признака, то она заслуживает одобрения. В самом деле, дополнительные наказания обладают
всеми признаками уголовного наказания, в том числе предусматривают определенную кару, усиливают неблаго-
приятные уголовно-правовые последствия для осужденного. Очевидно, что введение в санкцию статьи одного или
двух факультативных или обязательных дополнительных наказаний, изменение статуса дополнительного наказания с
факультативного на обязательный могут быть произведены лишь в случае необходимости усиления уголовной
репрессии. Думается, одним из таких случаев является образование квалифицированного состава преступления, сви-
детельствующего о значительном изменении степени общественной опасности содеянного. Именно поэтому
представляется оправданным активное использование дополнительных наказаний в процессе конструирования
санкций за преступления с квалифицированными составами. Примерами таких конструкций могут служить санкции ч.
1—3 ст. 161 У К РФ. В санкции ч. 1 этой статьи альтернативно
' Кригер Г. Л. Построение санкций в новом уголовном законодательстве // Актуальные проблемы уголовного права. М., 1988. С. 116
Стр.326
предусмотрены основные виды наказания в виде исправительных работ, ареста и лишения свободы. В санкции ч. 2
той же статьи безальтернативный основной вид наказания в виде лишения свободы сочетается с дополнительным
обязательным наказанием в виде штрафа, а в санкции ч. 3 той же статьи — с обязательным дополнительным
наказанием в виде конфискации имущества.
Новый УК РФ более активно использует дополнительные наказания, в том числе для дифференциации
ответственности. При этом практически в равной степени сочетаются "американский" и "французский" варианты
построения санкций. Так, для уголовного права Франции типичны санкции с дополнительными наказаниями
(например, лишение свободы со штрафом), а для уголовного права США характерны альтернативно названные ос-
новные наказания (например, лишение свободы или штраф). Думается, "американский" тип санкции более подходит
для основных составов преступлений небольшой тяжести, а "французский" вариант — удачное решение для
квалифицированных составов преступлений. При этом дополнительное наказание может вводиться в виде
факультативного (например, в санкции за квалифицированный состав) и в виде обязательного (в санкции за особо
квалифицированный состав). Такое решение позволяет детально дифференцировать уголовную ответственность с
помощью дополнительных наказаний.
К сожалению, несмотря на значительное расширение и упорядочение системы дополнительных наказаний в
новом УК РФ, их регламентация все же далека от совершенства. Необходимы теоретическое осмысление данного
вопроса и выработка конкретных рекомендаций законодателю, касающихся целесообразности введения в санкцию
дополнительного наказания, выбора его вида, определения размера, статуса (обязательное, факультативное). Это
могло бы, по нашему мнению, помочь избежать большинства разночтений, существующих ныне в кумулятивных
санкциях за квалифицированные виды преступлений.
Подлежит осмыслению и вопрос о признании за конфискацией статуса не только дополнительного, но и
основного наказания'.
' См Щерба С. П., Фистин А. Н., Болотский Б. С. Проект Общей части Уголовного кодекса как современная система уголовно-правовых
категорий, норм и институтов // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 63.
Стр.327
Это наказание по своей репрессивной силе не уступает штрафу или исправительным работам, признанным основными
видами наказаний, и может дополнить арсенал "предпосылок" более детальной дифференциации уголовной
ответственности.
6. При изменении вида (набора видов) типового наказания при введении в состав квалифицирующего признака,
как правило, невозможно альтернативно применить менее суровый вид наказания. Например, в санкции за простой
вид мошенничества (ч. 1 ст. 159 УК РФ) альтернативно предусмотрены наказания в виде штрафа, обязательных работ,
исправительных работ, ареста или лишения свободы. В санкции ч. 2 той же статьи набор наказаний сужен с пяти до
двух основных (штраф либо лишение свободы) и одного дополнительного (штраф дополнительно к лишению
свободы). Наконец, в ч. 3 статьи предусмотрен лишь один основной вид наказания (лишение свободы) и один
дополнительный (конфискация имущества). Таким образом, здесь законодатель применил схему сужения набора
видов основного наказания без введения новых видов.
Существует другая схема — сужение набора наказаний с одновременным введением новых видов наказаний. При
этом важно, чтобы последние вводились "плавно", постепенно. Например, в санкции ч. 1 ст. 250 УК РФ альтернативно
названы штраф, "лишение права", исправительные работы и арест. В ч. 2 той же статьи закреплены лишь два из
четырех названных видов — штраф и исправительные работы, однако добавлен еще один вид основного наказания —
лишение свободы. В ч. 3 той же статьи безальтернативно указано основное наказание в виде лишения свободы.
Очевидно, что переход от санкции ч. 1 к санкции ч. 3 (минуя санкцию ч. 2) был бы слишком резким. Удачнее
постепенное введение лишения свободы альтернативно с другими наказаниями.
К сожалению, законодатель нередко упускает данное правило, достаточно "резко" изменяя в санкциях за
квалифицированные преступления вид основного наказания. Например, так произошло в ст. 252 "Загрязнение
морской среды", весьма сходной по объекту с рассмотренной ст. 250 "Загрязнение вод", содержащей, кстати, сходные
квалифицирующие и идентичные особо квалифицирующие признаки. В санкции ч. 1 ст. 252 УК РФ названы аль-
тернативно: штраф, "лишение права", исправительные работы и арест, а в санкции ч. 2 той же статьи появляется
(ранее не упоми-
Стр.328
навшееся в ч. 1) лишение свободы с обязательным дополнительным наказанием в виде штрафа. Очевидно резкое
ужесточение репрессии в ч. 2 ст. 252, в то время как сходные квалифицирующие признаки в ч. 2 ст. 250 резкого
усиления ответственности не влекут.
Еще более парадоксальная ситуация прослеживается при сравнении санкций ч. 2 и 3 ст. 252 УК РФ. Несмотря на
увеличение общественной опасности содеянного, из санкции ч. 3 исключено дополнительное наказание в виде
штрафа. Приведенный пример, увы, не единичен.
Итак, по нашему убеждению, значительные "скачки" по лестнице наказаний, как правило, неоправданны.
Квалифицированное преступление отличается от простого по типовой степени общественной опасности, характер же
последней — одинаков для обеих разновидностей преступления. Поэтому, на наш взгляд, следует изменять вид
наказания не более чем на одну ступень "лестницы" наказаний и по возможности использовать альтернативные
наказания при переходе от санкции простого к санкции квалифицированного вида преступления. В случаях же
значительного изменения степени общественной опасности при появлении квалифицирующего признака более
приемлемо дифференцировать ответственность, конструируя последовательно квалифицированный и особо
квалифицированный составы, "сглаживая" таким образом сильный скачок в изменении вида типового наказания.
Анализ действующего законодательства позволяет констатировать, что при определении вида наказания за
квалифицированный вид преступления зачастую не учитываются конструкции санкций за преступления со сходным
родовым объектом, содержащие аналогичные квалифицирующие признаки. Например, при едином родовом объекте,
примерно одинаковом характере общественной опасности и сходных квалифицирующих признаках одна санкция
предусматривает наказания в виде штрафа либо исправительных работ либо лишения свободы (ч. 2 ст. 250), а другая
— в виде лишения свободы со штрафом (ч. 2 ст. 252). Такие противоречия в рамках преступлений со сходным
родовым объектом особенно ярки.
Интересно отметить и такой факт. В У К РСФСР 1960 г. нередко встречалась ситуация, когда построение
санкции за квалифицированный вид преступления не основывалось на виде и размере нака-
Стр.329
зания за простой вид преступления. Так, наказания за кражу, грабеж и разбой государственного и общественного
имущества, квалифицированные по признаку совершения их особо опасным рецидивистом (ч. 4 ст. 89, ч. 4 ст. 90, ч. 2
ст. 91), представляли собой соответственно лишение свободы на срок от пяти до пятнадцати, от шести до пятнадцати
и от шести до пятнадцати лет (все с конфискацией имущества), т. е. наказания были, по существу, одинаковы. Между
тем характер общественной опасности данных видов преступлений (судя по санкциям за простые виды преступлений)
различен. В рассматриваемых случаях квалифицирующие признаки констатировали, по сути, вместо изменения
степени изменение характера общественной опасности, что не входит в их функции. Как отмечалось выше,
квалифицирующие признаки призваны отражать типовую степень общественной опасности содеянного и на основе
последней дифференцировать ответственность.
Такое положение искажало правовую природу и функциональное назначение квалифицирующих признаков. С
этой точки зрения позитивно изменение позиции законодателя по этому вопросу в УК РФ 1996 г. Так, за особо
квалифицированные составы кражи, мошенничества и присвоения или растраты (ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160)
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества или без
таковой, а за особо квалифицированный состав грабежа (ч. 3 ст. 161) — лишение свободы на срок от шести до
двенадцати лет с обязательной конфискацией имущества, и за особо квалифицированный состав разбоя (ч. 3 ст. 162)
— лишение свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с обязательной конфискацией имущества. Исходя из
санкций за основные составы названных преступлений можно признать, что кража и мошенничество обладают
одинаковым характером общественной опасности, незначительно отличается от них состав присвоения или растраты.
Таким образом, установление одинаковых санкций за особо квалифицированные виды этих преступлений вполне
оправданно. Общественная опасность грабежа или разбоя существенно отличается от характера общественной
опасности перечисленных видов преступлений, и законодатель обоснованно предусмотрел за их особо
квалифицированные виды более строгие санкции. Между тем в проекте УК РФ предлагалось прямо противоположное
решение: разбой, совершенный преступным сообще-
Стр.330
ством (ч. 3 ст. 172) предусматривал менее суровое наказание, чем вымогательство, совершенное преступным
сообществом (ч. 4 ст. 173).
7. Для действующего уголовного закона характерны довольно широкие рамки санкций (это относится и к
санкциям за квалифицированные разновидности преступлений). Такая же ситуация наблюдалась и в УК РСФСР 1960
г., в отличие, например, от российского дореволюционного законодательства, в целом не склонного к установлению
широкого диапазона в относительно определенных санкциях.
Так, по нашим подсчетам, разница менее 6 месяцев лишения свободы между верхними и нижними границами
типового наказания имеется в 15 санкциях, соответствующих квалифицированным и особо квалифицированным
составам преступлений, что составляет 2,8%.
Диапазон 1 год 6 месяцев имеют 26 санкций, 2 года — 11 санкций, 2 года б месяцев — 28 санкций, 3 года — 28
санкций, 3 года 6 месяцев — 9 санкций, 4 года — 75 санкций, 4 года 6 месяцев — 96 санкций,
5 лет — 76 санкций, 5 лет 6 месяцев — 5 санкций, 6 лет — 30 санкций,
6 лет 6 месяцев — 1 санкция, 7 лет — 72 санкции, 7 лет 6 месяцев — 8 санкций, 8 лет — 10 санкций, 9 лет — 8
санкций, 9 лет 6 месяцев — 12 санкций, 10 лет — 10 санкций, 12 лет — 18 санкций.
Таким образом, диапазон менее 7 лет лишения свободы имеют 74,3% санкций, а диапазон 7 лет и более —
25,7%.
Сложно назвать определенной санкцию, предусматривающую лишение свободы на срок до Ю лет (таких
санкций 12).
Санкции за преступления с привилегированными составами характеризуются в целом меньшим диапазоном —
от 6 месяцев до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, всего таких санкций 11.
Примечательно, что нередко практически идентичные квалифицирующие признаки различным образом
"раздвигают" рамки санкции (ср. ч. 2 ст. 105 "Убийство" с диапазоном 12 лет с ч. 2 ст. 117 "Истязание" с диапазоном
4 года).
УК РСФСР 1960 г. еще в большей мере характеризуется широкими рамками санкций. Так, в нем, по нашим
подсчетам, 12% санкций за квалифицированные виды преступлений имели диапазон между минимальным и
максимальным значением типового наказания в виде лишения свободы 10 лет и более, 29% — 7 лет и более, 26% — 5
лет и более. Таким образом, две
Стр.331
трети санкций за квалифицированные виды преступлений, имеющие типовое наказание в виде лишения свободы,
предусматривали значительный диапазон между минимумом и максимумом наказания. В ряде случаев законодатель
установил наказание в виде лишения свободы на срок от 3 месяцев до 10 лет (ч. 3 ст. 70, ч. 3 ст. 74, ч. 2 ст. 98, ч. 2 ст.
171, ч. 2 ст. 211, ч. 2 ст. 2181, ч. 2 ст. 2232, ч. 2 ст. 2235, ч. 2 ст. 2242). Таким образом, в законодательстве закреплялись
пределы наказания, максимально возможные для данного вида наказания (ст. 24 УК РСФСР). При этом в ряде случаев
диспозиции названных статей были достаточно высоко формализованы (например, ч. 2 ст. 211 УК РСФСР). Но даже в
случаях оценочного характера квалифицирующего признака (например, тяжкие последствия в ч. 2 ст. 2232 и 2235 УК
РСФСР) диапазон в 10 лет лишения свободы недопустим. Сказанное относится и к случаям, когда в санкции за
квалифицированный вид преступления предусмотрено наказание с разницей в 12 лет лишения свободы (п. "в" ст. 224,
п. "в" ст. 251' УК РСФСР).
Между тем в теории отечественного уголовного права уже давно обращается внимание на неудачность
конструкции санкций с чрезмерно узкими и в особенности — с чрезмерно широкими пределами наказания'. Так, С. Г.
Келина верно отмечает, что чрезмерно широкие диспозиции и большое расстояние между минимумом и максимумом
наказания в санкции не свидетельствуют
' См., например: Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. С. 37, 40; Игнатов А. Н.
Совершенствование уголовных санкций как средство повышения эффективности исполнения наказания в виде лишения свободы //
Комплексная разработка проблем исполнения наказания. М., 1979. С. 50;Карпец И. И. Наказание. Социальные, правовые и
криминологические проблемы. М., 1973. С. 239—240; Козачен-ко И. Я. Уголовные санкции за насильственные преступления: обуслов-
ленность, структура, функции, виды Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Свердловск, 1987. С. 2; Ковалев М. И. Эффективность уголовно-
правовых санкций // Соц законность. 1972. № 9. С. 53; Наумов А. В. Правотворческие средства обеспечения социальной справедливости
советского уголовного права // XXVII съезд КПСС и ^укрепление законности и правопорядка. М., 1987. С. 96; Козлов А. П. Уголовно-
правовые санкции. С. 78; Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ. С. 20, 24; Трай-нин А. Н. Состав
преступления по советскому уголовному праву. С. 329;
Хан-Магомедов Д. О. Некоторые методы изучения эффективности санкций и применения наказаний в борьбе с преступностью // Вопросы
эффективности уголовно-правовых форм. Свердловск, 1978. С. 37, 44.
Стр.332
об удачной дифференциации уголовной ответственности1. Г. Л. Кригер пишет: "Установление широкого диапазона
между максимальными и минимальными сроками стирает грань между преступлениями существенно различной
степени общественной опасности, расширяет использование судами лишения свободы, когда можно было бы
применить иные меры"2. Г. Л. Кригер последовательно отстаивает идею построения санкций Особенной части,
основанных на категоризации преступлений и уровне общественной опасности преступления, отражаемом каждой
категорией. При этом автор предлагает установить достаточно узкие санкции: по преступлениям, не представляющим
большой общественной опасности, — до 2 лет либо до 1 года лишения свободы; по менее тяжким преступлениям —
от 5 до Ю лет либо от 3 до 8 лет; по особо тяжким преступлениям — от Ю либо от 8 до 15 лет лишения свободы3.
П. Г. Пономарев отмечает, что недостатком УК РСФСР являлись излишне широкие рамки санкции, создающие
условия для судейского произвола4. Он пишет: "При разработке нового УК следует отойти от порочного стереотипа и
максимально сузить возможности судебного усмотрения. Усиление дифференциации позволило бы вместо единого
состава выделить несколько и для каждого предусмотреть свои, более справедливые санкции. В итоге составы станут
более конкретными, а санкции — менее широкими"5. Примечательно, что практические работники также отмечают
неудачность чрезмерно широкого формулирования санкций, о чем свидетельствуют данные экспертного опроса Д. О.
Хан-Магоме-дова6. Казалось бы, судьи должны быть заинтересованы в широких рамках санкций, но именно судьи
испытывают серьезные затруднения в процессе выбора конкретной меры наказания подсудимому
' См.: Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства. С.69.
2 Кригер Г. Л. Построение санкций в новом уголовном законодательстве. С.114.
3 Там же. С. 115—116.
4 См.: Пономарев П. Г. Соотношение характеристик преступления и наказания в уголовном законодательстве России. С. 45. 1 Там же. С.
45—46.
" См.: Хан-Магомедов Д. О. Некоторые методы изучения эффективности санкций.С.44.
Стр.333
при отсутствии более или менее ясных ориентиров, данных законодателем по этому вопросу. Кроме того, широкие
санкции не способствуют единообразию судебной практики (и уголовной политики в сфере правоприменения),
поскольку позволяют назначать различные наказания за сходные преступления при сходных же данных о личности
виновного.
Таким образом, установление излишне широких рамок санкций — это предпосылка отнюдь не
дальнейшей индивидуализации уголовной ответственности, а ее гипертрофии и судейского произвола.
Кроме того, широкие рамки санкций определяют наказание весьма примерно, что противоречит
конституционному положению об определенности преступления и наказания за него.
Еще в самом начале последней реформы отечественного уголовного законодательства отмечалось, что
необходимо преодолеть в новом УК большие разрывы между верхним и нижним пределами санкции. Такая задача
была выдвинута в Концепции уголовного законодательства Российской Федерации'.
При обсуждении проекта УК РФ также неоднократно отмечалась широта санкций2, в частности избыточность
видов и размеров наказаний в рамках одного состава преступления (как основного, так и квалифицированного). Так,
за квалифицированные виды клеветы (ч. 2 ст. 129 УК РФ) предусмотрено наказание в виде штрафа, либо
обязательных работ, либо исправительных работ, либо ареста. За кражу и мошенничество в ч. 1 ст. 158 и 159 УК РФ
предусмотрены штраф, обязательные работы, исправительные работы, арест и лишение свободы. Такое положение, по
справедливому замечанию А. И. Зубкова, ведет к судейскому произволу и девальвации карательной политики3.
' См.. Концепция уголовного законодательства Российской Федерации. С. 45.
1 См., например. Жиляев С. В. Санкции проекта Уголовного кодекса нуждаются в совершенствовании // Вопросы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль, 1994. С. 178; Нечепуренко А. А. Проблема
оптимизации санкций за преступления против правосудия // Преступления против правосудия, уголовно-правовые и уголовно-
процессуальные аспекты. Омск, 1996. С. 34. 1 См.: Зубков А. И. Проект Особенной части Уголовного кодекса нуждается в существенной
доработке // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). С. 42.
Стр.334
Следует отметить, что нередко весьма различные по степени тяжести виды и размеры наказания приравнены
друг к другу. Так, в санкции ч 1 ст. 175 штраф в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда приравнен
к обязательным работам от 180 до 240 часов, к исправительным работам от 1 до 2 лет и к лишению свободы до 2 лет.
В ч. 2 той же статьи арест на срок до 6 месяцев приравнен к лишению свободы на срок до 5 лет со штрафом до 50
минимальных размеров оплаты труда.
Нередки случаи, когда увеличение типового наказания в ч. 2 и 3 статьи происходит очень непропорционально.
Например, минимум и максимум штрафа в исчислении минимальных размеров оплаты труда увеличивается в четыре
раза, а тот же штраф в исчислении месячных доходов оплаты труда — в восемь раз. Еще большие диспропорции
обнаруживаются при сравнении изменения различных видов наказаний (например, штрафа и обязательных работ).
Вопрос о выборе видов наказаний при конструировании санкций за квалифицированные виды преступлений
тесно связан с набором видов наказаний, предусмотренных в ст. 44 УК РФ. Правильно отмечал В. И. Селиверстов при
обсуждении проекта УК. "Недостатки системы наказаний проекта отражаются на качестве дифференциации
ответственности'".
В сравнении с УК РСФСР из списка видов наказаний исключены общественное порицание и возложение
обязанности загладить причиненный вред. Казалось бы, такое решение сужает возможность дифференцировать
ответственность. Однако мы оцениваем позитивно такое решение, поскольку названные виды наказаний практически
не обладали тем зарядом репрессивности, который характерен для уголовной ответственности, и, по существу, вели
не к дифференциации, а к девальвации уголовной ответственности.
Сложнее обстоит дело с такими новыми видами наказаний, как обязательные работы, ограничение свободы,
арест. Еще в процессе обсуждения новых УК и УИК были высказаны опасения относи-
' См Селиверстов В. И. Система наказаний нуждается в существенной доработке // Вопросы уголовной ответственности и ее
дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). С 80—81
Стр.335
тельно готовности нашего общества в настоящее время исполнять эти наказания, в особенности арест'. В соответствии
с федеральным законом о введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. (в
редакции федерального закона от 4 декабря 1996 г.) положения УК о наказаниях в виде обязательных работ,
ограничения свободы и ареста вводятся в действие Федеральным законом после вступления в силу Уголовно-
исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не
позднее 2001 г. Этим достигнут компромисс между "опережающим" характером УК РФ и серьезным отставанием от
теоретических идей материальной базы отечественной уголовной юстиции.
Между тем такой компромисс имеет самые серьезные последствия для сферы дифференциации (и как следствие
— индивидуализации) уголовной ответственности Многие альтернативные санкции, включая санкции за
квалифицированные виды преступлений небольшой тяжести, называют перечисленные наказания в качестве
основных видов наказаний. Так, в санкции ч. 2 ст. 169 УК РФ за квалифицированные виды воспрепятствования
законной предпринимательской деятельности предусмотрены альтернативно "лишение права", обязательные работы,
арест и лишение свободы. С учетом отлагательного характера предписаний об аресте и обязательных работах реально
суды могут применить в настоящее время лишь "лишение права" либо лишение свободы. Очевидно, что такое
положение существенно сужает возможность индивидуализировать ответственность конкретному подсудимому
именно ввиду недостаточных законодательных предпосылок (т. е дифференциации ответственности).
В связи с этим обращает на себя внимание исследование санкций нового УК РФ, проведенное Г. Н.
Борзенковым. В результате этого исследования констатировалось, что подавляющее большинство санкций нового УК
фактически безальтернативны и преобладающим видом наказания является лишение свободы, из наказаний, не
связанных с лишением свободы, суд может применять
' См Российская юстиция 1994 №10 С 21
Стр.336
только штраф или исправительные работы'. Несбалансированность санкций УК РФ ввиду отлагательного характера
норм о трех видах наказаний отмечал И. В. Шмаров2.
Ситуация могла бы быть еще более серьезной, если бы УК РФ отказался от исправительных работ как вида
наказания. Такое предложение имелось в начальном варианте проекта УК РФ, подготовленного комиссией при ГПУ
Президента в 1994 г. и рассмотренного Государственной Думой в 1995 г.; оно подверглось весьма резкой критике при
обсуждении проекта3. Возвращение исправительных работ в список видов наказаний при доработке законопроекта
существенно компенсировало сужение сферы дифференциации ответственности в связи с отложением введения в
действие ряда наказаний.
Оценивая ситуацию, сложившуюся в связи с отлагательным введением в действие ряда норм о наказаниях, Г. Н.
Борзенков правильно отмечает, что такое решение значительно сузило возможность дифференциации уголовной
ответственности4. Уточним лишь, что по существу дифференциация ответственности законодателем все же была
проведена. Однако невведение в действие трех видов наказаний существенно затруднило реализацию на практике
принципа дифференциации и, как следствие, сузило возможности дальнейшей индивидуализации ответственности.
Анализируя причины создавшейся ситуации, Н. Г. Борзенков утверждает, что главная среди них состоит в том,
что принятие
' См.: Борзенков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК:
нереализованные возможности. С. 11.
2 См.: Шмаров И. В. Уголовно-правовая политика и ее влияние на формирование уголовного законодательства // Журнал российского
права. 1998. № 6. С. 14.
3 См.: Кузнецова Н. Ф. Проект Уголовного кодекса заслуживает внимания лишь в теоретическом плане // Проблемы уголовной
ответственности и ее дифференциации (в проекте УК РФ). Ярославль, 1994. С. 32; Михлин А. С. О системе наказаний и освобождении от
наказания // Там же. С. 37; Селиверстов В. И. Нужны контакты двух комиссий // Там же. С. 41; Щврба С. П., Фистин А. Н., Болотский Б. С.
Указ. соч. С. 62; Бриллиантов А. В. О формировании системы уголовных наказаний // Там же. С. 75; Цввти-нович А. Л. О состоянии
проекта Уголовного кодекса // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ). Ярославль,
1994. С. 96; Селиверстов В. И. Система наказаний нуждается в существенной доработке // Там же. С. 81.
4 См.: Борзенков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК. С. 11.
Стр.337
решения о неприменении новых видов наказания не сопровождалось пересмотром санкций статей Особенной части'.
Имеется в виду следующая ситуация: если введение ареста предлагалось как альтернатива кратким срокам лишения
свободы,' то следовало восстановить в некоторых санкциях такие сроки, а в иных случаях вообще
декриминализировать деяние.
Мы не можем полностью согласиться с автором, поскольку видим выход из сложившейся ситуации не в
пересмотре уголовного закона, рассчитанного на длительную перспективу и содержащего (теоретически) в санкциях
достаточный набор наказаний. Видимо, следует стремиться быстрее ввести в действие нормы об этих видах
наказаний. Ведь по существу дифференциация ответственности уже произведена законодателем, и не следует делать
шаг назад, предлагая законодателю (единственному субъекту дифференциации ответственности)
декриминализировать деяния или сужать набор наказаний в санкции.
Представляется правильным при конструировании широты санкции за квалифицированные виды преступлений
обращать внимание на соотношение их с широтой санкции основного состава, и особенно — на абстрактность
формулировки квалифицирующего признака. Известно, что конструирование санкций зависит от конструкции
диспозиции нормы. Так, еще А. Н. Трайнин писал: "...Чем полнее описан состав, чем конкретнее очерчены в
диспозиции его элементы, тем более должно сокращаться расстояние между минимумом и максимумом наказания,
указанными в законе"2. Прав и М. И. Ковалев, отмечавший, что границы между высшим и низшим пределами
наказания должны зависеть от степени формализации признаков объективной стороны преступления и некоторых
других обстоятельств3. Чем формализованное объективная сторона, тем уже должен быть разрыв между этими пре-
' См.: Борзенков Г. Н. Указ. соч. С. 12.
2 Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 329; см. также: Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948.
С. 96; Карпвц И. И. Наказание. С. 240.
:' См.: Ковалев М. И. Роль правосознания и юридической техники в развитии уголовного законодательства // Сов. государство и право.
1985. № 8. СЛ 7, Его же. Эффективность уголовно-правовых санкций в законодательстве, теории уголовного права и судебной практике //
Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1971. С. 117—118.
Стр.338
делами. Если уголовно-правовая норма сформулирована так, что имеет различные границы степени общественной
опасности, то санкция должна содержать широкие пределы.
Применительно к квалифицирующим, особо квалифицирующим и привилегирующим признакам следует отметить
следующее:
если квалифицирующий признак сформулирован "широко" (например, в виде оценочного понятия), то
рамки санкции за соответствующий квалифицированный вид преступления должны, быть в любом
случае шире рамок санкции за простой вид этого преступления; и наоборот — при относительно "узко",
формально-определенно сформулированных квалифицирующих и иных признаках санкция должна иметь
более узкие рамки.
Между тем в УК РФ (равно как и в УК РСФСР) законодатель отнюдь не всегда следовал данному правилу. Так,
за основной состав диверсии (ст. 281 УК РФ) предусмотрена санкция в виде лишения свободы на срок от десяти до
пятнадцати лет (диапазон — 5 лет), а за квалифицированный вид диверсии — лишение свободы на срок от двенадцати
до двадцати лет (диапазон — 8 лет). Между тем признак "организованная группа лиц" довольно определенный: либо
он есть, либо его нет. Следовательно, расширение рамок санкции более чем в 1,5 раза неоправданно. Другой пример
— ст. 283 УК РФ. Основной состав данного преступления предусматривает альтернативно лишение свободы на срок
до четырех лет, а квалифицированный — на срок от трех до семи лет (диапазон — 4 года). Следует отметить, что
указанный в ст. 283 УК РФ квалифицирующий признак — "тяжкие последствия" — имеет множество степеней
выраженности и не является формально-определенным. Следовательно, диапазон санкции в ч. 2 должен быть шире,
чем диапазон санкции в ч. 1 той же статьи, однако этого не наблюдается.
8. Установление в законе единых минимальных пределов типового наказания за простой и
квалифицированный и особо квалифицированный виды преступлений, на наш взгляд, не заслуживает
поддержки. Такая конструкция дает возможностьназначить за преступление, сопровождаемое
квалифицирующими обстоятельствами, наказание, равное либо даже меньшее, чем за преступление,
оцененное по основному составу, причем без применения
Стр.339
нормы о назначении наказания ниже нижнего предела'. Подобная ситуация — не теоретически мыслимое исключение,
она довольно распространена на практике. Примером может служить ст. 112 УК РФ, в санкции ч. 1 которой
предусмотрено лишение свободы на срок до трех лет, а в санкции ч. 2 — на срок до пяти лет. В соответствии с
предписаниями ч. 2 ст. 56 УК РФ минимальный срок лишения свободы во всех случаях, в том числе в указанных,
составляет шесть месяцев.
Практика приравнивания минимальных пределов типового наказания получила достаточно широкое
распространение в отечественном законодательстве. По нашим подсчетам, в УК РСФСР 45% общего количества
санкций за квалифицированные виды преступлений имели нижние границы типового наказания в виде лишения
свободы, равные минимуму наказания за простой вид преступления. В УК РФ 1996 г. также немало таких санкций:
632.
Особенно неприемлема, по нашему мнению, практика приравнивания законодателем минимальных значений
типового наказания не только за основной и квалифицированный, но и за особо квалифицированный виды
преступлений, как, например, в ст. 151 УК РФ, предусматривающей в санкции ч. 1 лишение свободы на срок до
четырех лет, в ч. 2 — до пяти лет и в ч. 3 — до шести лет;
минимальный срок лишения свободы одинаков во всех случаях — шесть месяцев. Аналогичная ситуация — лишение
свободы на срок до четырех, до семи и до десяти лет в ч. 1—3 ст. 285 УК РФ и в ч. 1—3 ст. 335 УК РФ
(соответственно до трех, пяти, десяти
' На несправедливость построения санкций по такому принципу обращалось внимание в правовой литературе (см., например: Щербина Е.
М. Проблемы построения санкций за неосторожные "технические" преступления // Современные проблемы уголовного права и
криминологии. Владивосток, 1991. С. 145).
^См.. ч. 2 ст. 107, ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 112, ч. 3 ст. 122, ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 136, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 2 ст. 150, ч. 2 ст. 151, ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст.
165, ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 175, ч. 2 ст. 181, ч. 2 ст. 198, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 202, ч. 2 ст. 204, ч. 4 ст. 204, ч. 2 ст. 213, ч. 2 ст.
216, ч. 2 ст. 217, ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220, ч. 4 ст. 222, ч. 4 ст. 223, ч. 2 ст. 235, ч. 2 ст. 236, ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 238, ч. 2 ст. 240, ч. 2 ст. 243, ч. 2 ст.
247, ч. 2 ст. 266, ч. 2 ст. 268, ч. 2 ст 280, ч. 2 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст. 287, ч. 2 ст. 291, ч. 3 ст. 294, ч. 3 ст. 296, ч. 3 ст. 298, ч. 2 ст.
306, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 322, ч. 2 ст. 323, ч. 2 ст. 326, ч. 2 ст. 327, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 335, ч. 3 ст. 335, ч. 4 ст. 337, ч. 2 ст. 340, ч. 2 ст.
341, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 346.
Стр.340
лет). При обсуждении проекта УК РФ предлагалась еще более радикальная конструкция. В. С. Устинов и А. Ю.
Арефьев считали возможным в статье о краже предусмотреть шесть частей, из них ч. 1 — основной состав (до одного
года лишения свободы), ч. 2, 3, 4, 5 — квалифицированные и особо квалифицированные составы (соответственно, до
трех, пяти, семи и десяти лет лишения свободы) и ч. 6 — привилегированные составы'. Такое предложение давало
возможность за кражу, совершенную в крупных размерах и (или) преступным сообществом назначить наказание как
за кражу, оцененную по основному составу, что, по нашему убеждению, недопустимо.
Представляется, что, по общему правилу, квалифицирующие (тем более особо квалифицирующие)
признаки должны влечь изменение и минимальных, и максимальных пределов типового наказания.
9. Заслуживает внимания еще один вопрос — "ступенчатость" изменения санкций, соответствующих
преступлениям одного вида с основным, квалифицированным и особо квалифицированным составами. Так, в ст. 158
УК РФ (кража) предусмотрены следующие сроки лишения свободы: ч. 1 — от шести месяцев до трех лет, ч. 2 — от
двух до шести лет, ч. 3 — от пяти до десяти лет, Таким образом, минимальный размер санкции ч. 2 как бы "пере-
крывает" максимальный размер санкции ч. 1 той же статьи. Совсем иное решение содержалось в санкциях за
различные виды кражи в законопроекте, прошедшем второе чтение в Государственной Думе в 1995 г. Так, в ч. 2 ст.
157 (кража) этого законопроекта предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет, а в ч. 3
— лишение свободы на срок от шести до десяти лет. Аналогичное решение содержалось в ч. 2 и 3 ст. 158, 159 и др.
Действующий закон также не свободен от подобных "скачков" (например, ч. 1 и 2 ст. 191, ч. 1 и 2 ст. 231). В иных
статьях встречался "разрыв" между максимумом наказания в ч. 2 и минимумом в ч. 3 не только при регламентации
лишения свободы, но и штрафа и других видов наказания.
Между тем в теории уголовного права признано, что основной, квалифицированный и особо
квалифицированный составы
' См.. Устинов В. С., Арефьев А. Ю. Указ. соч. С. 89.
Стр.341
одного вида преступления обладают различной типовой степенью общественной опасности при едином характере
опасности. Из этого следует недопустимость "разрыва" между максимумом типового наказания за преступление с
основным составом и минимумом наказания за преступление с квалифицированным составом. Аналогично
недопустим разрыв и между санкциями за квалифицированное и особо квалифицированное преступления.
Полагаем, что "лестница" санкций должна идти либо "встык" (ч. 1 — до трех лет, ч. 2 — от трех до пяти лет, ч. 3
— от пяти до семи лет), либо "с перекрытием" (ч. 1 — до трех лет, ч. 2 — от двух до пяти лет, ч. 3 — от четырех до
семи лет). Новому УК РФ 1996 г. знакомы обе конструкции. Выбор той или иной конструкции зависит от
особенностей конкретного преступления. С позиции изложенного представляется оправданным изменение
"лестницы" наказаний в статьях о краже и других видах хищений в последней редакции законопроекта, ставшей
действующим законом.
При построении "лестницы" типовых наказаний от простого к квалифицированному и особо
квалифицированному составам, безусловно, следует строго следовать категоризации преступлений, проведенной в
Общей части УК (ст. 15). На необходимость учета категоризации преступлений при построении системы санкций не-
однократно обращалось внимание в литературе. Так, Н. А. Нырко-ва, исследуя комплексно уголовно-правовые
санкции за преступления, относящиеся к различным классификационным группам, отмечает, что система санкций и
классификация преступлений должны быть взаимосвязаны таким образом, чтобы применение той или иной меры
уголовно-правового воздействия зависело от совершения преступления определенной категории'.
Иной аспект этой проблемы был освещен С. В. Землюковым. Он предлагал при конструировании санкций нового
УК формализованно учитывать категорию преступления и последствия преступления в виде вреда здоровью человека
и имущественного ущерба2. Исследователем была предложена интересная методика оценки
' См.: Ныркова Н. А. Уголовно-правовые санкции за преступления различной степени тяжести. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Спб., 1991.
С. 8. 2 См.. Обсуждаем проект УК Российской Федерации // Государство и право. 1993. № 9. С. 116 и след
Стр.342
влияния того или иного обстоятельства (в том числе признаваемого квалифицирующим или особо
квалифицирующим признаком) на изменение категории преступления и, следовательно, — рамок типового
наказания. Подробное ранжирование квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков по степени тяжести
позволило С. В. Землюкову добиться плавного перехода от санкции основного состава к санкциям
квалифицированного и особо квалифицированного составов'. Кроме того, автор строго увязал максимальный размер
наказания за то или иное конкретное преступление с максимальным пределом наказания, указанного в классифи-
кации преступлений.
Конкретные предложения по совершенствованию "лестницы" квалифицирующих и особо квалифицирующих
признаков, характеризующих последствия преступления, и созданию соответствующей "лестницы санкций" были
сформулированы С. Ф. Милюковым. В частности он предлагал установить "сквозную" для всего Кодекса систему
квалифицирующих обстоятельств: причинение вреда здоровью одного человека — причинение такого вреда несколь-
ким лицам — гибель одного человека — гибель нескольких лиц — массовая гибель людей2.
На необходимость построения системы квалифицирующих признаков в новом УК (и соответствующей системы
санкций) по иерархическому принципу неоднократно указывал при обсуждении проектов УК РФ Г. Н. Борзенков3. Он
предлагал при создании системы таких признаков руководствоваться степенью выраженности однородных
отягчающих обстоятельств, когда более тяжкий квалифицирующий признак включает в себя менее тяжкий или
выраженный в меньшей мере: значительный и крупный размер, повтор-ность и специальный рецидив, группа и
организованная группа. Такое построение нормы, как правильно заметил Г. Н. Борзенков4,
' См.: Обсуждаем проект УК Российской Федерации // Государство и право. 1993. №9. С. 119.
2 См.: Милюков С. Ф. Проблемы Особенной части в новом проекте Уголовного кодекса. С. 138;
Его же. О некоторых возможностях дальнейшего совершенствования Особенной части УК. С. 98.
3 См., например, Борзенков Г. Н. Преступления против собственности (о главе в проекте УК
Российской Федерации) // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1992. №6. С. 20.
4 Там же.
Стр.343
действительно позволяет избежать скачкообразного увеличения санкции при переходе от ч. 1 к ч. 3 соответствующей
статьи, что нередко наблюдалось в ранее действовавшем законодательстве.
Возвращаясь к проблеме влияния того или иного квалифицирующего признака (включенного в
соответствующую иерархию признаков в определенной статье) на изменение категории преступления и
соответствующих рамок санкции, отметим следующее. По нашему убеждению, необходимо следовать такому
принципиальному правилу: введение в состав квалифицирующего признака может изменить категорию
преступления на более тяжкую (в сравнении с основным составом); а введение в состав особо квалифицирующего
признака в обязательном порядке должно повлечь такое изменение категории. Оценить изменение категории пре-
ступления в описанных случаях, видимо, возможно с помощью метода экспертных оценок с использованием
разрабатываемых в правовой литературе методик'.
Изменение категории преступления более чем на одну ступень представляется излишне резким. Такая ситуация
нередка в Модельном УК для государств — участников СНГ. В частности, в ст. 167, предусматривающей
ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, основной состав преступления (ч.
1) оценивается как преступление небольшой тяжести, квалифицированный состав (ч. 2) — как преступление средней
тяжести, особо квалифицированный (ч. 3) — как преступление средней тяжести и "особо особо" квалифицированный
состав (ч. 4) — как тяжкое преступление. Сходная ситуация в ст. 193 (ч. 1 — преступление средней тяжести, ч. 2 —
тяжкое, ч. 3 — особо тяжкое), ст. 197 (ч. 1 — преступление средней тяжести, ч. 2 и 3 — тяжкое, ч. 4 — особо тяжкое),
140, 144, 145 и др. Представляется более удачным "плавное изменение" категории преступления на одну ступень,
например, в ст. 119 (ч. 1 и ч. 2 — тяжкое преступление, ч. 3 — особо тяжкое), ст. 133 (ч. 1 и 2 — преступление
средней тяжести, ч. 3 — тяжкое). Думается, при решении данного вопроса не следует забывать, что
квалифицирующие и особо квалифицирующие при-
' См., например: Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. Количественные методы изучения. М., 1982;
Шляпочников А. С. Система показателей, характеризующих преступность // Соц. законность. 1974. №3. С. 61.
Стр.344
знаки существенно изменяют типовую степень общественной опасности содеянного, характер же опасности в целом
остается стабильным.
В то же время мы не можем согласиться с В С Минской, которая указывает на изменение категории
преступления особо квалифицирующим признаком как на недостаток нового Уголовного кодекса'. В частности, речь
идет о ч. 1 ст. 221 УК РФ, которая описывает преступление средней тяжести, и о ч 3 ст. 221 УК РФ, описывающей
тяжкое преступление Автор выдвигает тезис' "правовые последствия такого законодательного решения сказываются
на осужденных весьма отрицательно"2.
Аргументируя свой тезис, исследователь указывает, что лицо, осужденное по ч. 3 ст. 221 УК РФ, имеет худшие
предпосылки условно-досрочного освобождения, чем лицо, осужденное на тот же срок лишения свободы
(например, пять лет) по ч. 1 ст. 221 УК РФ. В. С. Минская пишет при этом: "Общественная опасность этих двух
конкретных преступлений одинакова, коль скоро за их совершение в обоих случаях назначено одинаковое
наказание'".
Думается, здесь автор упускает из виду различия между типовой и индивидуальной степенью общественной
опасности содеянного. Ведь за два конкретных преступления, оцененных по ч. 1 и по ч. 3 ст. 221 УК РФ, может быть
назначено одинаковое наказание ввиду схожести, например, отдельных обстоятельств совершенных преступлений и
относительно одинаковой степени общественной опасности личности виновного (индивидуальная характеристика
общественной опасности). При этом не следует забывать, что наказание в виде лишения свободы на срок пять лет
представляет собой максимальную границу санкции по ч. 1 ст. 221 УК РФ, а то же наказание по ч. 3 ст. 221 УК РФ
выступает минимальной границей типового наказания. Таким образом, законодатель по-разному оценил типовую
степень общественной опасности этих преступлений. Действительно, хищение радиоактивных материалов (ч. 1 ст.
221 УК РФ)
' См Минская В. Дифференциация уголовной ответственности в УК РФ С 18
1 Там же С 19
1 Там же
Стр.345
существенно отличается от хищения тех же материалов, совершенного, например, организованной группой и с
применением насилия, возможно, с наличием еще и других квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков
(ч 3 ст 221 УК РФ) Поэтому законодатель вполне обоснованно изменил категорию преступления' при переходе от
основного к особо квалифицированному составу. Соответственно изменились и типовое наказание, правовые
последствия преступления. Именно в создании градации, "ступенек" типового наказания и состоит предназначение
принципа дифференциации уголовной ответственности
Интересно, что в зарубежной правовой литературе состоялась дискуссия о том, может ли появление
квалифицирующего (привилегирующего) признака изменять категорию преступления (например, с проступка на
преступление в немецком уголовном праве) Большинство исследователей пришли к позитивному решению2. А Густав
Радбрух еще в 1908 г. писал, что каждый специальный (квалифицированный или привилегированный) состав имеет
свой характер (преступление или проступок)^ При этом не должно учитываться, к какой категории относилось
преступление, оцененное по основному составу.
Рассматривая далее систему санкций, соответствующих квалифицированным, особо квалифицированным и
привилегированным составам преступлений, отметим, что в целом система санкций нового УК вызвала серьезную
критику научных и практических работников.
Так, еще при обсуждении законопроекта неоднократно отмечалась опасность применения только метода
экспертных оценок при создании системы санкций Предлагалось использовать методы математических просчетов
санкций с использованием электронно-вы-
' Отметим, что квалифицирующий и особо квалифицирующий признаки не должны менять категорию преступления более чем на одну
ступень (например, с преступления средней тяжести на преступление особо тяжкое) Такая ситуация встречалась в проекте УК РФ и
подвергалась обоснованной кригике (см Никонов В. А Логическое моделирование статьи Особенной части УК РФ // Рос юрид журнал 1996
№ 1 С 28—30) 2 См , например Schroder F -Ch Gesetzhche und nchterliche Strafzumessung S 424 1 См Radbruch G Die gesetzliche Strafzumessung
S 190
Стр.346
числительной техники, разработанные профессором С. В. Бородиным для одного из предыдущих проектов
Уголовного кодекса'.
Серьезные диспропорции в этой сфере стали одной из причин появления закона о внесении изменений и
дополнений в УК РФ от 25 мая 1998 г. В процессе обсуждения этого законопроекта наряду с изменением диспозиций
в Особенной части предлагалось существенно скорректировать некоторые санкции, в основном в сторону их
ужесточения.
Мы не отрицаем необходимости серьезной проработки системы санкций, включая изучение опыта применения
санкций судами в 1997 и 1998 гг., теоретическое осмысление проблемы и выработку практических рекомендаций с
использованием не только метода экспертных оценок, но и методов математических расчетов. Нелишним будет
обратиться и к опыту реформы уголовных санкций в зарубежных государствах.
На наш взгляд, заслуживает особого внимания реформа системы санкций, проведенная в 1997 г. в Германии. Не
меньший интерес представляет разрабатываемое в немецкой догматике учение о системе санкций, где есть
интересные решения по классификации санкций и их унификации2. В настоящее время уже неактуально утверждение
Ф. Листа о том, что законодатель создает рамки санкций произвольно3; напротив, решая вопросы уголовной политики
в определении санкций, законодатель обладает свободой выбора, но не абсолютной свободой4.
В немецкой правовой литературе анализируются и конкретные вопросы построения рамок санкций. Так, И.
Дреер критикует решение законодателя, устанавливающего единые минимальные рамки санкций за основной и
квалифицированный составы преступления и соответственно — единый максимум для основного и
привилегированного составов преступления5. В первом случае изменяется только максимальная граница санкции, во
втором — толь-
* См.: Бородин С. В. Пути оптимизации выбора санкций при разработке проектов уголовных кодексов республик // Сов. государство и
право. 1991. № 8. С. 73—89.
2 См.: Montenbriick A. Strafrahmen und Strafzumessung. Berlin, 1983. S. 46— 65; Hettinger M. Zur ration abilitat heutiger Strafgesetzgebung. S.
407 ff.
3 См.: Spendel G. Op. cit. S. 160.
4 Ibid. S. 166.
5 См.: Dreher E. Uber Strafrahmen. S. 151.
Стр.347
ко минимальная. По мнению И. Дреера, такое решение законодателя нелогично, поскольку разные по опасности
преступления приравнены законодателем путем установления единых минимальных или максимальных пределов
санкции. Исследователь справедливо предлагает изменять и максимум, и минимум санкции. Об этом же пишут Зипф,
Монтенбрюк, Розенфельд, Хеттингер1. Густав Рад-брух еще в начале XX столетия отмечал как более предпочти-
тельное решение законодателя, увеличивающее одновременно и верхние, и нижние рамки санкции
квалифицированного состава преступления, что обязывает судью реально повысить наказание. Г. Радбрух отмечал как
принципиально важное: в любом случае рамки новой санкции должны "перекрываться" рамками санкции, соответ-
ствующей основному составу, либо минимум более тяжкой санкции должен быть равен верхней границе менее
тяжкой санкции2.
Рассматривая общие принципы формулирования санкций, Х.-Х. Иешек и Т. Вайгенд отмечали: при узких, точно
сформулированных дескриптивных диспозициях санкция должна быть относительно узкой, а при широко, абстрактно
сформулированных диспозициях судье надо дать больше свободы3.
При оценке зарубежного опыта следует учитывать и сложившуюся в России криминогенную ситуацию. Однако
мы относимся очень осторожно к предложениям усилить санкции за целый ряд преступлений, нередко звучащим со
стороны представителей МВД России, а иногда и со стороны научных работников4. Например, Л. Гаухман, С.
Максимов и А. Жаворонков, рассматривая санкции нового УК, предлагают установить безальтернативно лишение
свободы за все виды преступлений в сфере экономики, а также за все преступления, относящиеся к категориям особо
тяжких, тяж-
' См.: Montenbriick А. Op. cit. S. 56; Rusenfeld. Op. cit. S. 123f.; Zipf H. Die Strafzumessung. S. 12; Hettinger M. Op. cit. S. 405.
2 См.: Radbruch G. Op. cit. S. 191.
3 См.: Jescheck H.-H., Weigend Т. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl. Berlin, 1996. S. 130.
4 См., например: Алексеев А. Государственная политика борьбы с преступностью в России // Уголовное право. 1998. № 3. С. 104; Скуратов
Ю. И., Лебедев В. M., Побегайло Э. Ф. Новый Уголовный кодекс нуждается в совершенствовании // Журнал российского права. 1997. № 1.
С. 30; Гаухман Л., Максимов С., Жаворонков А. Справедливость наказания: принцип и реальность // Законность. 1997. № 7. С. 5—6.
Стр. 348
ких и средней тяжести; за квалифицированные виды преступлений против жизни следует предусмотреть применение
смертной казни'. Все виды преступлений, совершаемых организованными группами, бандитизм и организация
преступного сообщества должны влечь абсолютно определенные санкции с длительными сроками лишения свободы2.
Несложно заметить, что предлагаемые новации нацелены на безоглядное ужесточение репрессии и фактически
полное уничтожение какой-либо дифференциации уголовной ответственности. В самом деле, для того чтобы
устрашать, нет необходимости делать различия в опасности содеянного для общества: можно безальтернативно
установить за все преступления (от кражи до убийства) смертную казнь. Но такое решение не проводилось даже в
российском законодательстве петровской эпохи, когда устрашение официально признавалось целью наказания.
Думается, при оценке изложенного и других (не столь радикальных) предложений по ужесточению санкций
следует учитывать в том числе и тенденции судебной практики.
Изучение данных количественного сопоставления типового наказания в уголовном законе (по УК РСФСР) с
данными фактического его применения в судебной практике свидетельствует о том, что суды примерно в два раза
чаще назначают наказание из низшей половины санкции, т. е. верхняя половина санкции применяется значительно
реже. Так, по данным С. И. Дементьева, отклонение к минимуму среднего значения основного наказания на практике
от медианы в законе составило 48,0%3. Г. И. Чечель утверждает, что практика назначения наказания по двадцати
наиболее распространенным видам преступлений дает возможность заключить:
в большинстве случаев реальное наказание тяготеет к минимуму санкции, а по ряду статей (ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 108, ч.
3 ст. 173, ч. 3 ст. 145, ч. 2 ст. 90 УК РСФСР) верхняя половина санкции вообще не применяется4. По данным других
исследователей, в большинстве
' См.: Гаухман Л., Максимов С., Жаворонков А. Указ соч. С. 5. 2 Там же. С. 6.
'См.: Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. С. 69—71.
4 См.: Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 27.
Стр.349
случаев (50—60%) суды назначают наказание близко к низшему пределу санкции и весьма редко — близко к
максимуму санкции (5—8%')'. В правовой литературе приведены аналогичные данные относительно умышленных
убийств и телесных повреждений2, хищений, убийств с отягчающими обстоятельствами и злостных хулиганств3.
Картина станет еще более рельефной, если вспомнить, что из всех приговоров, отмененных и измененных в
кассационном порядке, лишь 20% отменяются ввиду мягкости назначенного наказания4. Следовательно, даже
назначение наказания, близкого к минимуму санкции нормы, нередко признается излишне суровым. Между тем, как
справедливо указывалось в правовой литературе, "при согласованности наказания с системой наказаний в целом кон-
кретные наказания располагаются в границах санкции, тяготея к ее среднему значению... склонение назначенных
судами наказаний к одной из границ будет означать, что санкция "не согласована". При этом чем больше назначается
максимальных наказаний, тем больше оснований предполагать, что санкция данной уголовно-правовой нормы
"занижена", и чем больше назначается минимальных наказаний, включая наказание "ниже низшего предела", тем
больше оснований предполагать, что санкция нормы "завышена"5. Приведенные факты ставят под сомнение
обоснованность нижних рамок санкций и предложения об ужесточении санкций в целом.
Еще один факт, свидетельствующий о корректировке типового наказания судебной практикой, — чрезмерно
частое применение норм о назначении наказания ниже низшего предела. По данным некоторых исследователей,
назначение наказания ниже
' См: Кондрашков Н. Меры наказания в законе и на практике // Соц. законность. 1968. № 2. С. 26.
2 См: Хан-Магомедов Д. О, Некоторые методы изучения эффективности санкций.С.39.
' См.. Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. С. 25—27. 4 См.' Наумов А. В.
Применение уголовно-правовых норм. С. 77.
' См.: Коган В. М. Уровни анализа эффективности уголовно-правовых норм // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 30. М., 1979. С. 55—
56; Побе-гаило Э. Ф. О дифференциации уголовной ответственности за некоторые насильственные преступления // Криминология и
уголовная политика. М., 1985. С. 115.
Стр.350
низшего предела по некоторым категориям дел превышает 50%' Между тем очевидно, что данная норма (ст 43 УК
РСФСР, ст 64 УК РФ) носит исключительный характер, и частое ее применение свидетельствует в ряде случаев (с
учетом издержек в практике ее применения) о несовершенстве законодательных пределов наказания2, в том числе за
преступления с квалифицированными составами Очевидно, что причина может заключаться в несовершенстве как
только санкции, так и одновременно диспозиции и санкции В случае излишне частого применения нормы о
назначении наказания ниже низшего предела налицо ситуация, где санкция отражает лишь наиболее опасные формы
преступления, типичные же менее опасные случаи не охватываются диспозицией
На наш взгляд, разработка проблемы построения санкций за преступления с квалифицированными и
привилегированными составами должна идти по пути выявления принципов и механизма построения санкций с целью
соблюдения определенных закономерностей в данном процессе
Представляется приемлемым выделение следующих принципов конструирования санкций.
1 Системность подхода Она предполагает следование ясно определенным единым принципам и правилам
конструирования санкций, выведенным на основе системного подхода к исследованию всего массива санкций за
квалифицированные и привилегированные виды преступлений Необходимо также стремиться к максимальному
соответствию отражаемой квалифицирующим или привилегирующим признаком типовой степени общественной
опасности деяния изменению санкции за квалифицированный или привилегированный вид преступления в сравнении
с простой его разновидностью
2 Соответствие санкций видов одного преступления (с основным, квалифицированным и особо
квалифицированным составами либо с основным и привилегированным составами) Данный принцип проявляется в
соответствии типов санкций, видов и размеров типового
'См Чечель Г И Указ соч С 13, Кондрашков Н Указ соч С 21, 26—27, Савельева Б, Кочаян С О соизмеримости санкций // Сов юстиция 1989 Я°
11 С 26
2 См Кузнецова Н Ф Цели и механизм реформы Уголовного кодекса // Государство и право 1992 № 6 С 80
Стр.351
наказания При этом санкция за простое преступление служит базой для конструирования санкций за иные его
разновидности
3 Соответствие санкций преступлений различных видов, имеющих одноименные квалифицирующие
(привилегирующие) признаки Должно наблюдаться примерно одинаковое влияние на типовое наказание одноименных
квалифицирующих (привилеги-рующих) признаков, пропорциональное изменению степени общественной опасности
соответствующими квалифицирующими или привилегирующими обстоятельствами
4 Пропорциональное влияние на санкцию (медиану, минимум и максимум типового наказания) квалифицирующих
признаков одного блока и квалифицирующих признаков различных блоков, соотносимых между собой по степени
отражаемой общественной опасности В соответствии с этим принципом квалифицирующие признаки,
принадлежащие к одному блоку и отражающие различную степень общественной опасности содеянного, не должны в
равной мере влиять на наказание (например, неоднократность и судимость) В то же время допустимо установление
единой пропорции влияния для квалифицирующих признаков, отражающих примерно одинаковую степень
общественной опасности содеянного (например, предварительный сговор группы лиц, неоднократность,
значительный размер ущерба для потерпевшего)
5 Зависимость вида санкции (абсолютно или относительно определенная, альтернативная или единичная, с
дополнительными наказаниями или без таковых), набора видов наказаний и широты диапазона типового наказания
от специфики квалифицирующего признака (в частности, от степени его формализованности)
Моделирование санкции применительно к преступлениям с квалифицированными и привилегированными
составами проходит, как нам представляется, ряд этапов, на каждом из которых решаются специфические вопросы
1-й этап — определение типа санкции Исходя из принципа соответствия санкций за преступления одного вида с
основным и квалифицированным (привилегированным) составами, во-первых, надлежит учитывать тип санкции,
установленный за преступление с основным составом Это во многом облегчит выбор типа санкции, поскольку
презюмируется, что дифференциация ответственности возможна лишь в случаях, когда последняя уже установлена,
т.е.
Стр.352
санкция за квалифицированный вид преступления моделируется после того, как сконструирована санкция за простой
вид преступления. Во-вторых, необходим учет специфики рассматриваемого квалифицированного или
привилегированного состава. Например, при некумулятивном типе санкции за простое преступление введение в
состав квалифицирующих признаков может не только повысить пределы основного наказания, но и обусловить
введение дополнительного вида наказания, усиливающего репрессию. И наоборот, если привилегирующий признак
уменьшает ответственность, а в санкции за основной вид преступления было предусмотрено дополнительное
наказание, то возможно конструирование простой, а не кумулятивной санкции за привилегированный вид
преступления.
С вопросом учета специфики квалифицирующего признака (в частности, его формализованное™ или степени
выраженности) связано и возможное изменение вида санкции, допустим, с единичной на альтернативную в случае
введения в состав квалифицирующего признака, имеющего широкий диапазон выраженности (например, тяжкие
последствия). В подобных ситуациях целесообразен переход к альтернативной санкции либо к неальтернативной
относительно определенной санкции с достаточно широким диапазоном между минимальным и максимальным
значениями типового наказания. В других случаях при высокой степени формализации квалифицирующих признаков
(например, последствие в виде вреда здоровью — основной состав, в виде гибели одного человека —
квалифицированный состав, в виде гибели нескольких лиц — особо квалифицированный состав) возможен обратный
порядок изменения типа санкции.
Что касается абсолютно определенных санкций, то, по нашему мнению, они менее всего соответствуют правовой
природе составов с квалифицирующими и привилегирующими признаками. Последние, как правило, имеют
определенный диапазон выраженности, и даже в случае максимальной формализации признаков основного состава
квалифицированный состав может иметь варьирующуюся в определенных пределах типовую степень общественной
опасности, следовательно, абсолютно определенная санкция не будет адекватна такому составу.
2-й этап — определение вида (набора видов) типового наказания. Исходя из принципа ступенчатости санкций за
преступления с основным и квалифицированным или привилегированным соста-
Стр.353
вами вид наказания за квалифицированное или привилегированное преступление должен быть смоделирован на
основе вида наказания за преступление, содержащее основной состав.
В то же время, по нашему мнению, учет степени влияния квалифицирующих (привилегирующих) признаков на
вид наказания, как правило, должен ограничиваться изменениями в пределах одного вида вверх или вниз по
"лестнице" наказаний от вида наказания за преступление с основным составом. При этом необходимо предусмотреть
"плавный" переход от максимума наказания за более мягкую разновидность преступления к минимуму более строго-
го наказания за более опасную разновидность, и наоборот.
Отсюда следует, что при основном типовом наказании в виде штрафа, обязательных или исправительных работ
за преступление с основным составом логично предположить наказание в виде исправительных работ или лишения
свободы на определенный срок за преступление с квалифицированным составом и только лишение свободы на
определенный срок за преступление с особо квалифицированным составом. Очевидна недопустимость закрепления в
части второй моделируемой статьи такого наказания, как, например, пожизненное лишение свободы либо
безальтернативное лишение свободы на значительный срок, — это слишком большой разрыв в видах наказания за
простой и квалифицированный виды преступления.
Думается, следует уделить специальное внимание возможности использования дополнительных видов наказаний
при конструировании санкции за квалифицированные и привилегированные виды преступления.
На наш взгляд, при усилении ответственности с помощью квалифицирующего признака возможно введение в
санкцию дополнительного вида наказания либо превращение его из факультативного в обязательное, в случае же
уменьшения ответственности с помощью привилегирующего признака целесообразно исключение дополнительного
наказания из санкции либо придание ему факультативного характера; а при наличии квалифицирующих и особо
квалифицирующих признаков возможна дифференциация ответственности с помощью дополнительных наказаний
различной степени тяжести (полная и частичная конфискация имущества). Для
Стр.354
этого необходимо обратить внимание на степень тяжести дополнительных наказаний и соответствующую "лестницу"
основных наказаний. Кроме того, необходимо учитывать общее правило конструирования санкций с
дополнительными наказаниями: основное и дополнительное наказания в санкции одной статьи должны быть
совместимы, сочетаемы'; при этом дополнительное наказание не должно превышать основное своей репрессивностью.
Например, конфискация имущества совместима только с лишением свободы, "лишение права" — со сравнительно
небольшими сроками лишения свободы, ограничением свободы, обязательными и исправительными работами и
штрафом, штраф — с лишением и ограничением свободы и т. д. Этот принцип получил в теории наказания
наименование "принцип дополнительности в системе наказаний"2.
3-й этап — определение влияния квалифицирующего или при-вилегирующего признака на типовое наказание.
Представляется, что сила влияния квалифицирующего (привилегирующего) признака на типовое наказание социально
обусловлена силой влияния квалифицирующего (привилегирующего) обстоятельства на общественную опасность
деяния. Отсюда следует необходимость условного измерения общественной опасности и разработки критериев
соотнесения ее со степенью изменения грозящего наказания.
По нашему мнению, степень изменения тяжести типового наказания с учетом квалифицирующего
(привилегирующего) признака может быть измерена в единицах, получаемых от деления медианы (среднего
значения) типового наказания за преступление с квалифицированным (привилегированным) составом на медиану
типового наказания за преступление, оцененное по основному составу. Таким образом, степень влияния
квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков пропорциональна изменению медианы санкции.
Принцип единообразного влияния на грозящее наказание одноименных квалифицирующих признаков
(привилегирующие
' См.: Цветинович А. Л. Дополнительные наказания, функции, система, виды. Куйбышев, 1989. С. 119, 171.
2 См.: Цветинович А. Л. Вопросы совершенствования законодательства о средствах правового воздействия на лиц, совершивших
преступления // XXVI съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М, 1982 С.45—46
Стр.355
признаки ввиду их немногочисленности не группируются в блоки) требует ранжирования квалифицирующих
признаков по блокам, а также блоков (и их частей) между собой. Данная операция поможет установить соотносимость
квалифицирующих признаков между собой (как в пределах блока, так и между блоками) и, как следствие, позволит
избежать отмеченных выше случаев придания одинакового значения квалифицирующим признакам, отражающим
различную степень общественной опасности, и различного значения одноименным признакам, а равно признакам,
отражающим примерно одинаковую степень общественной опасности. В итоге можно получить таблицу значений
степени влияния на наказание каждого квалифицирующего признака. Эти значения, по нашему мнению, могут быть
выражены в абсолютных цифрах. Такая операция вполне осуществима, и в Общей части УК РФ мы видим аналогич-
ные решения. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при рецидиве не может быть ниже
половины, при опасном рецидиве — двух третей, а при особо опасном рецидиве — трех четвертей максимального
срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Таким же или подобным
образом можно выразить изменение пределов типового наказания за квалифицированное преступление в кратном
отношении к рамкам типового наказания за преступление, оцененное по основному составу. Например,
неоднократность повышает медиану санкции в 1,5 раза, а специальная судимость — в 2 раза. В связи с тем что виды
наказания за основное и квалифицированное преступления либо совпадают, либо сравнимы в силу их близкого
расположения на "лестнице" наказаний и в силу возможности пересчета их конкретных видов (например, 1 год
лишения свободы и 3 года исправительных работ), становится теоретически и практически возможным вычисление
медианы санкции за квалифицированный вид преступления путем индексации медианы типового наказания за
простое преступление значением квалифицирующего признака. Например, если медиана типового наказания за про-
стое преступление — 1 год исправительных работ, а квалифицирующий признак влечет индексацию наказания в 2
раза, то медиана квалифицированного вида наказания составляет 2 года исправительных работ или 8 месяцев лишения
свободы.
Стр.356
При моделировании ситуации, когда содеянное сопровождает несколько квалифицирующих обстоятельств,
следует, на наш взгляд, ранжировать их по степени влияния на общественную опасность содеянного В случае
одинакового влияния рассматриваемых признаков необходимо ограничиваться одноразовой индексацией медианы
санкции Предположим, моделируется санкция за совершение преступления неоднократно и по предварительному
сговору группой лиц Квалифицирующий признак "неоднократность" индексирует (в данном случае повышает)
медиану санкции в 1,5 раза Признак "по предвари гельному сговору группой лиц" приравнен по силе влияния к при-
знаку "неоднократность" и также мог бы повысить медиану в 1,5 раза Но в данном случае это повышение уже учтено
в пределах типового наказания за преступление, совершенное неоднократно
В случае же различного влияния квалифицирующих признаков на типовое наказание размер санкции
определяется по признаку, наиболее сильно влияющему на типовое наказание, индексация наказания остальными
признаками как бы поглощается К примеру, преступление сопровождается одним особо квалифицирующим и двумя
квалифицирующими обстоятельствами К первому относится последствие в виде гибели двух и более лиц, которое
увеличивает медиану гипового наказания в 3 раза Ко вторым — совершение преступления неоднократно (индекс
влияния на наказание — 1,5) и группой лиц по предварительному сговору (1,5) Медиана наказания с учетом индексов
квалифицирующих признаков оказывается в интервале между медианой санкции за преступление с основным и особо
квалифицированным составами Таким образом, конструирование санкции в случае наличия нескольких
квалифицирующих признаков должно идти не по пути суммирования индексов влияния (1,5 + 1,5 + 3), а по пути
поглощения влияния менее значимого квалифицирующего признака более значимым Менее значимые признаки
учитываются в рамках изменения санкции более значимыми
Думается, именно принцип индексации типового наказания наиболее значимым квалифицирующим признаком с
поглощением'
' Методика поглощения значения признаков состава при консгруировании санкций относительно признаков основного состава
преступления предложена А П Козловым (см Козлов А П Уголовно-правовые санкции С 30 и след) Иной принцип — одновременного учета
нескольких признаков — используегся С И Деменгьевым (см Дементьеве И Построение уголов-но-правовых санкций в виде лишения
свободы С 90—91)
Стр.357
(а не сложением) индексов иных квалифицирующих признаков позволяет достаточно адекватно оценить содеянное
По нашему мнению, принцип индексации медианы санкции, соответствующей основному составу преступления,
цифровым значением квалифицирующего (или привилегирующего) признака может применяться только при
моделировании санкции в Особенной части уголовного закона Думается, это правило неприменимо к регламентации
блоков квалифицирующих признаков в Общей части Здесь более уместно индексировать не медиану, а нижние и
верхние пределы санкции, подобно конструкции, уже знакомой действующему законодательству Так, при
неоконченной преступной деятельности понижаются максимальные границы санкции (ст 66 УК РФ), а при рецидиве
повышаются нижние границы санкции (ст 68 УК РФ) Очевидно, что индексация минимума или максимума санкции
более наглядна и ясна для правоприменителя, которому сложно просчитывать пределы наказания через медиану
Напротив, опыт коррекции минимальных и максимальных пределов наказания квалифицирующим признаком
известен законодательству многих зарубежных стран и не вызывает затруднений в процессе правоприменения
4-й этап — определение пределов новой санкции Решение данного вопроса во многом зависит от выбора типа
санкции за преступление с квалифицированным (привилегированным) составом, который, в свою очередь, зависит от
типа санкции за основной вид преступления и от специфики квалифицирующего(привилегирующего) признака В
целом квалифицирующий (привилегирующий) признак влияет не только на тип санкции, выбор видов наказаний, но и
на рамки наказания в случае построения относительно определенных санкций
Важнос1Ь последнего из названных вопросов заключается в том, что, как уже отмечалось, в ряде случаев рамки
наказания за квалифицированные составы излишне широки, имеется большой разрыв между минимумом и
максимумом наказания, что затрудняет процесс избрания реальной меры наказания судом Кроме того, возникает
вопрос социальной обусловленности столь широких рамок санкции При его решении представляется целесообразным
обратиться к выдвинутому еще М Д Шаргородским' и последова-
' См Шаргородский М Д Уголовный закон С 96
Стр.358
тельно отстаиваемому рядом исследователей' положению, согласно которому пределы санкции зависят от степени
формализованное™ диспозиции: чем более формализована диспозиция, тем меньше должен быть разрыв между
минимумом и максимумом санкции.
Применительно к квалифицированным (привилегированным) составам правило определения широты рамок
санкции может быть сформулировано следующим образом. Поскольку именно квалифицирующий
(привилегирующий) признак отличает квалифицированный (привилегированный) состав от основного, постольку
диапазон выраженности этого признака и определяет широту рамок относительно определенной санкции за
квалифицированное (привилегированное) преступление в сравнении с широтой санкции за простое преступление.
Под диапазоном выраженности признака мы понимаем различия в степенях его выраженности2 в реальной жизни, т.
е. возможные наибольшее и наименьшее значения квалифицирующего (привилегирующего) обстоятельства в
конкретных уголовных делах. Например, оценочный признак имеет широкий диапазон выраженности (тяжкие
последствия — в виде тяжкого вреда здоровью или гибели одного и более лиц, крупного и особо крупного
материального ущерба). Очевидно, что здесь целесообразно установление относительно широких рамок санкций. В
противоположном случае, при жесткой формализации значения квалифицирующего признака (например, последствие
в виде тяжкого вреда здоровью одного человека), рамки санкции должны быть значительно уже.
В целом в настоящее время, в особенности в процессе реформы российского уголовного законодательства,
наблюдается тен-
' См.: Трайнин А. М. Общее учение о составе преступления. С 316; Кар-пец И. U. Наказание: социальные, правовые и криминологические
проблемы С 240; Ковалев М. И. Советское уголовное право: Курс лекций Вып. 2. Свердловск, 1974. С. 213—214; Осипов П. П.
Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. С. 117—118; Козлов А. Л. Уголовно-правовые санкции. С.
32—33, 70—71.
2 Термин "степень выраженности признака" встречается в правовой литературе применительно как к признаку основного состава (см.,
например Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. С. 33, 71), так и к признаку квалифицированного состава (см., например: Кругликов Л.
Л., Ласточкина Р. Н., Соловьев М. О. Конкретное содержание признака преступления и вопрос о правовых основаниях его учета // Гарантии
прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе Ярославль, 1979. С. 62—68)
Стр.359
денция все более детальной дифференциации ответственности в уголовном законе, уточнения и формализации
значений квалифицирующих и отчасти привилегирующих признаков. В принципе это должно вести к сужению рамок
относительно определенных санкций за квалифицированные (привилегированные) преступления. Однако не следует
абсолютизировать данную тенденцию. Нам представляются излишне категоричными встречающиеся в правовой
литературе предложения по сужению диапазона границ санкций в виде лишения свободы, например, от двух до пяти
лет1, до трех лет в санкциях за нетяжкие преступления и до пяти лет в санкциях за тяжкие и особо тяжкие
преступления2. По нашему мнению, необходимо дифференцированное решение данного вопроса в отношении
квалифицирующих (привилегирующих) признаков различного диапазона выраженности.
Для того чтобы избежать субъективизма в определении меры влияния каждого из квалифицирующих признаков
на широту рамок санкции, следует, по нашему мнению, использовать уже упоминавшуюся блочную систему
группировки квалифицирующих признаков, в рамках которой на основе экспертных оценок устанавливается не
только индекс влияния каждого из признаков на медиану наказания, но и индекс влияния на широту санкции.
Разумеется, использование метода экспертных оценок — видимо, единственно возможного в данной ситуации — не
позволит полностью нивелировать процесс влияния квалифицирующих признаков на санкцию. Однако следование
определенным правилам (например, избегать чрезмерно узких и чрезмерно широких рамок санкции, соблюдать
пропорции в широте влияния на наказание признаков одного блока и др.) поможет предотвратить серьезные
диспропорции.
При моделировании ситуации с несколькими квалифицирующими (привилегирующими) обстоятельствами
следует, по нашему мнению, учитывать ряд аспектов.
1. Если квалифицирующие признаки различны по степени влияния на грозящее наказание, приоритет как в силе
влияния на
' См • Карпец И. И. Наказание социальные, правовые и криминологические проблемы С. 240
2 См Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы С 40
Стр.360
медиану, так и в определении широты рамок санкции имеет наиболее сильно влияющий квалифицирующий признак
2 Если квалифицирующие признаки равны по силе влияния на наказание, то определение рамок
соответствующей санкции должно происходить на базе того квалифицирующего признака, который имеет более
широкий диапазон выраженности
3 Аналогичным образом вопрос о рамках санкции решается в случае конкуренции нескольких
квалифицирующих (привилегиру-ющих) признаков, закрепленных в Общей части уголовного закона приоритет имеет
признак, наиболее сильно влияющий на типовое наказание, а в случае одинаковой силы влияния — наиболее широко
сформулированный признак
Определив диапазон санкции за преступление, оцененное по квалифицированному (привилегированному)
составу, и имея предварительно вычисленную медиану моделируемой санкции, несложно вычислить реальное
минимальное и максимальное значение вида наказания в относительно определенной санкции При этом возможно
следовать правилу, предложенному А П Козловым' поскольку минимальный и максимальный пределы равно удалены
от. медианы санкции, то их значение находим, "раздвигая" пределы санкции в обе стороны от медианы, иными
словами, прибавляя и вычитая из медианы санкции половинное значение диапазона санкции
Рассмотрим абстрактное преступление, квалифицированное по признаку причинения значительного ущерба
потерпевшему (гражданину) Признак "значительный ущерб" — оценочный, имеет широкий диапазон выраженности,
например от 1 минимального размера оплаты труда до 200 (выше этого предела ущерб оценивается как крупный)
Диапазон выраженности признака широкий 200 - 1 = 199 (можно округлить до 200 минимальных размеров оплаты
труда) Условно экспертом четыре минимальных размера оплаты труда оценены в 1 месяц лишения свободы Соответ-
ственно, 200 минимумов — 50 месяцев, или 4 года 2 месяца лишения свободы Рамки наказания 50 месяцев
составляют 25 месяцев "вниз" и "вверх" от медианы санкции за квалифицированное пре-
' См Козлов А П Уголовно-правовые санкции С 73 и след
Стр.361
ступление Предположим, такая медиана, найденная путем индексации медианы за простое преступление, составляет 4
года Следовательно раздвигаем рамки санкции на 25 месяцев (или 2 года
I месяц) в обе стороны от медианы, это составит санкцию от 1 года
II месяцев до 6 лет 1 месяца лишения свободы Округлив цифры, получим типовое наказание от 2 до 6 лет лишения
свободы
При близости медианы типового наказания за квалифицированное преступление к минимальным или
максимальным границам вида наказания соответственно минимум или максимум значения данного наказания в
санкции за квалифицированное преступление оказываются ограниченными Расчеты могут производиться следующим
образом
Предположим, медиана типового наказания за какое-либо преступление (квалифицированное последствиями,
например "тяжкие пocлeдc^вия") составляет семнадцать лет лишения свободы Диапазон выраженности
квалифицирующего признака широк (оценочный признак), следовательно, разрыв между минимумом и максимумом
санкции должен быть значит елен Однако диапазон санкции в данном случае ограничен общими рамками вида наказа-
ния — лишение свободы возможно лишь на срок до двадцати лег Таким образом, при максимальной выраженности
квалифицирующего признака, например, гибели нескольких лиц или особо крупном ущербе окружающей среде и т п,
типовое наказание в виде двадцати лет лишения свободы представляется вполне адекватным Исходя из того, что
минимальный предел наказания должен бьпь удален от медианы на три года лишения свободы (20 - 17 == 3), находим
его значение — четырнадцать лет лишения свободы (17 - 3 = 14) В итоге получаем относительно определенную
санкцию, соответствующую квалифицированному составу пресгупления — от четырнадцати до двадцати лет лишения
свободы
В связи с рассматриваемыми вопросами следует, на наш взгляд, отметить такую проблему, как соотношение
минимального предела санкции за квалифицированное преступление и максимального предела санкции за простое
преступление
В правовой литературе неоднократно высказывалось мнение, что высший предел санкции за простое
преступление должен быть одновременно низшим пределом санкции за квалифицированное
Стр.362
преступление'. Данное положение аргументируется тем, что законодатель должен в принципе исключить возможность
назначения за более тяжкую разновидность преступления наказания, равного или меньшего, чем за менее тяжкий вид
того же преступления. Примечательно, что на это обращалось внимание еще в теории русского уголовного права XIX
в.2
В выдвинутом предложении и его аргументации, несомненно, есть рациональное зерно. Действительно,
нежелательно, как это часто встречается в действующем законодательстве, установление одинакового минимума
наказания за простой и квалифицированный виды преступлений, поскольку, по общему правилу, типовое наказание
за квалифицированное преступление должно быть выше, чем за неквалифицированное. Случаи же исключительные,
нетипичные не должны учитываться при конструировании санкций. Они могут быть оценены с применением
соответствующих исключительных норм (типа ст. 43 УК РСФСР, ст. 64 УК РФ).
Однако, по нашему мнению, при всей логичности приведенных рассуждений они небесспорны по существу. Во-
первых, не только квалифицирующие признаки определяют типовое наказание за квалифицированное преступление.
При широких рамках санкции за простой вид преступления и относительно невысоком индексе влияния
квалифицирующего признака на медиану типового наказания максимальная граница наказания за простое пре-
ступление может "накладываться" на минимальную границу наказания за квалифицированное преступление. Во-
вторых, проведенное сторонниками изложенной выше точки зрения сравнение размеров санкций по существу
некорректно. Сопоставление должно идти по сравнимым, однопорядковым величинам: минимальным,
максимальным, средним (предпочтительнее последний вариант). Сопоставление же минимума одной санкции с
максимумом другой, давая, разумеется, определенную информацию, не отража-
' См , например Карпец И. И. Наказание, социальные, правовые и криминологические проблемы С 240—241, Его же. Уголовное право и
этика М, 1985 С 197, Личность преступника и применение наказания Казань, 1980 С 66, Отклики на проект опубликованного УК
Российской Федерации // Государство и право 1992 № б С 90.
1 См Замечания на проект Уголовного уложения (Имущественные посяга-тсльсчва) С 24
Стр.363
ет, по-видимому, серьезных закономерностей в построении санкций
Следует отметить, что помимо названных конструкций, когда минимальное значение санкции за
квалифицированное преступление равно либо меньше максимального значения за простой вид преступления,
теоретически возможен и третий вариант. Суть его — в значительном разрыве между максимумом санкции за простое
преступление и минимумом санкции за преступление квалифицированное. Мы уже отмечали неудачность такой
конструкции, которая встречалась как в УК РСФСР 1960 г., так и в проектах нового УК РФ.
По нашему убеждению, поставленная проблема должна быть решена дифференцированно. Первую из
упомянутых конструкций можно применить лишь к ряду ситуаций, когда вводятся квалифицирующие
(преимущественно особо квалифицирующие) признаки, наиболее сильно влияющие на типовое наказание. По от-
ношению к другим квалифицированным составам подобное повышение санкции может оказаться излишним.
Аналогичным образом, по нашему мнению, следует решать вопрос о соотношении пределов санкций за
преступления с основным и привилегированным составами. Заметим, что данная проблема вообще не упоминается в
правовой литературе, видимо, в связи с общим невниманием исследователей к привилегирующим признакам состава
преступления.
Думается, надо избегать и другой крайности — случаев, когда максимум санкции за простое преступление
значительно удален от минимума санкции за (особо) квалифицированный его вид. Представляется, что в большинстве
случаев минимальный предел санкции за квалифицированное преступление и максимальный предел санкции за
простой вид преступления должны если не совпадать, то быть хотя бы соотносимыми.
Завершая рассмотрение такого важного средства дифференциации ответственности, как квалифицирующие и
привилегирую-щие признаки состава преступления, отметим, что от их криминологической обоснованности, четкой
законодательной формулировки и пропорциональной системы соответствующих санкций во многом зависят
дифференциация ответственности в законе и каче-
Стр.364
ство уголовного закона в целом. В процессе совершенствования законодательной регламентации квалифицирующих и
привилеги-рующих признаков в первую очередь, видимо, следует использовать знакомые уголовному
законодательству конструкции, уже апробированные практикой. Однако следует разумно сочетать традиции и
новации: привычные представления о тех или иных правовых формах не должны препятствовать критической оценке
этих форм и выдвижению разумных альтернатив.
Заключение
Изложенное в работе позволяет сделать ряд выводов о правовой и законодательной природе дифференциации
уголовной ответственности.
Строгая дифференциация уголовной ответственности является приоритетным направлением последней
реформы отечественного уголовного законодательства. Новый Уголовный кодекс активно использует
квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления, а равно общие и специальные виды
освобождения от уголовной ответственности — важнейшие средства дифференциации уголовной ответственности.
Дифференциация уголовной ответственности, по нашему убеждению, должна стать ключевым направлением
постреформенного развития российского уголовного законодательства и уголовно-правовой политики в целом.
Дифференциация уголовной ответственности — принципиальное направление отечественной у'головно-
правовой политики, составляющей наряду с уголовно-процессуальной и уголовно-исполнительной уголовную
политику государства. Уголовно-право-вая политика реализуется как в правотворческой, так и в право-
применительной деятельности государственных органов. Дифференциация уголовной ответственности происходит в
процессе осуществления уголовно-правовой политики законодателем. Субъектом дифференциации является
законодатель, а место ее осуществления — федеральный уголовный закон.
Уголовная политика включает сферы криминализации и де-криминализации, пенализации и депенализации;
причем две первые осуществляются исключительно законодателем, а две последние — как законодателем, так и
правоприменителем. Дифференциация уголовной ответственности относится к сфере пенализации и депенализации,
осуществляемой законодателем. Диффе-
Стр.366
ренциация уголовной ответственности в сфере пенализации представляет собой градацию наказуемости (типового
наказания) в случаях выделения квалифицированных или привилегированных составов из ранее единого правового
предписания В сфере депена-лизации действие принципа дифференциации ответственности ограничено
деятельностью законодателя, устанавливающего различные основания освобождения от уголовной ответственности
Пена-лизация и депенализация не сводятся к дифференциации уголовной ответственности, однако законодатель
может дифференцировать уголовную ответственность лишь в рамках этих процессов Не следует экстраполировать
дифференциацию ответственности на сферы криминализации и декриминализации, а равно расширять рамки
дифференциации до пределов пенализации и депена-лизации, захватывая таким образом и область индивидуализации
ответственности
Дифференциация ответственности в уголовном законе и предоставленная законом правоприменителю
возможность индивидуализировать ответственность — это, можно сказать, две чаши на весах уголовно-правовой
политики Чем больше сфера дифференциации, чем подробнее регламентировал законодатель усиление и ослабление
ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свободы правоприменителя действовать по своему ус-
мотрению И наоборот Искусство уголовно-правовой политики заключается в том, чтобы гармонизировать сочетание
этих сфер, сбалансировать чаши весов
В иных областях уголовной политики (уголовно-процессуаль-ной, уголовно-исполнительной) также
наблюдается тенденция к дифференциации, детальной градации тех или иных процессов, например, дифференциация
форм уголовного судопроизводства в зависимости от категории преступления в уголовном процессе или
дифференциация режимов отбывания наказания в пределах одного учреждения в уголовно-исполнительном
законодательстве
Особенности дифференциации уголовной ответственности и ее отличия от иных тенденций уголовно-правовой
политики позволяют выявить характерные черты этого явления и дать определение дифференциации уголовной
ответственности
По нашему убеждению, дифференциация уголовной ответственности может быть признана
уголовно-правовой категори-
Стр.367
ей По форме она является предельно общим понятием уголовного права, по содержанию же может быть
охарактеризована как фундаментальное понягие, отражающее существенное, глобальное направление уголовно-
правовой политики По нашему мнению, целесообразно определение дифференциации уголовной ответственности
через парную категорию либо через ближайшие элементы категориального ряда путем перечисления существенных
черт этого явления в противопоставление названным категориям
Дифференциация уголовной ответственности как категория уголовного права относится к функциональному
категориальному ряду "уголовно-правовая политика" "уголовное правотворчество" — "применение уголовного
закона" Уголовное правотворчество конкретизируется далее в криминализации и декриминализации, пенализации и
депенализации, применение уголовного закона — в квалификации и назначении наказания (освобождении от ответ-
ственности и/или от наказания) Весь блок категории уголовно-правовой политики базируется на фундаментальной
категории "уголовная ответственность", входящей в основной категориальный ряд уголовного права ("преступление"
— "уголовная ответственность" — "наказание") Соответственно осуществление уголовно-правовой политики в сфере
правотворчества характеризуется унификацией и дифференциацией уголовной ответственности, а в сфере право-
применения •— ее индивидуализацией Таким образом, категория "дифференциация уголовной ответственности"
относится к блоку категорий "уголовная ответственность" и характеризует процесс осуществления уголовно-правовой
политики в области Право'1 вор-чества
Парной категорией дифференциации уголовной ответственности может быть признана унификация,
интеграция уголовной ответственности, которая также характеризует правотворческий процесс Названные
категории отвечают всем параметрам парных категорий
По нашему мнению, характерные черты дифференциации уголовной ответственности могут быть выявлены 1)
через сравнение с логически продолжающим ее процессом индивидуализации, 2) через противопоставление ее
процессу интеграции ответственности Кроме того, необходимо четко определить предмет дифференциации, а именно
уголовную ответственность, с тем что-
Стр.368
бы отграничить дифференциацию уголовной ответственности от иных тенденций в рамках уголовно-правовой
политики, связанных с явлениями дифференциации, градации
Под уголовной ответственностью мы понимаем обязанность лица не совершать преступлений, а в случае
совершения — обязанность претерпеть меры государственного принуждения в пределах, предусмотренных
уголовным законом Этой обязанности и праву лица корреспондируют право государства установить уголовно-
правовой запрет и соответствующие ему рамки наказуемости и право требовать от каждого гражданина соблюдения
этого запрета, право привлечь виновное лицо к уголовной ответственности и обязанность действовать при этом в
соответствии с пределами, обозначенными для этой ответственности в уголовном законе
Основные черты дифференциации уголовной ответственности можно определить следующим
образом
1) субъектом ее является национальный законодатель, местом — уголовный закон, 2) сущность ее —
разделение, расслоение уголовной ответственности, 3) основание — типовая степень общественной опасности
содеянного и типовая степень общественной опасности лица, совершившего преступление, 4) средства диф-
ференциации ответственности регламентированы в институте квалифицирующих и привилегирующих признаков
состава преступления и в институте освобождения от уголовной ответственности, 5) процесс дифференциации
детерминирован порядком применения ее средств
Под дифференциацией уголовной ответственности мы понимаем градацию, разделение, расслоение
ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-
правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности пресгупления и личности
виновного.
Термин "дифференциация уголовной ответственности" отличается от понятия "дифференциация
ответственности в уголовном праве (законе)" Под последней в соответствии с УК РСФСР 1960 г понималась
дифференциация ответственности в уголовном законе на уголовную, административную, дисциплинарную и "об-
щественную" (носящую одновременно социальный и юридический характер)
Стр.369
Наличие в уголовном законодательстве помимо уголовной и других видов ответственности считаем
неправомерным и нецелесообразным. Виды юридической ответственности должны определяться в соответствии с
отраслью права, в пределах которой регулируется ответственность. Наполнение уголовного законодательства не
только уголовной, но и дополнительно другими видами ответственности, по существу, размывает границы уголовного
права как отрасли права и законодательства. У правоприменителя появляется возможность по своему усмотрению
заменять уголовную ответственность, например, административной, что изначально таит в себе опасность произвола
Пределы или границы дифференциации уголовной ответственности следует определять исходя из рамок
процесса применения средств дифференциации уголовной ответственности Вне этих рамок говорить о
дифференциации уголовной ответственности не приходится, хотя здесь не исключено существование иных "диффе-
ренцирующих процессов", например дифференциации оснований уголовной ответственности, дифференциации видов
и форм соучастия, видов множественности и т д Для того чтобы строго различать названные сферы, не следует
забывать, что предметом дифференциации уголовной ответственности является уже установленная в законе уголовная
ответственность, и ничто иное.
Градацию уголовно-правовых последствий преступления на уголовную ответственность (уголовное наказание),
с одной стороны, и принудительные меры медицинского характера либо принудительные меры воспитательного
характера, с другой стороны, мы не относим к проявлениям дифференциации уголовной ответственности
Принудительные меры медицинского характера, равно как и принудительные меры педагогического характера не яв-
ляются уголовной ответственностью, а представляют собой ее альтернативу. Лица, к которым применяются такие
меры, не подлежат уголовной ответственности, следовательно, она не может быть дифференцирована
Более подробная, дифференцированная регламентация в новом уголовном законе обстоятельств, исключающих
преступность деяния (гл 8 УК РФ 1996 г), также не относится к сфере дифференциации уголовной ответственности
Данные обстоятельства не
Стр.370
дифференцируют, а исключают уголовную ответственность (предмет дифференциации), признавая деяние
непреступным
Выделение в уголовном законе специальных составов преступлений, отделение их от общей уголовно-правовой
нормы может быть признано дифференциацией уголовной ответственности лишь в некоторых случаях Как правило,
выделение специального состава преступления, регламентированного в отдельной статье уголовного закона,
свидетельствует об изменении не только типовой степени, но и характера общественной опасности содеянного, что
не позволяет говорить о дифференциации уголовной ответственности В то же время квалифицированные и
привилегированные составы преступлений, также относящиеся к специальным составам, мы безоговорочно признаем
важным средством дифференциации уголовной ответственности
Дифференциация уголовной ответственности может рассматриваться не только в качестве направления или
принципа уголовно-правовой политики, но и в качестве принципа, уголовного права (закона) Однако достаточно
широкое признание теорией уголовного права дифференциации (и индивидуализации) уголовной ответственности
принципом уголовного права (закона) тем не менее не повлекло закрепления данного принципа в новом Уголовном
кодексе РФ
Из названных в УК РФ 1996 г принципов уголовного права (закона) наиболее близок дифференциации
уголовной ответственности принцип справедливости Однако он, во-первых, не исчерпывает содержания
дифференциации ответственности и, во-вторых, охватывает и иные сферы, в частности сферу индивидуализации
ответственности и назначения наказания и иных мер уго-ловно-правового характера По существу, принцип
дифференциации ответственности не имеет законодательной базы в новом уголовном законодательстве России
Представляется возможным регламентировать дифференциацию уголовной ответственности в числе принципов
уголовного права в самостоятельной статье (cm 6s) либо как часть другого принципиального положения (например,
принципа справедливости, cm 6) Возможно, следует кратко определить содержание этого принципа, не используя
слово "дифференциация", имеющее иноязычное происхождение
Стр.371
Законодательное решение вопроса дифференциации уголовной ответственности в России имеет богатую
историю Несмотря на то, что разработка теории дифференциации уголовной ответственности началась в
отечественной науке довольно поздно, законодатель давно интуитивно осуществлял дифференциацию уголовной
ответственности Уже в первом письменном памятнике отечественного уголовного права — краткой редакции Русской
правды Х в — находим примеры дифференциации типового наказания (и ответственности) посредством
квалифицирующих признаков состава преступления
Ответственность дифференцировалась изначально по признакам состава преступления, характеризующим
объект (потерпевшего, предмет) и объективную сторону содеянного Затем появляется дифференциация с учетом
признаков субъекта и еще позже — с учетом признаков субъективной стороны содеянного В XIV в из числа
квалифицирующих выделяются особо квалифицирующие признаки, в середине XVII в закон начинает использовать
для градации ответственности привилегирующие признаки, характеризующие в основном объект преступления, а
также его объективную сторону
В начале XVIII в квалифицирующие и привилегирующие признаки используются очень широко — примерно в
одной трети норм уголовных законов (например, в Артикуле воинском Петра I 1715 г) В законодательстве
петровского периода впервые появляются квалифицирующие и привилегирующие признаки, относящиеся к
субъективной стороне состава преступления В Артикуле воинском впервые применена нумерация квалифицирующих
признаков в тексте отдельных артикулов, а также впервые в толкованиях к артикулам дано законодательное
определение того или иного квалифицирующего или привилегирующего признака Артикул воинский впервые в
истории отечественного уголовного законодательства регламентировал основания освобождения от уголовной
ответственности и тем самым ее дифференциации
Тенденция дальнейшей дифференциации уголовной ответственности в основном посредством
квалифицирующих и привилегиру-ющих признаков состава преступления была характерна и для пос-лепетровского
законодательства Кодификация отечественного уголовного законодательства в начале XIX в и издание Уложения о
наказаниях уголовных и исправительных 1845 г ознаменовали не
Стр.372
только количественное, но и качественное изменение дифференциации уголовной ответственности Именно в XIX в
получил развитие институт освобождения от наказания (уголовной ответственности) в виде правил о давности,
деятельном раскаянии, примирении виновного с потерпевшим
В XIX в значительно улучшились криминологическая обоснованность и законодательная техника
конструирования квалифицированных и привилегированных составов преступлений В частности, квалифицирующие
и привилегирующие признаки все реже закрепляются в санкции статьи уголовного закона, получая регламентацию в
диспозиции нормы Квалифицированные и привилегированные составы преступлений стали регламентироваться не в
отдельных статьях уголовного закона, а по преимуществу в той же статье закона, что и основной состав, но в
отдельной ее части Прослеживается четкая тенденция унификации терминологии и законодательных конструкций,
используемых для описания квалифицированных и привилегированных составов преступлений, широко используется
законодательное толкование таких признаков, в ряде случаев признаки получают цифровое или буквенное
обозначение
Регламентация в законе освобождения от уголовного наказания несовершеннолетних, освобождения вследствие
давности и ввиду примирения виновного с потерпевшим, а также появление специальных видов освобождения
позволяют говорить о формировании нового законодательного института
Реформу уголовного законодательства конца XIX — начала XX в, закончившуюся принятием Уголовного
уложения 1903 г, следует признать значительным шагом на пути совершенствования дифференциации уголовной
ответственности Квалифицирующие и привилегирующие признаки использованы для дифференциации почти в
каждой второй статье уголовного закона, казуистичные описательные формулировки были заменены общими
понятиями, которые в некоторых случаях дополнялись законодательными дефинициями Законодательная техника
оформления рассматриваемых признаков соответствовала передовым взглядам науки уголовного права XIX в
Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних, градированное снижение им типового наказания,
равно как и специальные виды освобож-
Стр.373
дения, получили в Уголовном уложении дальнейшее развитие А освобождение от ответственности в случаях
примирения виновного с потерпевшим не было регламентировано в Уголовном уложении, а перешло в Устав о
наказаниях, налагаемых мировыми судьями
Несмотря на то, что теория уголовной ответственности (как и теория ее дифференциации) стала
разрабатываться отечественной наукой уголовного права во второй половине XX в , в российской дореволюционной
литературе содержится немало ценных суждений о дифференциации уголовного наказания Если посмотреть на
проблему дифференциации ответственности (наказания) более широко, то можно констатировать, что в ее разработку
внесли вклад представители различных школ уголовного права классической, антропологической, социологической,
причем все они видели эту проблему по-своему Для российской, в основном классически ориентированной, школы
уголовного права было характерно исследование наказания и его дифференциации Перед наказанием ставились цели
общего и частного предупреждения, достигаемые через справедливое наказание А справедливым считалось
наказание, соответствующее содеянному преступлению, отсюда возникла идея 1радации, дифференциации типов
преступлений и мер наказания Думаегся, дифференциация ответственности (и типового наказания) в основном
служит общей превенции как цели наказания
Для дореволюционного отечественного уголовного законодательства в целом характерно довольно четкое
ограничение пределов судейского усмотрения и подробная дифференциация уголовной ответственности
законодателем В законе были подробно регламентированы схемы квалифицированных и привилегированных составов
преступлений, детально урегулированы процессы назначения наказания и основания освобождения от наказания
В советский период прослеживается тенденция к сужению сферы дифференциации уголовной ответственности и
соответственному расширению сферы индивидуализации ответственности и наказания Квалифицирующие и
привилегирующие признаки используются в первых послереволюционных законах довольно редко Но уже в
Уголовном кодексе 1922 г доля квалифицированных и привилегированных составов достигает почти 30%, в УК
РСФСР
Стр.374
1926 г она незначительно увеличивается Однако криминологическая обоснованность и техника законодательного
оформления таких составов далеки от совершенства
Со временем отмеченная тенденция сменяется направленностью на сужение судейского усмотрения и
одновременное увеличение компетенции законодателя в сфере дифференциации ответственности Так,
встречавшиеся в санкциях статей смягчающие и отягчающие обстоятельства заменяются квалифицирующими и
привилегирующими признаками, формулировки таких признаков становятся более точными, определенными,
унифицируются конструкции, используемые для описания составов с такими признаками, сужаются в ряде случаев
рамки санкций В УК 1960 г квалифицирующие и привилегирующие признаки используются для дифференциации
ответственности почти в половине статей Особенной части, а в УК РФ 1996 г — более чем в половине
Институт освобождения от уголовной ответственности (наказания), напротив, довольно активно развивался в
послереволюционном уголовном законодательстве начиная с первых его лет Широко использовалось освобождение
от уголовной ответственности (наказания) несовершеннолетних, освобождение ввиду примирения с потерпевшим,
деятельного раскаяния, истечения сроков давности, активно применялись специальные виды освобождения УК
РСФСР 1960 г существенно развил институт освобождения от уголовной ответственности, придав ему статус
самостоятельного УК РФ 1996 г, идя далее по этому пути, тем не менее исключил возможность освобождения от
уголовной ответственности с заменой ее иными видами ответственности (административной, дисциплинарной,
"общественной")
В развитии института освобождения от уголовной ответственности прослеживаются следующие тенденции
1) освобождение от уголовной ответственности постепенно отделяется от освобождения от наказания и, наконец,
констатируется как самостоятельный законодательный институт, 2) виды освобождения как в Общей, так и в
Особенной части активно используются для дифференциации уголовной ответственности, 3) унифицируются
основания и условия отдельных видов освобождения, а также законодательная техника их оформления Институт
квалифицирующих и привилегирующизс признаков состава преступления
Стр.375
развивается в следующих направлениях 1) законодатель все более активно использует такие признаки для
дифференциации ответственности, увеличивается удельный вес квалифицированных и привилегированных составов
преступлений, 2) сокращается число видов квалифицирующих и привилегирующих признаков за счет уточнения их
формулировок при увеличении повторяемости признаков, 3) унифицируются терминология, законодательные
конструкции и иные, используемые при закреплении квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств средства
законодательной техники
Общая тенденция к расширению сферы дифференциации уголовной ответственности (при
сохранении достаточных возможностей для индивидуализации ответственности правоприменителем)
устойчиво сохраняется и в современном российском уголовном праве Исторический анализ дает
основания предполагать ее дальнейшее развитие и в будущем
Последовательное проведение в законе дифференциации уголовной ответственности возможно лишь в случае
ясного представления о конкретных видах и средствах дифференциации
Мы предлагаем различать следующие виды дифференциации: 1) дифференциацию уголовной ответственности
посредством градации типового наказания и 2) дифференциацию уголовной ответственности в собственном смысле
слова, без трансформации этого процесса через градацию наказания
Первый вид дифференциации осуществляется с помощью такого специфического средства, как
квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления С их помощью законодатель конструирует
квалифицированные и привилегированные составы преступлений, устанавливая соответствующие им новые рамки
санкций, повышенные или пониженные по сравнению с рамками санкции, установленными для основного состава
преступления Основанием дифференциации ответственности служит типовая степень общественной опасности
содеянного и личности виновного Именно свойство квалифицирующих и привилегирующих признаков отражать в
законе типовую степень общественной опасности, присущую группам преступлений, закономерно приводит к
градированию типового наказания, а через него и уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с
повышенной (понижен-
Стр.376
ной) общественной опасностью соответствовали адекватные меры уголовной ответственности (типового наказания)
Функция дифференциации ответственности является главной системной функцией квалифицирующих и
привилегирующих признаков
Второй вид дифференциации уголовной ответственности реализуется непосредственно, без трансформации
этого процесса в градацию типового наказания Этот вид дифференциации осуществляется посредством
освобождения от уголовной ответственности (гл 11 УК РФ и так называемые специальные виды освобождения)
Институт освобождения от наказания (гл 12 УК РФ) не следует относить к средствам дифференциации уголовной
ответственности, это средство индивидуализации уголовной ответственности (индивидуализация процесса уже
избранной виновному меры наказания)
Для нового УК РФ характерна новаторская регламентация средств дифференциации уголовной
ответственности Новаторство касается как содержательной, так и технической сторон В подавляющем большинстве
такое новаторство следует оценить положительно
Освобождение от уголовной ответственности в качестве средства дифференциации уголовной
ответственности преследует цель создать в законе различные меры ответственности Оно не выходит за рамки
процесса дифференциации и имеет своим предметом именно уголовную ответственность Именно эти характеристики
позволяют четко отграничить институт освобождения от уголовной ответственности от института освобождения от
наказания и от фактов признания деяния непреступным (вследствие малозначительности, необходимой обороны и др),
а также от явлений амнистии и помилования Освобождение от уголовной ответственности не означает
декриминализации деяния, признания его непреступным, суть его — в депенализации деяния на законодательном
уровне
Субъектом освобождения от уголовной ответственности является законодатель Именно он определяет в
уголовном законе основания и условия для каждой разновидности освобождения и градирует, дифференцирует таким
образом ответственность А судья (прокурор, следователь), рассматривая конкретное уголовное дело и освобождая
конкрегное лицо от уголовной ответственнос-
Стр.377
ти, по сути, индивидуализирует ответственность, избирает конкретную ее меру для виновного
Основанием освобождения от уголовной ответственности является типовая (существенно пониженная)
степень общественной опасности 1) преступления и 2) лица, его совершившего Некоторые особенности имеют
основания специальных видов освобождения (первое основание практически не учитывается, кроме того, появляются
дополнительно превентивная направленность и цель — стимулировать позитивное послепреступное поведение
субъекта), а равно освобождение ввиду истечения сроков давности (ведущую роль здесь также играет второе
основание и дополнительно — нецелесообразность привлекать лицо к ответственности по истечении длительного
времени после совершения преступления)
В ходе последней реформы отечественного уголовного законодательства наблюдается тенденция расширения
круга поощрительных норм, к которым относятся как общие (ст 75 УК РФ), так и специальные виды освобождения
Регламентация в законе нового вида освобождения — в связи с примирением с потерпевшим (ст 76 УК РФ) —
позволяет говорить о том, что "частное начало" получило официальный статус в рамках публичной отрасли права
Этот вид освобождения усиливает охрану частных интересов в уголовном праве, переносит акцент на восстановление
интересов потерпевшего, возмещение причиненного преступлением вреда
Исключение из уголовного закона освобождения от уголовной ответственности с передачей лица на поруки, с
передачей дела в товарищеский суд или в комиссию по делам несовершеннолетних, а также освобождения с
привлечением к административной ответственности не сужает сферу дифференциации уголовной ответственности,
а исключает дифференциацию ответственности в уголовном законе, напротив, дифференциация уголовной
ответственности получает безраздельное господство ввиду исключения из закона иных видов ответственности
(административной, "общественной")
В новом Уголовном законе все нормы института освобождения от уголовной ответственности (за исключением
освобождения несовершеннолетних) регламентированы в отдельной главе, таким
Стр.378
образом, данный институт получил окончательное законодательное оформление.
Для описания всех видов освобождения в новом законодательстве используется унифицированная формулировка:
"лицо, совершившее... освобождается от ответственности". Во всех нормах, регламентирующих виды освобождения,
указывается на категорию преступления, от ответственности за которое освобождается лицо, и на достаточно
абстрактно, но точно сформулированные условия освобождения, характеризующие два непременных основания ос-
вобождения. Идентичные юридические конструкции и единая правовая терминология свидетельствуют о
совершенствовании законодательного оформления данного правового института.
Представляется необходимым предоставить право освобождать конкретное лицо от уголовной ответственности в
процессе ее индивидуализации исключительно суду. Лишь суд вправе констатировать наличие основания привлечения
к уголовной ответственности и основания освобождения от нее. Решение об освобождении от уголовной
ответственности суд первой инстанции может принимать до момента удаления в совещательную комнату для
вынесения приговора. После этого момента речь должна идти лишь об освобождении от наказания (в обвинительном
приговоре) либо об оправдательном приговоре.
Указание в новом УК РФ на определенные категории преступлений, по отношению к которым могут
применяться различные виды освобождения от уголовной ответственности, следует рассматривать как уточнение
оснований дифференциации уголовной ответственности и оценить положительно. Сама категоризация
преступлений не относится к самостоятельным средствам дифференциации уголовной ответственности, а
является ее предварительным условием, предпосылкой. Категоризация преступлений необходима для четкого
законодательного оформления оснований освобождения от уголовной ответственности, вместе с классификацией
(системой видов) наказаний она создает основу для построения санкций, и в частности типового наказания за пре-
ступления с квалифицированными и привилегированными составами. Считаем своевременным решение вопроса о
категоризации преступлений на законодательном уровне.
Стр.379
Квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления — важное средство
дифференциации уголовной ответственности посредством изменения рамок типового наказания.
Квалифицирующие (привилегирующие) признаки состава преступления мы определяем как указанные в законе
характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую,
значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности
содеянного и личности виновного и влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру от-
ветственности.
Основание дифференциации уголовной ответственности соответствует сущностной характеристике
квалифицирующих (при-вилегирующих) признаков. Субъект дифференциации уголовной ответственности
тождествен субъекту, регламентирующему названные признаки; им является законодатель.
Правовые последствия закрепления в законе квалифицирующих и привилегирующих признаков выражаются в
установлении новых границ типового наказания, отличных от типового наказания за преступление с основным
составом. Данная функция — градировать ответственность — обусловлена основным качеством рассматриваемых
признаков — отражать значительное изменение типовой степени общественной опасности содеянного.
Новый уголовный закон еще более активно использует названные признаки. Кроме того, улучшилась их
криминологическая обоснованность и законодательная техника конструирования составов с подобными признаками.
Сделан заметный шаг по пути законодательной регламентации в Общей части положений, касающихся всего массива
квалифиципующих признаков, что позволяет говорить о формировании института квалифицирующих и
привилегирующих признаков в уголовном законе.
Данный институт относится к типу функциональных комплексных институтов. Основной его
системообразующий признак — функция дифференциации уголовной ответственности. Комплексный характер
института обусловливает его "сквозную" регламентацию в ряде предметных институтов как Общей, так и Особенной
частей уголовного законодательства.
Стр.380
Ассоциация норм уголовного закона, содержащих квалифицирующие и привилегирующие признаки,
соответствует (с разной степенью выраженности) основным признакам правового института: обладает
самостоятельным предметом и особой функцией правового регулирования, включает множество юридических норм,
которые характеризуются юридическим единством и законодательной обособленностью.
Можно констатировать, что в российском уголовном законодательстве наблюдается становление нового
функционального института квалифицирующих и привилегирующих признаков. Существенным шагом на пути его
законодательного оформления стало изменение правового регулирования этой сферы общественных отношений в
новом УК РФ. Об окончательном этапе юридического оформления этого института свидетельствуют следующие
факты: 1) создание законодательной базы "сквозного" регулирования в Общей части; 2) согласование такого
регулирования в рамках всех предметных институтов Особенной части уголовного закона, что привело к более
четкому законодательному обособлению нормативных предписаний Особенной части, содержащих квалифи-
цирующие и привилегирующие признаки.
Первое направление проявилось в создании общих норм института в Общей части уголовного закона. К ним, в
частности, относятся: 1) общие закрепительные предписания (непосредственно регулятивные нормы), направленные
на фиксирование в обобщенном виде определенных элементов регулируемых отношений (например, ч. 2 ст. 68, ч. 2—
4 ст. 66); 2) декларативные положения, содержащие принципы и задачи института (ст. 27, ч. 2 ст. 67, ч. 3 ст. 61 и ч. 2
ст. 63); 3) дефинитивные положения, закрепляющие признаки некоторых правовых понятий института (в частности,
нормативные определения неоднократности в ст. 16, видов группы лиц в ст. 35, а также дефиниции, содержащиеся в
тексте статей и в примечаниях к ним в Особенной части). Общие положения были оправданно включены в систему
предметных институтов Общей части (вина, соучастие, назначение наказания).
По нашему убеждению, есть резервы для совершенствования рассматриваемых общих положений. Например, к
числу принципиальных положений данного института следовало бы отнести и требование устанавливать виновное
отношение лица ко всем
Стр.381
квалифицирующим обстоятельствам, характеризующим объективную сторону преступления (в ст. 27 УК РФ
содержится лишь частное правило). Можно более активно использовать вынесение квалифицирующих признаков
(например, неоднократность, группа лиц, несовершеннолетие виновного) в Общую часть уголовного закона, помещая
там их определение и обязательно указывая степень влияния на наказание. В главах Особенной части можно выделить
устойчивые сочетания квалифицирующих признаков, типичные для преступлений с единым родовым объектом; они
могут быть предусмотрены в отдельных статьях, частях статей в начале глав Особенной части, где целесообразно
обозначить также степень влияния на типовое наказание этих признаков и при необходимости дать их толкование.
Второе направление — совершенствование регламентации квалифицированных и привилегированных составов
преступлений в Особенной части уголовного закона предполагает: 1) создание продуманной системы
квалифицирующих и привилегирующих признаков, что невозможно без тщательного отбора криминологически
обоснованных обстоятельств для закрепления их в законе в качестве таких признаков; 2) совершенствование
законодательных конструкций и понятийного аппарата, используемых для регламентации таких составов.
В процессе криминологического отбора прежде всего необходимо обратить внимание на: а) обязательное
существенное влияние обстоятельства на степень общественной опасности содеянного, б) типичность и
относительную распространенность (хотя и нехарактерность для большинства преступлений определенного вида);
в) связь с содеянным или одновременно с содеянным и личностью виновного. Это критерии, формулирующие
требования к содержанию квалифицирующих и привилегирующих признаков. Помимо этих требований необходимо
учитывать и критерии, формулирующие требования к так называемой содержательной форме, а также критерии
условно-формальные, или дополнительные.
Содержательно-формальные критерии обусловлены свойствами квалифицирующего или привилегирующего
признака как признака состава преступления (закрепление в уголовном законе, способность влиять на квалификацию
и пределы грозящего наказания). С этих позиций: 1) обстоятельство, "претендующее" на статус
Стр.382
квалифицирующего или привилегирующего признака, должно и может быть сформулировано в достаточно
абстрактной форме;
2) существует реальная возможность оценки законодателем изменения степени общественной опасности содеянного в
случае присутствия такого обстоятельства и, как следствие, изменения типового наказания в санкции статьи
уголовного закона, 3) существует реальная возможность установления обстоятельства конкретного уголовного дела,
соответствующего предусмотренному в законе квалифицирующему или привилегирующему признаку.
В качестве дополнительных критериев следует учитывать, например, правосознание общества и отношение
общественного мнения к усилению (ослаблению) уголовной репрессии, исторические традиции правового
регулирования дифференциации ответственности как в России, так и за рубежом, а также практику применения
квалифицирующих и привилегирующих признаков.
С позиции изложенных критериев УК РФ имеет резервы для совершенствования. 1. По нашему мнению,
одноименные признаки в преступлениях с единым родовым объектом и сходной криминологической характеристикой
должны регламентироваться более или менее единообразно (ср ч. 2 ст. 105, ч. 2 и 3 ст. 111, ч 2 ст. 112). 2 Не следует
приравнивать по мере влияния на наказание признаки, отражающие различную типовую степень общественной
опасности (п. "а" ч. 2 ст. 131, п. "а" ч. 2 ст. 132, п. "ж" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч 3 ст. 111 и др). 3. Обстоятельства,
характеризующие большинство проявлений определенного вида преступления, должны признаваться признаками
основного состава преступления, а не квалифицирующими или привилегирующими признаками. 4. Типичность и
относительная распространенность обстоятельства "совершение преступления в боевой обстановке", а также его
существенное влияние на усиление общественной опасности содеянного позволяют предложить восстановить этот
квалифицирующий признак в уголовном законе. 5. Обстоятельства, относящиеся к характеристике только личности
виновного, включая ее общественную опасность, и не проявляющиеся в деянии (например, особо опасный
рецидивист), не должны признаваться квалифицирующими или привилегирующими признаками. Они могут быть
учтены в достаточной степени при индивидуализации ответственности и наказания
Стр.383
Криминологически обоснованная система квалифицирующих и привилегирующих признаков состава
преступления должна получить оптимальное законодательное оформление. Достичь этого при подготовке закона
позволяют правила законодательной техники.
Правила законодательной техники, характеризующие построение диспозиций норм,
содержащих квалифицированные и привилегированные составы преступлений, включают, на наш
взгляд, ряд требований логического и стилистического характера.
Логические требования к квалифицирующим и привилегиру-ющим признакам, вызванные необходимостью их
формальной определенности, непротиворечивости и конкретности, четко фиксированного содержания, состоят в
следующем.
1. Содержание квалифицирующего и привилегирующего признака должно быть согласовано со спецификой
признаков и конструкцией основного состава преступления
2. Квалифицирующие и привилегирующие признаки как признаки состава преступления должны быть
регламентированы в диспозиции, а не в санкции статьи.
3 Основной, квалифицированный и особо квалифицированный составы преступлений должны излагаться в
одной статье, при этом квалифицированные составы следуют за основным (во второй, третьей частях статьи).
Привилегированные составы преступлений должны излагаться либо названным способом, либо по традиции в
отдельной статье. Недопустимо излагать в одной статье два различных основных состава преступлений и
сопровождающие их квалифицированные составы (например, ст. 118, 138, 184, 228, 234, 309, 327 УК РФ).
4. Количество частей в статье, содержащей основной и (особо) квалифицированные составы, не должно, как
правило, превышать трех. В случаях обилия квалифицирующих признаков можно часть из них (наиболее
распространенные) регламентировать в Общей части уголовного закона с обязательным указанием силы влияния на
типовое наказание, а квалифицирующие признаки, характерные для преступлений с одинаковым родовым объектом,
— в отдельных статьях в начале глав Особенной части. Лишь
Стр.384
единичные, специфические квалифицирующие признаки следует закреплять традиционным способом — в частях
статей Особенной части. Такое решение позволило бы "разгрузить" конструкции квалифицированных составов
преступлений в Особенной части.
В последнем из упомянутых случаев возможны две конструкции: а) в части первой — основной состав, в части
второй — квалифицированные, а в части третьей — особо квалифицированные составы преступления (такая
конструкция активно используется в действующем законодательстве); б) в части первой — основной состав, в части
второй — привилегированный(ые) и в части третьей — квалифицированный(ые) составы (эта конструкция может по-
мочь законодателю, если он будет более активно использовать при-вилегирующие признаки для дифференциации
уголовной ответственности).
5. Необходимо при описании квалифицированных и привилегированных составов преступлений стремиться к
унификации законодательных конструкций, используя словосочетание типа "то же деяние, совершенное..." с
последующим указанием на квалифицирующий, особо квалифицирующий признак, привилегирую-щий признак или
ряд таких признаков. В качестве альтернативы может быть использовано наименование основного состава и затем
указание на квалифицирующий или привилегирующий признак (типа "кража, совершенная..."). Такой вариант
целесообразен лишь в тех случаях, когда название преступления состоит из одного слова.
Повторение некоторых признаков объективной стороны основного состава при описании квалифицированных
(привилегированных) составов преступлений оправданно лишь в тех случаях, когда основной и специальный составы
различаются по объективной стороне, например, в ч. 1 и 4 ст. 222 и ст. 223 УК РФ. В иных случаях дублирование
законодательного материала излишне, достаточно ссылки на основной состав одним из двух вышеуказанных
способов.
6. При описании особо квалифицированных составов целесообразно использовать формулу "деяния,
предусмотренные частями первой или второй (частью первой, частью второй) настоящей статьи, совершенные (если
они совершены)...".
Стр.385
7. Необходима индексация всех квалифицирующих (привиле-гирующих) признаков, при этом ей следует придать
единообразный вид. Во всех случаях следует обозначать устойчивые сочетания квалифицирующих признаков,
закрепленных в отдельном абзаце статьи Особенной части, арабскими цифрами, а квалифицирующие признаки
внутри устойчивого сочетания либо внутри блока, закрепленного в отдельной статье Общей или Особенной части, —
буквами. УК РФ использует цифровое обозначение практически во всех возможных случаях, но лишь в 33% статей,
содержащих квалифицированные составы, имеется буквенное обозначение отдельных признаков, входящих в
сочетание. Предлагаем ввести в 54 статьи Особенной части УК РФ буквенное обозначение каждого
квалифицирующего, особо квалифицирующего или при-вилегирующего признака, употребленного в сочетании с
другим подобным признаком.
Стилистические требования к конструированию квалифицированных и привилегированных составов касаются
характеристики понятийного аппарата и стиля изложения этих признаков. Специфика последних как средства
дифференциации ответственности предполагает формальную определенность, высокую информативность и
семантическую жесткость используемых для их обозначения терминов и понятий. В этой связи желательно придержи-
ваться следующих правил:
1. Недопустимы расплывчатые формулировки типа "при квалифицирующих признаках", "при отягчающих
обстоятельствах". Крайне нежелательны их примерные перечни. Перечень для изложения конкретных проявлений
квалифицирующего признака должен быть исчерпывающим.
2. В рамках института квалифицирующих и привилегирую-щих признаков особенно необходимо единообразное
употребление понятий и терминов. Не следует использовать различные понятия для обозначения одного явления и
употреблять одинаковые понятия для описания различных явлений. В связи с особой значимостью квалифицирующих
и привилегирующих признаков для дифференциации ответственности предпочтительнее обозначать их с помощью
терминов.
Стр.386
Целесообразно легальное разъяснение термина в случае отклонения значения термина, используемого для
обозначения квалифицирующего или привилегирующего обстоятельства, от общеупотребительного, равно и в иных
случаях, когда уяснение содержания квалифицирующих или привилегирующих признаков вызывает серьезные
затруднения. При этом вид толкования должен зависеть от степени сложности и частоты употребления такого при-
знака. Наиболее сложные и часто употребляемые в одном значении признаки могут быть разъяснены в Общей части
уголовного закона; сложные, но менее распространенные — в Особенной части; менее сложные и редко
встречающиеся — в актах обязательного аутентического или судебного толкования, а также в судебных прецедентах
и теории уголовного права. Для определения квалифицирующего или привилегирующего признака предпочтительнее
использовать общие дефиниции либо полные перечни, либо сочетание общей дефиниции с примерным перечнем.
3. Специфика квалифицирующих и привилегирующих признаков требует максимально осторожного
использования оценочных понятий для их обозначения. В теории разрабатываются критерии допустимости
использования данных понятий. Исходя из них целесообразно: а) во всех возможных случаях заменить оценочные
квалифицирующие и привилегирующие признаки формально-определенными путем легализации разъяснения первых,
содержащегося ныне в актах судебного толкования; б) в случаях, когда без оценочных понятий не обойтись, следует
стремиться максимально нейтрализовать их отрицательные свойства путем использования всех видов разъяснения
терминов.
Конструирование санкций за преступления, содержащие •квалифицированные или привилегированные
составы, происходит посредством градации типового наказания на базе наказания, соответствующего основному
составу преступления. Названная система санкций должна быть социально обусловлена и логически
непротиворечива. Создание системы таких санкций предполагает: а) системный анализ санкций, соответствующих
квалифицированным и привилегированным составам преступлений; б) соотнесение названных санкций с системой
санкций, соответствующих основному составу преступления; в) выделение закономерно-
Стр.387
стей, теоретических основ и практических рекомендаций создания непротиворечивой системы санкций.
Анализ действующего уголовного законодательства свидетельствует о серьезных диспропорциях в системе
санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными составами. В частности, один и тот же
(особо) квалифицирующий признак неравномерно влияет на увеличение размера санкции в разных составах
преступления; квалифицирующие признаки, отражающие существенно различный уровень общественной опасности,
неправомерно приравнены законодателем по силе влияния на наказание; прослеживаются диспропорции в
минимальных и максимальных, а также в средних значениях влияния на наказание определенных квалифицирующих
признаков; существенные диспропорции характеризуют тип санкции, вид и границы типового наказания за
преступления с квалифицированными составами; нередко санкции за такие виды преступлений имеют широкие
рамки.
С целью устранения выявленных диспропорций необходимо, на наш взгляд, следовать принципам и
механизму построения санкций за преступления с квалифицированными и привилегированными
составами.
Предлагаем выделить следующие принципы конструирования санкций:
1. Системность подхода. Она предполагает следование ясно определенным единым принципам и правилам
конструирования санкций, выведенным на основе системного подхода к исследованию всего массива санкций за
квалифицированные и привилегированные виды преступлений. Необходимо также стремиться к максимальному
соответствию отражаемой квалифицирующим или привилегирующим признаком типовой степени общественной
опасности деяния изменению санкции за квалифицированный или привилегированный вид преступления в сравнении
с простой его разновидностью.
2. Соответствие санкций видов одного преступления (с основным, квалифицированным и особо
квалифицированным составами либо с основным и привилегированным составами). Данный принцип проявляется в
соответствии типов санкций, видов и размеров типового наказания. При этом санкция за простое преступ-
Стр.388
ление служит базой для конструирования санкций за иные его разновидности.
3. Соответствие санкций преступлений различных видов, имеющих одноименные квалифицирующие
(привилегирующие) признаки. Должно наблюдаться примерно одинаковое влияние на типовое наказание одноименных
квалифицирующих (привилеги-рующих) признаков, пропорциональное изменению степени общественной опасности
соответствующими квалифицирующими или привилегирующими обстоятельствами.
4. Пропорциональное влияние на санкцию (медиану, минимум и максимум типового наказания)
квалифицирующих признаков одного блока и квалифицирующих признаков разли'чных блоков, соотносимых между
собой по степени отражаемой общественной опасности. В соответствии с этим принципом квалифицирующие
признаки, принадлежащие к одному блоку и отражающие различную степень общественной опасности содеянного, не
должны в равной мере влиять на наказание (например, неоднократность и судимость, группа лиц и организованная
группа лиц). В то же время допустимо установление единой пропорции влияния для квалифицирующих признаков,
отражающих примерно одинаковую степень общественной опасности содеянного (например, предварительный сговор
группы лиц, неоднократность, значительный размер ущерба для потерпевшего).
5. Зависимость вида санкции (абсолютно или относительно определенная, альтернативная или единичная, с
дополнительными наказаниями или без таковых), набора видов наказаний и широты диапазона типового наказания
от специфики квалифицирующего или привилегирующего признака, в частности от степени его формализованности.
Моделирование санкции применительно к преступлениям с квалифицированными и привилегированными
составами проходит, как нам представляется, ряд этапов, на каждом из которых решаются специфические вопросы:
1) определение типа санкции; 2) определение вида (набора видов) типового наказания; 3) определение влияния
квалифицирующего или привилегирующего признака на типовое наказание; 4) определение пределов новой санкции.
Полагаем, что наиболее перспективными направлениями развития дифференциации уголовной
ответственности в действу-
Стр.389
ющем уголовном законодательстве являются совершенствование системы квалифицирующих и привилегирующих
признаков и их влияния на санкции, законодательной регламентации института освобождения от уголовной
ответственности, а равно окончательное оформление нового законодательного института квалифицирующих и
привилегирующих признаков. Важно устранять выявляемые в процессе правоприменения недостатки не только содер-
жания, но и формы законодательных предписаний, чтобы дифференциация уголовной ответственности в новом
Уголовном кодексе РФ была криминологически обоснована и воплощена в хорошей законодательной форме.
Татьяна Александровна Лесниевски-Костарева
Дифференциация уголовной ответственности Теория и законодательная практика
Издательство НОРМА Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г. 109544, Москва, Школьная ул., 36-38 Тел./факс (095)
912-97-21 Подписано в печать 07.06.00 Формат 60х90/16. Усл.-печ л. 25,0. Тираж 3 000 экз. Заказ № 518
Издано при содействии Издательского Дома ИНФРА • М Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г. 127214, Москва, Дмитровское ш, 107
Тел. (095) 485-70-63; 485-76-18
Отпечатано в типографии "ПОЛИМАГ" 127214, Москва, Дмитровское ш, 107
Последние комментарии
9 часов 43 минут назад
10 часов 18 минут назад
11 часов 11 минут назад
11 часов 16 минут назад
11 часов 27 минут назад
11 часов 41 минут назад